Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике

СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

И. А. ЕЩЕНКО

Ещенко И. А., аспирантка юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета.

Содержание любого гражданско-правового договора есть не что иное, как совокупность всех его условий. По своему юридическому значению все условия можно разделить на три группы: - существенные - те условия, которые должны быть согласованы сторонами для того, чтобы договор считался заключенным, или те условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора <1>; -------------------------------- <1> См.: Иоффе О. С. Избранные труды в 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 76.

- обычные - те условия (в том числе установленные диспозитивными нормами), от которых стороны могут отступать, если условия для сторон неприемлемы и они желают исполнения договора на иных условиях. Наличие или отсутствие обычного условия никакого влияния на факт заключения договора не оказывает <2>; -------------------------------- <2> См.: Там же. С. 78.

- случайные - условия, отражающие особенности взаимоотношений сторон, их специфические требования к предмету и порядку исполнения договора. Случайные условия, как и обычные, не влияют на заключение договора <3>. -------------------------------- <3> См.: Там же. С. 78.

По свидетельству М. И. Брагинского, разделение договорных условий на указанные группы практически не вызывает споров в ученой среде. Трехчленное деление договорных условий нашло отражение в большинстве изданных в разное время учебников <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <4> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2001. С. 238 - 239.

По мнению некоторых ученых, законодательная трактовка существенных условий является небесспорной. В литературе высказываются различные точки зрения относительно понятия существенных условий договора. Так, по мнению Н. Д. Егорова, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, а также те, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а следовательно, и существенными для данного вида договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора <5>. -------------------------------- <5> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 499 - 500.

Другие авторы предлагают расширить в законе перечень существенных условий. В. В. Витрянский включает в состав существенных и те условия, которые содержатся в диспозитивных нормах о соответствующем виде договорного обязательства - "определимые существенные условия", которые могут быть изменены или отменены соглашением сторон <6>. В литературе предлагается и дифференциация самих существенных условий на объективно-существенные (в силу закона) и субъективно-существенные (по требованию одной из сторон) <7>. -------------------------------- <6> См.: Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2002. N 5. С. 139 - 140. <7> См.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 51.

Правовой смысл установления того или иного перечня существенных условий состоит в том, чтобы создать четкую систему критериев, необходимых для характеристики того или иного договора как договора определенного типа, указанного в законе, - "выразить природу соответствующего договора" <8>. -------------------------------- <8> Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 28.

В настоящий момент применительно к договору аутсорсинга четкого перечня его существенных условий не предусмотрено. Тем не менее на основе анализа норм действующего гражданского законодательства можно выделить существенные условия договора аутсорсинга. В первую очередь в силу прямого указания в законе (ст. 432 ГК РФ) таким существенным условием является условие о предмете договора. При отсутствии в договоре условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о предмете договор считается незаключенным. Отсутствие в науке гражданского права определения предмета договора как юридической категории породило разночтение в понимании предмета договора. Д. И. Мейер утверждал, что "предметом договора всегда представляется право на чужое действие" <9>. -------------------------------- <9> Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). М., 1997. С. 161.

По мнению А. Н. Обыденнова, в ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X, ч. 1) дореволюционной России подчеркивалось, что предметом договора "могут быть или имущество, или действия" <10>. В. С. Нерсесянц под предметом договора понимает "конкретные субъективные права и конкретные субъективные обязанности" <11>. -------------------------------- <10> Обыденнов А. Н. Предмет и объект как существенные условия гражданско-правового договора // Журнал российского права. 2003. N 8. <11> Нерсесянц В. С. Теория государства и права. М.: Норма, 2001. С. 233.

