Законодательный механизм соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: проблемы и пути решения

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЙ МЕХАНИЗМ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕШЕНИЯ <*>

В. А. ГУСЕВ

Гусев Владимир Александрович, заместитель начальника Дальневосточного юридического института МВД России по научной работе, кандидат юридических наук, доцент.

Статья посвящена актуальным вопросам реализации законодательного принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности. В процессе их изучения на основе анализа научной литературы, норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства предлагаются возможные пути решения выявленных проблем.

Ключевые слова: права и свободы человека и гражданина, оперативно-розыскная деятельность, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий.

The article is devoted to topical issues of realization of legislative principle of respect and observance of rights and freedoms of man and citizen in operative-search activity. In the process of study thereof, in the work, on the basis of analysis of scientific literature, norms of operative-search and criminal-procedure legislation the author proposes the possible ways of solution of detected problems.

Key words: rights and freedoms of man and citizen, operative-search activity, grounds and conditions of conducting operative-search measures.

Провозглашение в ст. 3 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" <1> (далее - ФЗ об ОРД) принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также законодательная попытка создать основу для механизма его реализации в ст. 5 ФЗ об ОРД, безусловно, имеет исключительное значение для признания ОРД в качестве правомерного вида государственной деятельности, соответствующего международным стандартам защиты прав личности. Однако эффективность обеспечения этих прав и свобод обусловлена прежде всего качеством системы законодательных норм, регламентирующих процедурно-процессуальные аспекты их соблюдения при осуществлении ОРД. Именно в этом аспекте ст. 5 ФЗ об ОРД имеет существенные и очевидные недостатки. -------------------------------- <1> См.: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 28 декабря 2010 г.).

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД "органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции". Нетрудно заметить, что указанное положение не привносит в правовой механизм ничего нового, по существу, повторяя принцип ОРД, закрепленный в ст. 3 ФЗ об ОРД. Ряд исследователей прямо указывают на декларативный характер ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД <2>. -------------------------------- <2> См.: Нагиленко Б. Я., Асташина Т. В., Косарева Т. В. Понятие оперативно-розыскной деятельности: содержание и правовое регулирование: Курс лекций. Ч. 1. Домодедово: ВИПК МВД России, 2010. С. 14.

Помимо того, что в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД необоснованно, на наш взгляд, ограничивается перечень прав личности, подлежащий соблюдению в процессе ОРД, а свободы не упоминаются вообще, сравнительный анализ ч. 1 и ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД позволяет обнаружить другие явные противоречия. Во-первых, в ч. 3 вновь появляется упоминание о свободах граждан, а во-вторых, в ч. 1 прямо указано, что соблюдение прав человека должно обеспечиваться при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а в ч. 3 речь уже идет о действиях органов, осуществляющих ОРД, которые могут привести к их нарушению. Необходимо отметить, что данное законодательное несоответствие уже становилось предметом научного обсуждения <3>. -------------------------------- <3> См.: Чечетин А. Е. О соотношении понятий оперативно-розыскных мероприятий, действий и мер // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 35.

Действительно, анализ проведенных ранее исследований позволяет сделать вывод о том, что ОРМ и "действия органов, осуществляющих ОРД" (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД) - несовпадающие понятия. С одной стороны, ОРМ рассматриваются как совокупность, алгоритм взаимообусловленных действий <4>. С другой стороны, несмотря на ст. 1 ФЗ об ОРД, в соответствии с которой ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ, необходимо отметить, что ОРД не ограничивается только проведением ОРМ. Как совершенно справедливо отмечают ученые, ОРМ далеко не исчерпывают всего содержания ОРД, наряду с ними соответствующие правоохранительные органы осуществляют другие действия, не включенные в перечень ст. 6 ФЗ об ОРД, и таких действий неизмеримо больше <5>. -------------------------------- <4> См.: Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 3 - 4. <5> См.: Атмажитов В. М. О совершенствовании правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Проблемы совершенствования оперативно-розыскного законодательства (материалы "круглого стола", посвященного 10-летию принятия Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности") / Под ред. д. ю.н. В. И. Елинского. М.: ВНИИ МВД России, 2005. С. 24; Железняк Н. С. К вопросу о соотношении оперативно-розыскных мероприятий и оперативно-розыскной деятельности // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 29 - 30.

