Еще раз об оригинальности объекта авторского права

ЕЩЕ РАЗ ОБ ОРИГИНАЛЬНОСТИ ОБЪЕКТА АВТОРСКОГО ПРАВА

М. В. ЛАБЗИН

Лабзин М. В., управляющий партнер юридической фирмы "Лабзин и партнеры".

Творческий характер произведения в зарубежном авторском праве

В моей предыдущей статье <*> была предпринята попытка обосновать, что объектом авторского права является даже такое произведение творчества, при создании которого автор, выражая себя, проявил свой образ мыслей, присущие ему навыки и умения, но сам их результат не отразил, вследствие чего он не является неповторимым при параллельном творчестве. Оригинальность есть следствие творчества, а не характеристика уровня новизны объекта. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. Б. Лабзин "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <*> Лабзин М. В. Оригинальность объектов авторского права. Часть I // Патенты и лицензии. 2007. N 7. С. 16; Часть II // Там же. N 8. С. 20.

К сожалению, только после выхода статьи в свет мне удалось познакомиться с работой А. В. Кашанина "Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном праве" <*> - глубоким исследованием истории этого вопроса и современного положения дел, в первую очередь в зарубежной доктрине. Жаль, что она вышла в малотиражном научном периодическом издании, так что вряд ли многие юристы, интересующиеся авторским правом, смогли с ней ознакомиться. -------------------------------- <*> Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 75.

Оказалось, что высказанные в предыдущих публикациях соображения находятся в том русле юридической мысли, по которому она течет в настоящее время, встречая на своем пути различные препятствия. И очень мало ее капель пролилось на почву российской правовой доктрины. Потому было бы целесообразно кратко ознакомить читателя с основными представлениями по интересующему нас вопросу и высказать при этом свои замечания, прокомментировать аргументы, которые обнаружил и сообщил А. В. Кашанин. И пусть читатель простит нас за такую непоследовательность в изложении: с анализа этой работы следовало бы начинать серию наших публикаций. Первоначально (еще в XVIII в.), как отмечает исследователь, критерий творчества использовался не столько для юридической характеристики объекта, сколько для морального обоснования авторского права вообще и основных особенностей его механизма в частности. Объекты же охраны определялись по установленному законодательством закрытому перечню. Отметим, что уже в те времена в моральном обосновании авторского права наметилось два направления. Сторонники первого видели необходимость авторского права в особой связи произведения с его автором (вспомним про упомянутую нами в предыдущей статье теорию личности). Сторонники второго полагали установление авторского права полезным для общества. Поэтому первое направление получило название "индивидуалистическое", а второе - "коллективистское". Однако скоро обнаружилось, что указание на виды охраняемых произведений не может служить определению объекта правовой охраны главным образом потому, что многие интеллектуальные продукты хотя и можно подвести под один из видов произведений, но при этом они лишены какого-либо своеобразия и созданы без всяких умственных усилий и самовыражения создателя. Тогда их правовая охрана не соответствует ни одной из теорий, обосновывающих необходимость авторского права. Признак "творчество" с этого времени стал приобретать юридическое значение и служить отграничению охраняемых авторским правом интеллектуальных продуктов от неохраняемых. Но патентное право тоже охраняет результаты творчества, только в сфере техники. Творчество здесь направлено на поиск решения задачи, а ценность полученного результата состоит в его содержании, имеет ярко выраженную информационную природу. Поэтому, коль скоро авторское право стало отталкиваться от признака "творчество", у него появилась новая задача: отделить объекты авторского права от объектов, охраняемых патентным правом, а также от неохраняемых интеллектуальных продуктов. Это обусловило появление учения о форме и содержании произведения, которое в самом общем виде можно представить следующим образом: авторское право охраняет индивидуальную (оригинальную) художественную форму выражения мыслей и идей, оставляя без охраны содержание произведения. Данное учение еще в конце XVIII в. разработал И. Фихте, затем оно получило развитие в работах известного немецкого ученого Й. Колера и в дальнейшем было воспринято отечественной доктриной, особенно В. Я. Йонасом. Он попытался конкретизировать, какие элементы произведения следует относить к охраняемым элементам формы, а какие - к неохраняемому содержанию <*>. Учение об охраняемой форме и неохраняемом содержании и сегодня часто используется российскими исследователями для характеристики объекта авторского права. -------------------------------- <*> Йонас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.