О. С. Иоффе полагал, что предмет обязательства включает в себя два рода объектов, отмечая, что "юридическим объектом обязательства, как и всякого иного гражданского правоотношения, признается определенное поведение обязанного лица... Кроме того, если оба участника обязательства выступают в качестве кредиторов и должников одновременно, налицо два юридических объекта - действия каждого участника, совершаемые ими при выполнении функции должника. Что касается материального объекта, то в ряде обязательств он вообще отсутствует. Его нет, например, в некоторых договорных обязательствах по выполнению работ и оказанию услуг... Помимо этого, встречаются обязательства, в которых двум юридическим объектам соответствует такое же количество материальных объектов. Так, в договоре купли-продажи действия продавца по передаче имущества и действия покупателя по уплате денег будут юридическими, а само имущество и уплачиваемые деньги - материальным объектом правоотношения" <12>. -------------------------------- <12> Иоффе О. С. Обязательное право. М., 1975. С. 13 - 14.

Эта позиция подтверждается в современной юридической литературе. Так, М. И. Брагинский указывает, что "один из объединяющих признаков договоров заключается в том, что они могут иметь сложный предмет, включающий в себя как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода)" <13>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <13> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 6.

Не является исключением и договор аутсорсинга. Этот вид договора действующим законодательством РФ не предусмотрен, но в соответствии с принципом свободы договоров, который закреплен в ст. 421 Гражданского кодекса РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Таким образом, предмет договора аутсорсинга имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя выполнение работ, оказание услуг, а в некоторых случаях и создание продукта. Следовательно, рассматриваемый договор содержит в себе элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл. 39 ГК РФ, и наряду с этим он может содержать элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ. И. С. Шиткина под предметом договора аутсорсинга понимает предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля, квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. Указанный договор она считает смешанным договором, специально не предусмотренным ГК РФ, соединяющим в себе элементы различных гражданско-правовых договоров, а также элементы трудового договора. При этом утверждает, что договор аутсорсинга необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т. д.), поскольку ее единственное обязательство - предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям <14>. -------------------------------- <14> См.: Шиткина И. С. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 99.

Г. А. Корнийчук считает, что под договором аутсорсинга понимается перепоручение непрофильных для компаний сфер деятельности компаниям-профессионалам; выполнение сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Организация, нуждающаяся в услугах временного сотрудника (в связи с сезонным фактором или спецификой деятельности отдельных организаций), заключает с организацией-аутсорсером контракт. Фирма-аутсорсер занимается поиском кандидатов, с которыми, в свою очередь, заключает трудовые договоры от своего имени. Таким образом, компания покупает у кадрового агентства услугу, а не труд конкретных работников. Следовательно, смысл аутсорсинга сводится к формуле: "Сосредоточьте все ресурсы на том виде деятельности, который является основным для вашей организации, и передайте остальные (поддерживающие, сопутствующие) функции профессиональному партнеру" <15>. -------------------------------- <15> Корнийчук Г. А. Прием и увольнение работников: подбор и оценка персонала, оформление трудовых отношений. М.: Омега-Л, 2007.

На основании проведенного исследования о предмете договора вообще и о предмете договора аутсорсинга в частности автор считает, что предметом договора аутсорсинга является предоставление в распоряжение персонала организации-аутсорсера, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией) в целях достижения полезного эффекта нематериального характера, а также сокращения издержек производства или увеличения прибыли. Следующим существенным условием договора аутсорсинга, по мнению автора, может быть условие о качестве услуг, предоставляемых по договору аутсорсинга. С целью установления надлежащего или ненадлежащего характера исполнения определенной деятельности необходима оценка ее качества. Целям обеспечения качества такой деятельности должны служить такие методы государственного управления, как лицензирование, аккредитация, стандартизация. Оценка качества услуги по договору аутсорсинга производится с помощью субъективных и объективных показателей. Субъективная оценка заключается в удовлетворенности либо неудовлетворенности заказчика. Объективная оценка основывается на "сравнении фактических значений показателей ее качества с нормативными профессиональными стандартами этих показателей". С 1 июля 2003 г. вступил в силу Федеральный закон "О техническом регулировании" <16>, предусматривающий замену огромного количества существующих еще со времен Советского Союза норм и требований к продукции, процессам ее производства, оказанию услуг, выполнению работ и современную систему контроля за качеством и безопасностью, соответствующую международным стандартам. -------------------------------- <16> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.