Таким образом, органы, осуществляющие ОРД, должны обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина как при проведении ОРМ, так и при осуществлении иных действий, которые могут привести к их нарушению. К таким действиям, повлекшим нарушение прав и свобод граждан, можно отнести, например, разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, установление засады в служебном или жилом помещении без согласия его владельцев, склонение лица к оказанию конфиденциального содействия с применением психологического насилия, безосновательную постановку лица на оперативно-розыскной учет и многие другие действия, которые не входят в содержание ОРМ <6>. В этой связи полагаем, что в ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД законодателем применен более емкий термин "действия", соответственно целесообразно исключить из ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД словосочетание "при проведении оперативно-розыскных мероприятий". -------------------------------- <6> См.: Чечетин А. Е. О соотношении понятий оперативно-розыскных мероприятий, действий и мер. С. 35.

Вместе с тем ключевой проблемой создания эффективного механизма обеспечения прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, на наш взгляд, является проблема оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, их ограничивающих. В соответствии с положениями ст. 7 ФЗ об ОРД основания для проведения ОРМ являются общими для любого из них и не зависят от того, ограничивают они конституционные права граждан или нет. Однако при формировании условий законодатель в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД предписывает, что проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека, "допускается на основании судебного решения и при наличии информации: 1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. 3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации". Нетрудно заметить, что указанные "условия" совпадают с некоторыми "основаниями". Так, "основание", содержащееся в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, практически идентично "условиям" в п. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, за тем лишь исключением, что по указанным противоправным деяниям предварительное следствие должно быть обязательным. А вот "основание" в подп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД абсолютно, слово в слово, совпадает с "условием" в п. 3 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. Да и формулировка "оснований" и "условий" позволяет предположить одинаковую природу их происхождения: "ставшие известными сведения о..." в п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД и "при наличии информации о..." в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. В связи с этим полагаем, что перечисленные в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД "условия" относятся к основаниям проведения ОРМ, ограничивающим конституционные права граждан, и должны содержаться в ст. 7 ФЗ об ОРД. Вызывает недоумение и формулировка "условия", содержащаяся в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, в соответствии с которой прослушивание телефонных переговоров допускается только по категориям преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких. То есть в данном случае законодатель еще более сужает возможности проведения ОРМ, ограничивающего право на тайну телефонных переговоров: помимо того, что по данному преступлению должно быть обязательным предварительное следствие, оно еще должно относиться и к определенной категории (не ниже средней тяжести). Такой законотворческий подход, на наш взгляд, не только усложняет восприятие оснований и условий проведения ОРМ, но и не способствует более эффективной защите прав и свобод личности. Во-первых, как справедливо отмечает А. Е. Чечетин, законодатель фактически признает право на тайну телефонных переговоров более значимым относительно права на тайну переписки и неприкосновенность жилища, что не соответствует ст. 23 Конституции РФ, в которой эти права закрепляются как равнозначные <7>. Во-вторых, само законодательное ограничение оснований проведения ОРМ, затрагивающих конституционные права личности, только по преступлениям, по которым предварительное следствие обязательно или относится к определенной категории по степени тяжести, вызывает у нас обоснованные сомнения. Прежде всего потому, что аналогичные по своей сущности следственные действия (осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск в жилище, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут осуществляться по всем категориям уголовных дел, вне зависимости от формы предварительного расследования или степени тяжести преступления <8>. Тогда как конституционные права человека и гражданина при осуществлении таких следственных действий в процессе дознания ограничиваются не в меньшей степени (если не в большей!), нежели при проведении аналогичных ОРМ. -------------------------------- <7> См.: Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография. М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2006. С. 170. <8> Единственным исключением здесь является ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой контроль и запись переговоров допускаются только по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях. Однако в данном случае, мы полагаем, имеет место банальное копирование указанных законодательных ограничений, содержащихся в более раннем ФЗ об ОРД (1995 г.), в более поздний УПК РФ (2001 г.), который впервые и ввел следственное действие "контроль и запись переговоров", аналогичное оперативно-розыскному мероприятию "прослушивание телефонных переговоров".