Однако постепенно проявлялась неспособность и этого учения с должной степенью определенности указывать на объект авторского права из-за невозможности четко разграничить форму и содержание произведения <*>. А. В. Кашанин пишет, что учению о форме и содержании может быть противопоставлен тот же самый упрек, что и методу определения объекта авторского права через указание на виды охраноспособных произведений: используемые критерии, оставаясь неопределенными и неюридическими, требовали дальнейшей конкретизации для целей определения объекта авторского права. -------------------------------- <*> Одним из многочисленных примеров этого может служить неясность вопроса об охране авторским правом мелодии. Размышления по этому поводу см.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2001. С. 139 - 140. Принципиальная неповторимость мелодии тоже, кстати, под большим вопросом.

Вместе с тем в данном учении присутствует правильная мысль, согласно которой в интеллектуальном продукте необходимо выделять идейное содержание и форму его выражения. Это позволяет определить объект авторского права хотя бы приблизительно. Ведь очевидно, что известные идеи или такие идеи, которые соответствуют имеющимся стандартам и методам деятельности, не могут считаться охраняемыми, значимыми элементами. И если закон не в силах предложить механизм точного определения объекта авторского права, то в каждом спорном случае необходимо устанавливать хотя бы известное и стандартное для данной сферы деятельности, а также отделять сугубо информационную часть. Тогда авторское право не станет основанием для недопустимой монополизации таких идей и решений и не будет подменять иные институты права интеллектуальной собственности. Нельзя не отметить, что такая модификация учения о форме и содержании не исключает охраноспособности и некоторых элементов содержания после изучения их соотношения с известным и стандартным в определенной сфере. Но это ставит перед авторским правом задачу ответить на вопрос о достаточной разнице с известным и стандартным и о том, как ее искать. Иными словами, по-прежнему придавая юридическое значение критерию "творчество", авторское право попыталось найти какие-то формальные признаки творческого результата, что вызвало появление в юридической литературе таких его характеристик, как новизна, оригинальность, своеобразие, специфичность, неожиданность, индивидуальность. И, как справедливо отмечает А. В. Кашанин, выбор из этого перечня признака (а также, видимо, и конкретизация его содержания) во многом зависит от теорий морального обоснования авторского права. И здесь мы впервые обнаруживаем, что юридическая доктрина действительно разделилась на два лагеря, многочисленные представители которых придали разное значение признакам "новизна", "оригинальность". Представители первого следовали индивидуалистическому направлению в моральном обосновании авторского права и потому считали, что охраноспособное произведение "отражает личность автора" <*>, предполагает "индивидуальность (индивидуальный подход)" <**>, выразительную силу <***>. И творчество нужно искать в самой деятельности по созданию произведения. Данный подход именуется субъективным. Вспомним, что, судя по цитировавшимся в предыдущих публикациях высказываниям, к этому лагерю могли бы себя отнести Г. Ф. Шершеневич и А. А. Пиленко. Как мы выяснили, из этих же соображений исходит и английская практика, из них исходили судьи при рассмотрении спора о названии "33 коровы". В этом лагере с удовольствием остается и автор настоящей публикации. -------------------------------- <*> Bettinger T. Op. Cit. S. 23 (цит. по: Кашанин А. В. Указ. соч. С. 96). <**> Ulmer E. Urheber Und Verlagsrecht. Berlin-Guttingen-Heidelberg, 1960. S. 116 (Там же). <***> Решение федерального верховного суда Германии // BGH GRUR. 1995. 673 (675). Mauer-bilder (Там же).

Представители второго лагеря следовали коллективистскому направлению в моральном обосновании авторского права и считали, что авторское право должно защищать вклад в культуру, а потому предполагает сравнение интеллектуального продукта с уже существующими произведениями. Творческий характер должен просматриваться в самом произведении, новизна которого по сравнению с другими нематериальными благами и характеризует его как объект авторского права. Этот подход именуется объективным. Современная отечественная доктрина, придавая признакам "новизна" и "оригинальность" значение уникальности (абсолютной неповторимости при параллельном творчестве), как представляется, всецело отнесла себя к этому лагерю и является его самым ортодоксальным крылом. А. В. Кашанин приходит к выводу, что объект авторского права в действующем механизме правовой охраны должен характеризоваться уникальностью. Однако при этом неожиданно относит себя и сторонников этой точки зрения к умеренной субъективной теории на том основании, что этот подход акцентирован на охране индивидуальной формы выражения идей, оцениваемой в общественном масштабе <*>. Думается, что сторонники первого лагеря не приняли бы юристов с такой системой взглядов. Ведь творчество конкретного человека признают в качестве источника появления объекта авторского права оба подхода. Разница же между этими подходами видится именно в том, что если для первого достаточно лишь индивидуальности и своеобразия самой творческой деятельности, то для второго необходима еще и новизна ее результата. И поскольку большинство российских исследователей говорит о новизне произведения, причем о наивысшем ее уровне (объективная новизна, неповторимость), отказывая в охране неновому, повторимому произведению творчества, то их все-таки следует считать приверженцами объективного подхода. -------------------------------- <*> Кашанин А. В. Указ. соч. С. 117.