Что касается установления качества как существенного условия договора, то достаточную сложность будет представлять определение таких критериев при заключении договора. Многие авторы, рассматривая данную проблему, отмечали сложность в определении качества услуги, указывали на необходимость определения признаков и требований, предъявляемых к ней. В частности, Д. И. Степанов утверждал, что качество услуги сложно определить и что вопрос качества услуг, т. е. качества собственно деятельности, осуществляемой исполнителем, составляет одну из сложнейших проблем правоприменительной практики. При этом доброкачественность услуги чаще всего определяют через сроки, соотношение себестоимости и конечной цены, количество обслуженных предметов, т. е. через количественные показатели <17>. -------------------------------- <17> См.: Степанов Д. И. Обязательство по оказанию услуг и его объект // Приложение к ежемесячному юридическому журналу "Хозяйство и право". 2004. N 5. С. 13 - 15.

По мнению Ю. Романец, "количество и качество услуг должно оцениваться по самим действиям, совершаемым исполнителем" <18>. -------------------------------- <18> Романец Ю. Договоры возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10. С. 121.

Е. Г. Шаблова представляет решение данной проблемы путем установления публично-правовых средств обеспечения качества услуг <19> как более надежный вариант для заказчика услуги. -------------------------------- <19> См.: Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 39.

Договор аутсорсинга носит возмездный характер, т. е. за исполнение своих обязанностей сторона должна получить плату или иное встречное предоставление. Отсутствие указания на цену в договоре аутсорсинга не превращает его в незаключенный или недействительный, поскольку условие о цене в случае отсутствия его в договоре подлежит определению по общим правилам ГК РФ. Такие общие правила содержатся в п. 3 ст. 424: "В случае, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы или услуги". Так как рассматриваемый договор является смешанным и содержит в себе элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ, то можно применить к нему правила, содержащиеся в ст. 709 ГК РФ. В ней дается примерный перечень слагаемых цены договора. Так, п. 2 указанной статьи определяет, что цена договора включает стоимость издержек подрядчика и вознаграждение подрядчика. Важную роль для определения цены в договоре играет норма п. 4 ст. 709 ГК РФ, которая говорит о том, что цена может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Еще одним важным условием договора аутсорсинга является срок исполнения, так как от него зависит оплата договора. Срок исполнения договора определяется по соглашению сторон. В отношении этого условия в договоре аутсорсинга также могут применяться правила о подряде. Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ, а по соглашению сторон могут предусматриваться также и сроки завершения отдельных этапов работ, т. е. промежуточные сроки. Изменение указанных в договоре начального, конечного и промежуточных сроков возможно в случаях и порядке, предусмотренных договором. В практике применения договоров аутсорсинга чаще всего используется указание начального и конечного срока. Однако начальный и конечный срок - это не сроки выполнения обязательств, а период времени, в течение которого обязанности организации-аутсорсера по договору аутсорсинга будут выполняться непрерывно, при этом сроки могут определяться различными единицами измерения и исчисляться по правилам гл. 11 ГК РФ. Специфической чертой договора аутсорсинга является наличие большого риска возникновения огромных убытков у заказчика, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств организацией-аутсорсером. Следовательно, в договоре аутсорсинга необходимо предусмотреть страхование рисков, страхование ущерба или страхование ответственности по договору аутсорсинга и т. д. Следующим существенным условием при заключении договора аутсорсинга является ответственность сторон. Установление данного требования, на наш взгляд, является качественным проявлением принципа гражданского законодательства, направленного на защиту прав и интересов сторон, в данном случае заказчика по договору аутсорсинга. Необходимо в договоре предусмотреть основания наступления ответственности и возможные санкции - это должно способствовать и качеству предоставляемых организацией-аутсорсером услуг, и надлежащему отношению данной организации к выполнению обязательств. Другие условия договора аутсорсинга будут формироваться в зависимости от специфики деятельности, выполняемой организацией-аутсорсером.

------------------------------------------------------------------

Название документа