В связи с этим представляет интерес мнение А. Ю. Шумилова, который в своем проекте новой редакции ФЗ об ОРД предлагает разрешить проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, не по преступлениям, по которым обязательно производство предварительного следствия, а принимать такое решение с учетом характера и степени общественной опасности противоправного деяния, а также тяжести возможных или наступивших последствий <9>. Следует отметить, что у такого подхода есть как свои сторонники, так и противники. Например, С. И. Захарцев также отмечает, что при принятии решения о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права личности, судья вне зависимости от степени тяжести преступления должен руководствоваться направленностью, степенью и характером общественной опасности преступления <10>. В то же время А. Е. Чечетин подчеркивает, что в основе законодательного деления преступлений на категории лежит их различный характер и степень общественной опасности, следовательно, степень и уровень общественной опасности, а также и "направленность" преступлений уже определены законодателем и нет необходимости их пересматривать в судебном порядке, необходимо допустить возможность проведения всех рассматриваемых ОРМ по преступлениям средней тяжести <11>. -------------------------------- <9> См.: Шумилов А. Ю. Новая редакция оперативно-розыскного закона России: открытый проект: Научно-справочное пособие. М., 2004. С. 12. <10> См.: Захарцев С. И. Оперативно-розыскные мероприятия: теория и практика: Монография / Под ред. В. П. Сальникова. СПб., 2004. С. 236. <11> См.: Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий. С. 169 - 170.

На наш взгляд, решение данной оперативно-розыскной проблемы также может быть заимствовано в более развитой уголовно-процессуальной отрасли права и научного знания. Так, в ст. 165 УПК РФ, определяющей судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия, помимо того, что "ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей..." и "рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление...", что конкретно, как и по каким критериям оценивает судья - ничего не сказано. Однако, по мнению ряда исследователей, содержанием деятельности суда в данном случае выступает уголовно-процессуальное доказывание (познание), основным содержанием которого является проверка и оценка представленных сведений в целях установления оснований для принятия конкретного процессуального решения <12>. -------------------------------- <12> См.: Каретников А. С., Арзамасцева К. А. Является ли деятельность суда по рассмотрению и разрешению ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования судебным контролем? // Российская юстиция. 2010. N 4. С. 67.

Таким образом, первоначально следователь (дознаватель) собирает, проверяет и оценивает доказательства с точки зрения их достаточности для возбуждения перед судом ходатайства о проведении следственного действия, ограничивающего конституционные права личности. Судья оценивает сведения, изложенные в ходатайстве, иные документы, прилагающиеся к нему, и на их основе принимает решение, которое не ограничивается в законодательном порядке категорией преступления или формой предварительного расследования. Данное решение принимается с учетом законодательно определенных оснований проведения каждого конкретного следственного действия, предусмотренного гл. 25 УПК РФ. Так, например, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). "Эти предписания, - отмечает Е. А. Доля, - построены на учете объективной особенности той части преступного и послепреступного бытия, согласно которой орудия преступления, другие предметы, документы и ценности, связанные с преступлением, как правило, сохраняются после совершения преступления и находятся в каком-либо месте или у какого-либо лица. Соответствие данных предписаний закона действительности проверено уголовно-процессуальной практикой предшествующих поколений. Это соответствие подтверждается и практикой законного, своевременного и обоснованного производства обысков в настоящее время" <13>. То есть субъект, ходатайствующий о проведении следственного действия, и судья оценивают фактические данные, установленные в ходе расследования уголовного дела, с точки зрения наличия в них оснований для принятия решения о его проведении. Эти фактические данные должны быть достаточными для того, чтобы предполагать, что в жилище какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для уголовного дела. Вместе с тем "достаточность" этих данных является оценочным критерием и определяется следователем и судьей через призму имеющегося опыта расследования и рассмотрения других уголовных дел. -------------------------------- <13> Доля Е. А. Конституция Российской Федерации не препятствует установлению истины в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2009. N 12. С. 57.