Рассматриваемое исследование дает нам также возможность понять, что зарубежная правовая доктрина все больше и больше склоняется к субъективному подходу. Отчасти это связано с тем, что новизна произведения не является достаточным его признаком, так как новый результат может быть итогом механической работы, стандартных операций (например, бухгалтерский баланс, телефонный справочник). А по нашему мнению, основная причина укрепления субъективного подхода в том, что его мораль более привлекательна для современного общества. Гражданское право постоянно развивается, усиливая всестороннюю защиту личности во всех ее проявлениях. Испанский исследователь Б. Корроза справедливо отметил, что авторское право, в отличие от патентного, представляет собой форму охраны проявлений личности автора независимо от того, имеет ли его произведение хоть какое-нибудь общественное значение. Практически это означает предоставление правовой охраны таким произведениям, которые созданы в результате самостоятельной деятельности автора, а не скопированы. Другой испанский автор Б. Роман высказал мысль, что монополия на промышленное использование продуктов, предоставляемая патентным правом, предполагает их общезначимость и, соответственно, может быть предоставлена только при наличии новизны. Суть же механизма авторского права заключается в другом - в охране индивидуальности автора, проявлений его личности, что предполагает несущественность вопроса о новизне <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 99.

Но, поскольку личность автора не всегда со всей ее индивидуальностью и своеобразием проявляется в его произведении, предопределяя уникальность последнего, возникла проблема повторяемости объекта авторского права при параллельном творчестве. Ряд европейских государств (в частности, Испания и Германия) признали охраноспособность повторных произведений. Да и в зарубежной литературе преобладает субъективное понимание оригинальности, на основании которого обосновывается предоставление авторско-правовой охраны произведениям, которые хотя и мало отличаются от уже имеющихся, но являются результатом независимой работы их создателя. В Германии признается большая научная и практическая ценность учения, согласно которому при анализе спорного объекта придается значение возможностям автора по созданию его оригинальной формы. Если тема, предназначение, объем произведения оставляли автору полный простор, то для предоставления авторско-правовой охраны достаточно установить, что оно создано в результате собственной независимой деятельности. Если же возможности автора были ограничены (например, при создании карты, компьютерной программы и т. д.), то нужно доказать, что произведение не в полной мере стало результатом технической работы, а потребовало индивидуальных решений. Действительно, в противном случае механическая работа одного с использованием стандартных приемов станет основанием для возникновения монополии, которая войдет в явное противоречие с интересами общества и других лиц, направляющих самостоятельные усилия на решение той же задачи.

Слабые места субъективного понимания оригинальности

Своей работой А. В. Кашанин старался найти такие подходы к пониманию необходимого для возникновения авторского права уровня умственной деятельности, которые бы могли применяться в действующем механизме авторско-правовой охраны без пересмотра последнего. По его мнению, субъективное понимание оригинальности и охрана повторимых произведений не в полной мере ему соответствуют. Критикуя критерий творчества как требование к выражению личности автора, А. В. Кашанин отмечает, что его практическое применение крайне затруднено, поскольку лишь немногие авторы имеют узнаваемый почерк. Большие сложности вызывает предоставление охраны результатам так называемого повторного творчества, когда охраняется и первый творческий результат, и результат, созданный другим автором в процессе самостоятельной умственной работы. Следует согласиться, что авторско-правовая защита таких результатов окажется малоэффективной, поскольку каждый нарушитель прав сможет защищаться аргументом "я сам создал". И поскольку в случае повторимости охраняемого авторским правом объекта такое заявление будет выглядеть правдоподобным, истцу нужно будет уже не только показать совпадение первого и второго произведения, но и доказать, что произошло сознательное копирование, а это в большинстве ситуаций крайне затруднительно. Кроме того, одновременная охрана независимо созданных одинаковых произведений или немногим отличающихся друг от друга действительно будет фактически означать отказ от системы охраны путем предоставления исключительного права на использование объекта <*> и заменит ее крайне неопределенной и неразработанной системой защиты самого труда. -------------------------------- <*> О разрушении механизма охраны и защиты имущественных интересов правообладателей в результате предоставления разным лицам самостоятельных исключительных прав в отношении одинаковых объектов см.: Лабзин М. В. Принадлежность исключительного права на один и тот же объект разным лицам // Патенты и лицензии. 2008. N 1. С. 15.

