Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика

(Китанина Е. Е.) ("Законодательство и экономика", 2008, N 3) Текст документа

КОНЦЕССИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Е. Е. КИТАНИНА

Появление в законодательстве Российской Федерации термина "концессионные соглашения" произошло в 2005 г., когда был принят Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Однако это не означает, что данное понятие является новым для отечественной правовой системы. Концессионные договоры существовали в дореволюционном праве (концессионная система применялась в 60-х годах XIX в. при строительстве железной дороги), а также после революции, в период нэпа. Как отмечают исследователи, в наше время прослеживается схожесть ситуаций с тем периодом: в постепенном изменении экономики, активном внедрении частного капитала. Концессии же были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном взаимном сотрудничестве с государством <1>. -------------------------------- <1> Курысь А. А., Тищенко С. Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20 - 30-е годы XX в.) // Журнал российского права. 2003. N 10. С. 15.

Исторический экскурс

Латинское слово "concession" в буквальном переводе означает уступку права собственности или права пользования ею. Понятие концессии в дореволюционном праве толковалось в широком и узком смысле. В широком смысле под термином "концессия" понималось разрешение правительственной власти на возникновение юридического лица (так называемая разрешительная система учреждения акционерных обществ). По мнению Г. Ф. Шершеневича, "концессионная система - термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, например, у нас - проведение и эксплуатация железной дороги, так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ" <2>. В узком же смысле концессия обозначала вид монополии, когда по поводу монополии правительство само вступает или разрешает вступить другим (городу, земству) в те или иные договорные отношения с предполагаемой акционерной компанией. П. П. Цитович пояснял, что "такого рода условия включаются, например, в уставы железнодорожных компаний, компаний по содержанию пароходства: условия эти двоякого рода: одни в интересах публики, другие же устанавливают обязательства компаний перед правительством, например, относительно перевозки почты, войск, казенных вещей, и проч.; или концессии в уставах компаний по освещению, водоснабжению городов и т. д." <3>. Подобное разделение двух понятий термина "концессия" осталось и в советском законодательстве: "Под концессией в широком смысле этого слова можно разуметь простое разрешение подлежащего государственного органа на осуществление той или иной хозяйственной деятельности. В узком смысле под концессией разумеют не простое разрешение, а разрешение, осложненное установлением особых условий и порядка осуществления этой деятельности" <4>. -------------------------------- <2> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 151. <3> Цитович П. П. Учебник торгового права. М., 2003. С. 43. <4> Рейхель М. Концессии в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. N 4. С. 3.

По советскому законодательству, концессионный договор являлся специальным законом СССР, поскольку утверждался СНК СССР и содержал определенные изъятия из общего правового регулирования, в частности в гражданско-правовой сфере. Отменить или изменить акт о предоставлении концессии государственная власть могла только посредством принятия нового специального закона. В. Н. Шретер указывал на концессию "как специальный закон, могущий установить изъятия из общего закона и гарантирующий права, дарованные концессионеру, от последующих изменений в общем законодательстве" <5>. Но концессия рассматривалась как односторонний акт правительства <6>: о концессионных договорах закон говорил в случаях, когда налицо была сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления ряда дополнительных льгот и изъятий, когда возникает дополнительная гарантия для правительства, что концессионер будет вести предоставленную концессию в направлении, желательном правительству, или когда деятельность концессионера специально требует обеспечения интересов третьих лиц (коммунальная концессия). Когда характер деятельности концессионера не осложнен указанными моментами, концессия может быть в форме одностороннего акта власти. -------------------------------- <5> Шретер В. Н. Система промышленного права СССР. М., 1924. С. 62. <6> См.: Бернштейн И. Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930. С. 18.

Такой подход подтверждает классическую правовую теорию, относившую концессионный договор к категории так называемых административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который давал инвесторам концессионные права, являлся властный акт государства (в форме особого разрешения), "дарующего" концессионеру собственные, лишь государству принадлежащие права <7>. В то же время эти права предоставляются концессионеру в обмен на исполнение с его стороны определенных обязательств, принятых им путем добровольного волеизъявления и ходатайства о предоставлении концессии в орган публичной власти. Следовательно, концессионный договор объединяет, в сущности, два договора. Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера; второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливает имущественные последствия и условия эксплуатации. -------------------------------- <7> См.: Сосна С. А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 66 - 76.

