К вопросу о правовой регламентации осуществления некоторых оперативно-розыскных мероприятий

(Цветкова А. С.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2010, N 10) Текст документа

К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ НЕКОТОРЫХ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

А. С. ЦВЕТКОВА

Цветкова Анна Самсоновна, кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник отдела проблем прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и участия прокурора в уголовном судопроизводстве НИИ Академии Генеральной прокуратуры РФ.

На основе анализа законодательства и судебной практики в статье рассмотрены оперативно-розыскные мероприятия.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; Европейский суд; оперативный эксперимент.

On several investigation and search operations legal regulation A. S. Tsvetkova

Tsvetkova Anna Samsonovna, Candidate of Laws, associate professor; chief research officer of Prosecutor's supervision over law execution in investigation and search operations and prosecutor's participation in legal proceedings problems department of Research institute of Academy of the Prosecutor General's Office of the Russian Federation.

Basing on the legislation and jurisprudence analysis the author scrutinizes investigation and search operations.

Key words: investigation and search operations; European court; strategic experiment.

Решения Европейского суда по правам человека в части толкования содержания закрепленных в Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) на основе общепризнанных принципов и норм международного права являются составной частью российской правовой системы, поэтому они должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений, а правоприменительными органами - в практике применения соответствующих норм права <1>. -------------------------------- <1> Постановление Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 932.

В Федеральном законе от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" содержится уточнение, согласно которому в правовую систему Российской Федерации инкорпорируются не любые судебные акты, принятые Европейским судом по правам человека, а только такие, которые отвечают определенным критериям: 1) судебный акт должен быть принят в отношении Российской Федерации; 2) судебный акт должен устанавливать факт нарушения Конвенции и (или) Протоколов к ней Российской Федерацией; 3) постановление Европейского суда, вынесенное против Российской Федерации, где констатирован факт нарушения Россией Конвенции и (или) Протоколов к ней, должно вступить в законную силу, т. е. стать обязательным для государства. Постановление Европейского суда по делу Быков против Российской Федерации (жалоба N 4378/02) полностью соответствует указанным выше критериям, поэтому его положения необходимо рассматривать как часть правовой системы (фактически - в качестве источника права) Российской Федерации. Заявитель жаловался, ссылаясь на п. 1 ст. 6 и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., на негласную запись, осуществлявшуюся у него дома, и ее использование в качестве доказательства при рассмотрении уголовного дела, возбужденного против него. Имевшая место негласная операция представляла собой незаконное и неоправданное вмешательство в его право на уважение личной жизни и жилища. Он полагал, что имело место незаконное вторжение в его жилище, и оспаривал довод властей Российской Федерации о том, что он не возражал против посещения В., поскольку его согласие не распространялось на вторжение агента милиции в его помещение. Заявитель также указывал, что запись его разговора с В. нарушала тайну личной жизни и потому требовала предварительного судебного разрешения. В Постановлении по данному делу Европейский суд отметил, что Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <2> допускает так называемые оперативные эксперименты при расследовании тяжких преступлений. Хотя сам Закон не определял, какие меры могут представлять собой такие "эксперименты", национальные власти придерживались мнения, что российское законодательство не предусматривало порядка, регулирующего прослушивание или запись частных сообщений с помощью радиопередатчика. Власти Российской Федерации утверждали, что существующие нормы о прослушивании телефонных разговоров неприменимы к радиопередающим устройствам и не могут быть распространены на них по аналогии. Они, напротив, подчеркивали различия между ними, указывая, что судебное разрешение на использование радиопередающего устройства не требовалось, поскольку эта технология не относилась к сфере действующих норм. Таким образом, власти Российской Федерации полагали, что на использование в целях прослушивания технологии, не включенной в перечень ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не распространяются формальные требования, установленные законом. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

Действительно, трудно не согласиться с выводами Европейского суда, что относительно прослушивания сообщений для целей полицейского расследования "закон должен быть сформулирован достаточно ясно, чтобы давать гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к этому тайному и потенциально опасному вмешательству в право на уважение личной жизни и корреспонденции" <3>. -------------------------------- <3> Постановление Европейского суда по делу Мэлоун против Соединенного Королевства (Malone v. United Kingdom) от 2 августа 1984 г., Series A, N 82, § 67.

В частности, для соответствия требованию "качества закона" закон, наделяющий дискреционными полномочиями, должен указать пределы такого усмотрения, хотя подробные процедуры и условия, требующие соблюдения, не обязательно должны включаться в состав материального права. Степень точности, требуемая от "закона", в связи с этим зависит от конкретного объекта. Поскольку практическая реализация мер негласного контроля сообщений не подлежит контролю заинтересованных лиц или общества в целом, предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства <4>. -------------------------------- <4> Постановление Европейского суда по делу Ювиг против Франции (Huvig v. France) от 24 апреля 1990 г., Series A, N 176-B, § 29 и 32; Постановление Большой палаты Европейского суда по делу Аманн против Швейцарии (Amann v. Switzerland), жалоба N 27798/95, § 56, ECHR 2000-II и Постановление Европейского суда по делу Валенсуэла Контрерас против Испании (Valenzuela Contreras v. Spain) от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V.