В результате в качестве одного из возможных выводов напрашивается воспринятый отечественной доктриной постулат, что охрана авторским правом только принципиально неповторимого произведения творчества позволяет сохранить существующий механизм авторско-правовой охраны.

Исключительное право на повторимое произведение как возможная альтернативная концепция

Что касается первого возражения, то такое понимание критерия творчества не поддерживается и нами. Мы не считаем правильным требовать неповторимого и своеобразного стиля, который обязательно должен проявиться в каждом охраняемом произведении, а предлагаем акцентировать внимание на самой проделанной работе, отодвигая на второй план характеристики результата. При этом необходимо иметь в виду известные и стандартные приемы, голые идеи, с которыми должна сравниваться проделанная работа, чтобы исключить охрану результатов сугубо механических действий. Другие аргументы порождают закономерный вопрос: возможно ли предоставить исключительное право на произведение, которое не характеризуется неповторимостью, без коренного пересмотра существующего механизма авторско-правовой охраны, в частности без отказа от созидательной системы возникновения права? Действительно, такое право, отстраняя от использования объекта всех лиц, в том числе и тех, которые создали его независимо от первого автора, не заставит доказывать сознательное копирование предполагаемого нарушителя, а позволит устанавливать лишь совпадение. Также оно будет порождать характерную для интеллектуальной собственности монополию с известным и отработанным правовым механизмом ее реализации. Тем самым исключительное право станет традиционной и эффективной защитой интересов правообладателя. Легко предугадать следующее возражение: без регистрации и установления приоритета такая охрана повторимого объекта невозможна. Многие из этого утверждения делают следующий вывод: раз невозможна в принципе, то и современное законодательство, которое не предусматривает обязательную регистрацию объектов авторского права, охраняет только неповторимые произведения. Однако следует поставить под сомнение невозможность исключительного права на повторимые и при этом нерегистрируемые произведения. В первую очередь коснемся возможности такой охраны с точки зрения справедливости и защищенности интересов создателей. Стоящая перед нами дилемма такова: "Распространение авторско-правовой охраны на принципиально повторимые интеллектуальные продукты либо предполагает отказ от исключительности авторских прав, либо без всяких моральных оснований предоставляет монополию на повторимый продукт первому его создателю, лишая возможности его использования всех остальных" <*>. Согласиться с отсутствием моральной обоснованности такой монополии мы не можем. -------------------------------- <*> Кашанин А. В. Указ. соч. С. 115.

Действительно, исключительное право на повторимый продукт лишает защиты второго независимого автора и с этой точки зрения может вызвать упрек в несправедливости. Однако предоставлением исключительного права только на уникальный объект сторонники этой концепции без доли сожаления лишают вознаграждения вообще всех многочисленных создателей повторимых результатов, в том числе и первого. Причем в каждом конкретном случае это делается на основании лишь предположения о повторимости. В связи с этим моральная обоснованность второго подхода не более прочна, чем первого. При этом необходимо отвергнуть как неактуальную и фантастическую вероятность того, что какой-либо серьезный творческий труд (например, "Евгений Онегин") может быть кем-то независимо и добросовестно повторен. Нужно признать, что вопрос о справедливости исключительного права первого автора на повторимый результат творчества ограничивается лишь возможными случаями повторения небольшого по объему или механического в существенной своей части результата. Но даже и эти случаи не могут считаться частыми. Часто повторяются нетворческие результаты, которые и не должны быть объектом охраны. Мы же говорим не о любой умственной деятельности, а о самовыражении автора, о такой деятельности и таком мышлении, которые в целом не являются стандартными и характерными. Это еще одно возражение доводу о несправедливости охраны повторимого результата творчества исключительным правом. "Несправедливости" здесь не больше, чем в патентном праве, по общему правилу которого патент выдается только первому заявителю. Именно в силу отсутствия чего-то необычного в том, что второй автор не получит охрану, мною слово "несправедливость" и употребляется условно, в кавычках. Так же условно оно употреблялось и в предыдущей публикации, что, как позднее выяснилось, заметили не все. Подавляющее же большинство объектов авторского права остаются в принципе неповторимыми или повторимыми с такой ничтожной долей вероятности этого, что мы можем не обращать на нее внимание при выработке абстрактных правовых конструкций, рассчитанных на типичные и вероятные ситуации. Поэтому распространение исключительного права на вероятно повторимые результаты творчества, составляющие незначительную долю, нисколько не пошатнет обоснованность возникновения охраны с момента создания. Здесь мы переходим к ответу на вопрос о допустимости предоставления исключительного права на неуникальные произведения с точки зрения юридического требования определенности и стабильности прав. Да, для той небольшой доли неуникальных творческих результатов отсутствие обязательной регистрации оборачивается правовой неопределенностью. Однако, как мы уже отмечали в предыдущей публикации, это тоже не является чем-то необычным, недопустимым, и с этим опять-таки можно мириться, передав решение спора о первенстве в создании повторимого произведения судьям. И еще не ясно, что порождает большую неопределенность в правах: отсутствие регистрации созданного произведения, которое другой затем может независимо повторить, или зависимость вопроса о предоставлении охраны на основании субъективной оценки возможности такого повторения. Таким образом, серьезных возражений против предоставления исключительного права на повторимые произведения с сохранением созидательной системы возникновения прав мы пока не услышали. Любопытны следующие высказывания А. В. Кашанина: "Необходима оценка произведения по его внешним признакам, а именно установление принципиальной его неповторимости на момент создания исходя из существующих правил и стандартов деятельности в определенной сфере. Соответственно, в данном случае оказываются применимыми рассмотренные выше средства конкретизации критерия творчества, в первую очередь учение о факторах, исключающих творческий характер произведения..." <*>. На это следует заметить, что при постановке задачи установить уникальность планка поднимается слишком высоко и в результате охраняется уже не творчество само по себе, а только находящееся на определенном уровне. Поэтому оценка-то осуществляется, но не ради определения творчества, а для нахождения и охраны некоторого его уровня, с чем мы согласиться не можем. -------------------------------- <*> Кашанин А. В. Указ. соч. С. 116.