Концессионный договор содержит в себе два элемента: во-первых, это акт публичной власти, специальный закон; во-вторых, это акт, исходящий от частного лица и выражающий его согласие подчиниться специальным нормам (например, нормам, регулирующим порядок организации или эксплуатации данного предприятия), постановленным в акте предоставления концессии. Таким образом, концессионный договор, по словам Ю. М. Юмашева, обладал одновременно чертами публично-правового акта и гражданско-правового договора <8>. -------------------------------- <8> См.: Юмашев Ю. М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. N 7. С. 46.

Правовая природа концессионного соглашения

В современной правовой доктрине преобладает мнение, определяющее концессионный договор как особый, "смешанный" тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично - и гражданско-правовые начала <9>. Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, публичной полезностью. А такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре. Во многих зарубежных странах создан и используется институт публично-правового (административного) договора, соединяющего в тех или иных пропорциях элементы горизонтальных и вертикальных отношений. В России подобного института нет. Закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры выходят за рамки гражданского права и регулируют отношения, неизвестные ему <10>. В России улучшить инвестиционный климат может только гражданско-правовая система отношений государства с инвестором, при которой они основываются на взаимных правах и обязанностях, на гражданской ответственности сторон друг перед другом, на судебном порядке разрешения споров. Также необходимо подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности не всегда равноценен сплошной замене вертикальных отношений между государством и инвестором на горизонтальные. В данном случае такие объекты - особые категории имущества: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или изъятые из оборота. Рассмотренная особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что отграничивало эти отношения от других как в период новой экономической политики, так и в современной теории и практике. -------------------------------- <9> См.: Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 71. <10> См.: Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002. N 7. С. 5.

Практическая польза от этой формы сотрудничества неоспорима. Договор концессии обеспечивает государству дополнительные налоговые поступления за счет лишь обеспечения стабильности "правил игры" на весь срок концессионного договора. Кроме того, концессия есть альтернатива приватизации <11>. Концессионное законодательство - непременное условие развития и придания законченного характера инвестиционному законодательству. Что касается современной ситуации, то развитие государственного сектора экономики в направлении более органичного включения в систему рыночных отношений требует формирования новых форм инвестиционных соглашений государства частного капитала, создания и совершенствования смешанной экономики при реструктуризации государственного сектора хозяйства. После принятия первой части Гражданского кодекса РФ появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Первый опыт формирования таких взаимоотношений государства и инвестора уже существует (соглашения о разделе продукции). Но и возможность применения другой, широко распространенной в мире, формы организации отношений в отношении государственного имущества обсуждается с начала 90-х годов XX в. Как указывает А. А. Конопляник, "в России само понятие "концессия" несет в себе определенный отрицательный заряд, сформированный в советском обществе специфическим прочтением международной и отечественной истории экономических отношений. В советской политической литературе 1950 - 1970-х годов концессии описывались как хозяйственный инструмент международных и национальных корпораций ведущих капиталистических государств, с помощью которого порабощались экономики развивающихся стран. В 1980 - 1990-е годы, в период всплеска внимания к периоду нэпа, концессии были отчасти реабилитированы" <12>. Этим отчасти объясняется причина длительной истории принятия Закона о концессионных соглашениях. -------------------------------- <11> См.: Конопляник А. А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2002. N 1. С. 3. <12> Конопляник А. А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России. 2001. N 3. С. 20.