Основываясь на приведенных выше суждениях, полагаем целесообразным при законодательном определении оснований для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, отказаться от указания формы предварительного расследования и степени тяжести преступления. В качестве критерия обоснованности принятия решения о проведении таких ОРМ определить достаточность данных, позволяющих предположить, что проведение данного конкретного ОРМ, ограничивающего конкретное конституционное право или свободу личности, будет способствовать решению задач, предусмотренных ст. 2 ФЗ об ОРД. Предложенный вариант решения выявленных противоречий оперативно-розыскного законодательства позволит, на наш взгляд, по аналогии с уголовным процессом, должностному лицу органа, осуществляющего ОРД, оценить собранные оперативно-розыскные материалы с точки зрения достаточности для обращения с ходатайством к судье о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права личности. В свою очередь судья изучает и оценивает представленное руководителем органа, осуществляющего ОРД, мотивированное постановление (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД). В данном постановлении должны быть изложены сведения, содержащие достаточные данные, подтверждающие обоснованность проведения данного конкретного мероприятия в отношении данного конкретного лица. Однако, как показывает анализ оперативно-розыскной практики, в некоторых случаях изложить в постановлении все фактические данные о противоправной деятельности лица, позволяющие судье определить необходимость и целесообразность проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права личности, не представляется возможным. Именно поэтому законодатель предусмотрел в ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД, что по требованию судьи ему могут предоставляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Полагаем, что данные материалы должны представлять собой документы, соответствующим образом зарегистрированные и содержащиеся в делах оперативного учета (по аналогии с материалами уголовного дела). Завершая обсуждение данного проблемного аспекта обоснованности проведения ОРМ, ограничивающих права и свободы человека и гражданина, необходимо отметить, что, по нашему мнению, ч. 2 и ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, по существу, содержат не условия, а основания проведения данных мероприятий. Из этого следует, что основания проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы личности, необходимо систематизировать. В этой связи нам наиболее близка позиция А. Е. Чечетина, который подчеркивает, что детальная постатейная регламентация ОРМ позволит, с одной стороны, сформировать необходимый правовой механизм действий оперативно-розыскных служб, обеспечивающий большую активность и наступательность в борьбе с преступностью, а с другой - усилить гарантии прав граждан, попавших в сферу ОРД <14>. Вместе с тем вызывает определенные сомнения необходимость формулировки оснований проведения ОРМ в отдельной статье ФЗ об ОРД <15>. -------------------------------- <14> См.: Чечетин А. Е. Проект законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Полицейское право. 2006. N 4. С. 83. <15> Там же. С. 83.

На наш взгляд, более рационально было бы основания и условия проведения каждого отдельного ОРМ определить в соответствующей статье, которая содержала бы четкую процедуру его проведения в соответствии с алгоритмом действий и способами познания, используемыми в том или ином мероприятии. В этой связи представляет интерес мнение В. Ф. Луговика, который полагает, что перспективным направлением совершенствования оперативно-розыскного законодательства является регулирование правовых процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий, так как именно четко регламентированная процедура может раскрыть суть оперативно-розыскного мероприятия <16>. Такая законотворческая инициатива согласуется с позицией Европейского суда по правам человека, в решениях которого неоднократно подчеркивалось, что одной из важных гарантий обеспечения выступает четкая регламентация процедурных вопросов <17>. Здесь мы также не видим препятствий для заимствования в оперативно-розыскное законодательство по аналогии уголовно-процессуальных правовых конструкций, определяющих основания и порядок проведения каждого конкретного следственного действия. -------------------------------- <16> См.: Луговик В. Ф. Перспективы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // 15 лет Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности": Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. Омск: Омский юридический институт, 2010. С. 22. <17> См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 671.

Название документа