"В этой связи было бы более эффективным охранять принципиально разные объекты при помощи двух систем: авторско-правовой, приспособленной для охраны уникальных произведений, и механизма конкурентного права, более подходящего для защиты интересов создателей (в широком смысле), повторимых произведений с незначительным уровнем творчества" <*>. Однако вряд ли удастся найти критерии для разделения уникальных и неуникальных объектов, без чего одновременное применение двух систем невозможно. Как мы отмечали в предыдущей публикации, вместо этого законодатель может отказаться от полной правовой определенности в отношении незначительной части охраняемых повторимых произведений ради исключения формальностей для подавляющего большинства уникальных, сохранив действующую систему охраны. -------------------------------- <*> Кашанин А. В. Указ. соч. С. 119.

Отражение вопроса в российской правовой доктрине

------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. Б. Лабзина "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ В своей статье <*> профессор Э. П. Гаврилов критикует мою статью "Оригинальность объекта авторского права". Его аргументы обескураживают своей содержательностью и научной ценностью. Так, я был заподозрен в желании, критикуя профессора, попасть "в большие забияки". Мне было рекомендовано критиковать лишь определенный источник концепции неповторимости объекта авторского права (Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О), а не саму концепцию, пришедшую в этот источник из доктрины без каких-то новых аргументов. Наконец, я был уличен в том, что упомянул имя профессора (вот уж действительно грех!) целых 22 раза <**>. -------------------------------- <*> Гаврилов Э. П. В патентном праве - новизна, в авторском - оригинальности // Патенты и лицензии. 2007. N 12. С. 25. <**> Кстати, сколько не пересчитывал, 22 не получилось. А если добавить к этому ложное указание на то, что цитаты А. А. Пиленко я привел неточно, и вольное определение моей и М. Чиженка специализации в качестве специалистов по патентному праву, возникает ощущение отсутствия у профессора умения вести дискуссию честно и уважительно.

Если бы профессор не сразил наповал столь убийственными по своей глубине замечаниями, а предложил бы критические аргументы более низкого уровня (оспорил бы приведенные мною соображения или добавил бы новые пояснения своей концепции...), это дало бы мне шанс продолжить дискуссию. Но, поскольку указанные выше научные аргументы профессора мне не оспорить, придется с сожалением посмотреть на такую вершину российской науки и довольствоваться возможностью высказаться по поводу истории и обсуждения рассматриваемого вопроса в зарубежной доктрине и практике, что я, собственно, и сделал. И если по данному вопросу появятся новые работы такого уровня, как работа А. В. Кашанина, буду рад их не только поддержать, но и поделиться своими размышлениями, оставив в стороне величественно застывшую российскую доктрину.

------------------------------------------------------------------

Название документа