Механизм заключения концессионных соглашений

Отбор инвесторов по Закону о концессиях производится на конкурсной основе, т. е. по состязательному принципу. Конкурс может быть открытым и закрытым, причем закрытый конкурс проводится в случае, если объект соглашения имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также если сведения о нем составляют государственную тайну. При проведении открытого конкурса сведения должны публиковаться на специальном сайте в Интернете. Устанавливается перечень критериев конкурса; конкретные же критерии должны устанавливаться в конкурсной документации. Критериями могут быть сроки создания или реконструкции объекта, технико-экономические показатели объекта, объем производства товаров, размер концессионной платы и т. д. Пользование объектами государственной собственности осуществляется на временной возмездной основе за счет инвестора и на его риск. Условия пользования в каждом конкретном случае должны быть привлекательными для инвестора. Договоры об осуществлении крупных или медленно окупающихся проектов могут предусматривать длительный срок действия: как предусматривает Закон, "срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций", поскольку срок концессионного соглашения должен быть достаточным для возврата вложений концессионера и получения им прибыли. В международной практике продолжительность этого срока обычно связывается с продолжительностью цикла основных активов. Конкурс следует рассматривать как предварительный выбор возможных партнеров, он проводится до переговоров о заключении концессионного соглашения. Результаты конкурса - предоставление возможности начать переговоры с государством о заключении концессионного договора. По концессионному соглашению право собственности на предмет концессии остается за государством и лишь временно передается инвестору на срок концессионного договора на возмездной основе (об этом указывается в определении концессионного соглашения в статье 3 Закона о концессиях). Но инвестор является собственником произведенной продукции и платит налоги (не предусматривается отдельной главой в Налоговом кодексе, в отличие от соглашений о разделе продукции) и согласованное концессионное вознаграждение государству за имущество и предоставленные имущественные права. В литературе высказывалась точка зрения о том, что целесообразно разработать специальный налоговый режим для концессионных договоров <13>. -------------------------------- <13> См.: Линник Л. Указ. соч. С. 7.

Для проведения конкурса концедент создает конкурсную комиссию. Комиссия публикует сообщение о проведении конкурса или направляет сообщения о конкурсе конкретным лицам (для открытого и закрытого конкурсов соответственно), принимает заявки на участие и рассматривает их. Если подается менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс объявляется несостоявшимся. Лица, допущенные комиссией к участию в конкурсе, должны представить конкурсные предложения в соответствии с критериями конкурса. Конкурсная комиссия определяет победителя конкурса и подписывает протокол о результатах его проведения, после чего уведомляет участников и иных лиц о результатах. После проведения конкурса в течение пяти дней концедент направляет победителю конкурса проект концессионного соглашения, соответствующий решению о заключении концессионного соглашения и представленному победителем конкурса конкурсному предложению. Победителю дается 90 дней на подписание. Здесь важно отметить положение, согласно которому концессионное соглашение должно соответствовать и решению концедента, и предложению концессионера. Момент согласования воли сторон договора скрыт от концессионера. Он подает конкурсное предложение, а затем лишь получает готовое соглашение, которое обязан подписать. В случае неподписания им проекта соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем. То есть, вместо того чтобы иметь возможность согласования разногласий по проекту соглашения, победитель в случае, когда его не полностью устраивают условия проекта, теряет возможность его заключения в целом. Установление процедуры урегулирования возможных разногласий путем двустороннего обсуждения не только более отвечало бы договорным принципам, но и давало бы шанс концеденту заключить соглашение с победителем, а не со следующим претендентом, предложившим менее подходящие условия. Возможно заключение концессионного соглашения и не через конкурсную процедуру. Если в конкурсную комиссию представляются менее двух конкурсных предложений или менее двух предложений признаются соответствующими критериям конкурса (но при условии, что конкурсных заявок было подано не менее двух, так как в ином случае конкурс признается несостоявшимся), концедент имеет право рассмотреть представленное только одним участником конкурсное предложение и принять решение о заключении соглашения с этим участником, если его предложение соответствует критериям конкурса. Закономерно и требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций - стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т. д. В Законе о концессионных соглашениях гарантиям прав и законных интересов концессионеров посвящена отдельная глава. Концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов, он имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий или бездействия государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов; отдельно закрепляются гарантии равноправия концессионеров, стабилизационная оговорка. В мировой практике встречаются различные ситуации, при которых законодательством разрешается проведение прямых переговоров вместо конкурса: - когда существует безотлагательная необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным; - для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину; - основания национальной обороны и безопасности; - когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу (работу, поставку); - когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям <14>. -------------------------------- <14> Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Налоги. 2006. N 26. С. 9.