С такими выводами трудно не согласиться. Действительно, законодательство, регламентирующее оперативно-розыскную деятельность, во многом не соответствует подобным требованиям. Особенно это касается оснований и условий осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан. Подобные пробелы в законодательстве в значительной мере способствуют многочисленным нарушениям со стороны должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Так, например, сложно не согласиться с мнением, что действующий Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит многочисленные пробелы в регламентации одного из самых сложных, комплексных оперативно-розыскных мероприятий - оперативного эксперимента. Оперативный эксперимент как оперативно-розыскное мероприятие предусмотрен п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и должен проводиться с соблюдением требований ст. ст. 5, 7, 8, п. 1 ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 данного Закона. В общем виде оперативный эксперимент - это оперативно-розыскное мероприятие, связанное с созданием негласных контролируемых условий и объектов для преступных посягательств в целях выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления <5>. -------------------------------- <5> См.: Киселев А. П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (постатейный) // Подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2008; Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" (постатейный). М.: Деловой двор, 2009.

Оперативный эксперимент может осуществляться как гласно, так и негласно. Необходимо отметить, что он осуществляется преимущественно именно в негласной форме. Оперативный эксперимент может проводиться только при соблюдении следующих условий: он допустим при наличии данных о вероятном совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких; он может проводиться на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Оперативный эксперимент проводится в соответствии с планом, который подлежит утверждению руководителем органа, осуществляющего ОРД. В плане должны быть отражены конкретные обстоятельства, на проверку которых направлен эксперимент, содержание конкретных опытных действий, их характер, количество и последовательность; место и время его проведения, состав участников; мероприятия по реконструкции обстановки и созданию необходимых условий эксперимента; расчет необходимых сил и средств; вопросы взаимодействия и координации подразделений, участвующих в проведении эксперимента; средства фиксации хода и результатов эксперимента; меры по предотвращению возможных негативных последствий; направления использования результатов эксперимента и т. п. В отличие от других оперативно-розыскных мероприятий оперативный эксперимент представляет собой активную деятельность, в ходе которой разрабатываемый объект имеет право выбора при совершении тех или иных действий. При осуществлении оперативного эксперимента разрешается использование технических и иных средств, однако они не должны наносить ущерб жизни и здоровью людей. Технические средства могут применяться для фиксации оперативной информации, документирования действий и обеспечения результативности ОРМ. Основания применения специальных технических мероприятий и специальной техники должны совпадать с основаниями проведения ОРМ. В соответствии со ст. 21 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" материалы об использовании оперативно-технических средств входят в число оперативно-служебных документов на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Как вытекает в целом из смысла Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", для фиксации проводимого ОРМ и полученной в его ходе информации технические средства можно использовать как гласно, так и негласно. При этом выбор способа и вида технического устройства осуществляется самостоятельно и зависит от конкретного ОРМ. Закон лишь прямо запрещает проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами (ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Специальные технические мероприятия проводятся и документируются в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", предъявляемыми к производству ОРМ (согласно ч. 2 ст. 4 данного Закона органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий). Если специальные технические мероприятия осуществляются в ходе проведения ОРМ, по которому не требуется вынесение постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или постановления суда и при этом не затрагиваются конституционные права граждан, то и на их осуществление не требуется специального разрешения. Однако если специальные технические мероприятия затрагивают конституционные права и свободы граждан, то на их проведение, равно как и проведение ОРМ, в рамках которых они осуществляются, требуется постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или постановление суда. Использование в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео - и аудиозаписи, кино - и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде, возможность которого предусмотрена ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" применение технических средств, в том числе средств с использованием радиопередающих устройств, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения: судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов <6>. -------------------------------- <6> Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. N 268-О по жалобам гражданина Уразова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 92, 227, 228, 229, 255 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статей 6, 8 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 6.

Статья 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" регламентирует сбор, хранение и использование сведений (информации), касающихся преступного деяния. Преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных ст. 24 Конституции РФ. Получение сведений (информации), касающихся преступного деяния, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав, предусмотренных ст. 23 (ч. 2) и ст. 25 Конституции РФ, возможно лишь по судебному решению, что следует и из ст. 8 и 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Поэтому ч. 3 ст. 10 данного Закона является одной из гарантий соблюдения конституционных прав граждан, и факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина. Таким образом, можно сделать вывод, что анализ действующего Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" позволяет констатировать, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий (в том числе и с использованием технических средств, к которым относятся и радиопередающие устройства), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, а именно на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, наличие судебного решения является обязательным условием. Еще раз отметим, что регламентация некоторых оперативно-розыскных мероприятий, особенно затрагивающих права и свободы, является недостаточно четкой, что создает условия для нарушения прав. На наш взгляд, назрела необходимость внесения изменений в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе в части перечня оперативно-розыскных мероприятий, оснований и условий их проведения. Например, изменения могут быть следующего характера: самостоятельная статья, регламентирующая использование технических средств (в том числе и радиопередающих устройств) при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Данная статья должна предусматривать, что для использования любых технических средств при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права граждан, необходимо разрешение суда. Помимо этого в Законе должно быть предусмотрено новое самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие - электронное наблюдение, объединяющее в себе любые оперативно-розыскные мероприятия, осуществление которых невозможно без использования различных технических средств. Для осуществления такого электронного наблюдения необходимо будет судебное решение. Поскольку эти способы получения информации в процессе оперативно-розыскной деятельности (в том числе с использованием технических средств - отслеживание телефонных звонков, определение номеров, на которые звонят и с которых звонят, перехват сообщений при помощи телекоммуникационных технологий, использование радиопередающих устройств, видеонаблюдение и т. п.) prima facie нарушают право на неприкосновенность частной жизни, соответственно основания и порядок осуществления таких оперативно-розыскных мероприятий должны быть подробно регламентированы с учетом общепризнанных международных норм о защите прав человека и его основных свобод.

Библиографический список

1. Киселев А. П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (постатейный) // Подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2008. 2. Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" (постатейный). М.: Деловой двор, 2009.

Название документа