Возможные направления совершенствования законодательства о концессионных соглашениях

Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие: 1) административного регулирования взаимоотношений концессионера и потребителей для установления минимальных гарантий и контроля за исполнением концессионером взятых на себя обязательств со стороны государства; 2) согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями; 3) порядка подготовки концессионного соглашения; 4) подготовленных кадров и наработанной практики; 5) механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента; 6) рейтингов муниципалитетов и субъектов Федерации. Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование. Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Множественность участников на стороне концедента недопустима, но тем не менее концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект Федерации (в зависимости от масштаба проекта). Могут затрагиваться и интересы самой Российской Федерации. На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. Проблемы с реализацией концессионных соглашений в России могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает подрядчиков для осуществления концессионных соглашений. На практике возникают трудности со структурированием контроля, поскольку эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями. Например, в п. 14 Типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры <15> лишь упоминается о том, что концессионер вправе привлекать к выполнению работ по концессионному соглашению третьих лиц, за действия которых он отвечает как за свои собственные. -------------------------------- <15> СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2511.

Существует мнение, что проект в большей степени защищает государство, перекладывая риски на инвесторов, поскольку инвестору еще в течение пяти лет после окончания срока концессии могут быть предъявлены претензии, в то время как концедент не несет подобных обязательств в момент передачи объекта концессионеру. В Законе устанавливаются положения, позволяющие государству досрочно расторгать договор с инвестором без возврата последнему вложенных средств. Такое расторжение производится судом при условии существенного нарушения условий концессионного соглашения, каковыми являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции имущества; 2) использование объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования объекта; 3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг. Все перечисленные существенные нарушения касаются только концессионера. Существенным нарушением могут являться и действия (бездействие) концедента или концессионера, предусмотренные концессионным соглашением, но перечень существенных нарушений со стороны концессионера установлен и в Законе. Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - концессионера требованиям, установленным решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод: перечень существенных нарушений со стороны концессионера шире, нежели со стороны концедента. Еще одна важная предпосылка использования концессионных соглашений на практике - механизм разрешения споров, связанных с ними. Законодательство любой страны включает в себя понятие защиты прав сторон. Партнеры, вступающие в хозяйственные отношения, должны быть уверены, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов, и решение, вынесенное компетентными органами, будет исполнено. Применительно к России это положение особенно актуально, так как целый ряд зарубежных фирм, действующих сейчас на российском рынке инвестиций, в 1920 - 1940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации. Это швейцарские фирмы "Сандоз", "Хофман-ля-Рош", французская "Креди Лионе" и др. Кроме того, досрочное расторжение в 1930-х годах ряда концессионных соглашений (например, относительно компании "Лена-Голдфильдс") привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов. Эти дела широко освещались в западной печати тех лет, не забыты они и до сих пор <16>. Поэтому отдельную категорию подобных споров представляют так называемые "диагональные" споры, объединяющие споры между инвесторами и споры между инвестором и государством. Это понятие возникло в советской договорной практике в результате заключения международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций <17>. В соответствии с Законом о концессионных соглашениях споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Исследователи предлагают для гарантированной защиты прав иностранных инвесторов устанавливать соответствующие положения в международных двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений <18>. -------------------------------- <16> См.: Донгаров Л. Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С. 38. <17> Баратова М. А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. N 4. С. 68. <18> Баратова М. А. Указ. соч. С. 76.

Итоговым предложением, высказываемым специалистами, является разработка инвестиционного кодекса России <19>, содержащего Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в Российской Федерации в форме прямых капиталовложений, Закон об осуществлении государственных инвестиций, Законы о наиболее эффективных формах осуществления инвестиций (соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, лизинг), Закон о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, Закон о заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и договоров об избежании двойного налогообложения, Закон об инвестиционной деятельности на территории стран СНГ. В случае присоединения России к ВТО потребуется принятие соответствующих актов, закрепляющих положения документов ГАТТ/ВТО относительно инвестиционных режимов, обязательных для членов организации. -------------------------------- <19> См.: Ершов Ю. Правовые пределы вмешательства государства в сферу экономики: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 6.

------------------------------------------------------------------

Название документа