В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности?

В ПОСЛЕДНИЙ РАЗ ПРО ОТСТУПНОЕ. НЕОБОСНОВАННЫЕ НАДЕЖДЫ ИЛИ НЕРЕАЛИЗОВАННЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ?

О. Ю. ШИЛОХВОСТ

Суха, мой друг, теория везде, А древо жизни пышно зеленеет

И.-В. Гете

Шилохвост Олег Юрьевич - доктор юридических наук, начальник отдела Исследовательского центра частного права.

Институт отступного относится к тем немногим категориям из числа новелл общей части обязательственного права, введенных с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в отечественное законодательство, которые с самого начала стали предметом оживленной дискуссии в юридической литературе, вызывая неоднозначное толкование как среди теоретиков-цивилистов, так и в судебной практике. Вступая в очередной раунд дискуссии, следует отметить, что до сих пор никем из тех, кто отстаивает ту или иную концепцию отступного, кажется, всерьез не ставился и не обсуждался вопрос об обоснованности и целесообразности введения этого института и соответственно о необходимости его дальнейшего сохранения в качестве института положительного права. Более чем десятилетний обмен мнениями обогатил отечественную литературу по крайней мере двумя диссертациями, таким же числом монографий и почти полусотней статей, комментариев и более мелких заметок. В литературе последнего времени сторонники различных точек зрения зачастую не столько разрешали действительно присущие законодательному регулированию отступного коллизии, сколько искали, подчас успешно находили и последовательно опровергали уязвимые места в аргументации своих оппонентов. В результате порочность доводов в пользу той или иной позиции отождествлялась, за редким исключением, с ничтожностью самой позиции, оставляя, как правило, нерешенными те проблемы в правовом режиме отступного, которые обусловливали отстаивание соответствующей позиции. В таком ключе обсуждение спорных вопросов можно было бы с большим или меньшим успехом продолжать и впредь, и - кто знает - может быть рано или поздно это обеспечило бы достижение оппонентами искомого консенсуса. Однако, как это ни парадоксально, после опубликования Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации <1> (далее - Обзор) дискуссия должна вестись уже с учетом поставленного выше вопроса о целесообразности дальнейшего сохранения положительного регулирования отступного в отечественной правовой системе. Дело в том, что в названном Обзоре высшая судебная инстанция заняла вполне определенную позицию по одному из наиболее спорных вопросов правового режима отступного, сформулировав в этих целях ряд положений (об их содержании - речь впереди), нормативный характер которых практически лишает регулятивного значения положения ст. 409 ГК об отступном, так как положения Обзора вполне самодостаточны для регулирования соответствующих отношений. Так, может быть, ст. 409 ГК, содержание которой вызывает столько вопросов и у судей, и у теоретиков-правоведов, вовсе не нужна? Ведь для заключения того соглашения, которому посвящен Обзор, вполне достаточно основополагающего принципа свободы договора (пункт 2 ст. 1, ст. 421 ГК) и его имплементации применительно к способам прекращения обязательств (пункт 1 ст. 407 ГК). -------------------------------- <1> См.: информационное письмо ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 4. С. 92 - 100.

Нам бы менее всего хотелось выступать в качестве инициатора или даже просто сторонника отказа от положительного регулирования отступного в отечественном гражданском законодательстве. Но еще менее готовы мы согласиться с тем, чтобы нормативное значение ст. 409 ГК было сведено исключительно к констатации допустимости заключения сторонами соглашения об отступном, с тем, чтобы большинство спорных вопросов правового режима отступного решалось в высшей судебной инстанции вполне автономно, без прочной опоры на содержание положительного законодательства. Мы не ставим перед собой задачи дать в настоящей статье окончательный ответ на поставленный вопрос, равно как и прокомментировать все присущие отступному коллизии. Нам хотелось лишь попытаться теоретически оценить содержание важнейших тезисов, включенных в Обзор, оставляя на усмотрение заинтересованного читателя их влияние на дальнейшую судьбу этого института в отечественном гражданском законодательстве.

I

Главным вопросом, лежащим в основании противоречивых оценок режима отступного, является вопрос о соотношении во времени первоначального обязательства (средством прекращения которого является отступное) и обязательства по предоставлению отступного. При всем многообразии нюансов при ответе на этот вопрос все высказанные в новейшей отечественной литературе мнения по существу сводятся к двум точкам зрения. Сторонники первой из них считают, что первоначальное обязательство не прекращается до тех пор, пока отступное не будет предоставлено должником в натуре <1>. Сторонники второй точки зрения, напротив, считают, что первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном <2>. -------------------------------- <1> См.: Витрянский В. В. Прекращение обязательств (гл. 26) // Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. М., 1999. С. 537; Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3; Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 56; Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2005. С. 9; Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Том 6. С. 96; Чиликов Е. С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. N 3. С. 49 - 50. <2> См.: Шилохвост О. Ю. Отступное - способ прекращения обязательств // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 8; Плешанова О. Прекращение залога отступным // ЭЖ-Юрист. 1999. N 39; Шилохвост О. Ю. Отступное по гражданскому праву России. М., 1999. С. 140 - 149; Мурзин Д. В., Мурзина Н. Ю. Новация в российском договорном праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 170 - 172; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М., 2004. С. 756 (автор - Т. В. Богачева).

В отличие от второй, первая позиция неизбежно требует определения соотношения между указанными обязательствами в тот период времени, когда первое из них еще не прекратилось, а должник уже принял на себя обязанность предоставить отступное <1>. Среди сторонников рассматриваемого подхода, однако, нет единства в вопросе о таком соотношении. Одни исследователи считают, что соглашение об отступном порождает альтернативное обязательство <2>, другие рассматривают взаимоотношения должника и кредитора, заключивших соглашение об отступном, в контексте факультативного обязательства <3>. Эта позиция получила закрепление и в пункте 1 Обзора. Наконец, третьи считают, что указанные взаимоотношения могут строиться как по конструкции факультативного, так и альтернативного обязательства <4>. Множественность теоретических позиций по данному вопросу дает повод по крайней мере усомниться в основательности позиции высшей судебной инстанции, безоговорочно распространившей одно из возможных толкований на все без исключения случаи заключения соглашения об отступном. -------------------------------- <1> Указание М. И. Брагинского на то, что по соглашению об отступном должник наделяется возможностью заменить первоначальный предмет исполнения другим (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 661) рядом исследователей было истолковано в том смысле, что должник вообще не приобретает по соглашению об отступном никаких обязанностей, а только дополнительное право предоставить отступное (см.: Каган Е. Указ. соч. С. 3; Рохлин А. Указ. соч. С. 50; Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 96; Чиликов Е. С. Указ. соч. С. 49). Это толкование получило закрепление и в пункте 1 Обзора. Мы не взялись бы оспаривать правомерность заключения сторонами такого соглашения, по которому одна сторона (должник) имела бы только право предоставить отступное, а другая сторона (кредитор) - только обязанность принять это исполнение. Нет оснований оспаривать и получивший отражение в пункте 1 Обзора довод о том, что в отсутствие обязанности должника предоставить отступное у кредитора не возникает право требовать его предоставления. Однако из текста ст. 409 ГК вовсе не следует, что соглашение сторон во всех без исключения случаях должно строиться только по такой схеме. Напротив, отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение, когда должник обязывается совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника его исполнения (пункт 1 ст. 307 ГК). Оснований для отступления от указанного общего правила мы не видим и при дальнейшем рассмотрении будем исходить из того, что соглашение об отступном порождает обязанность должника предоставить соответствующее исполнение и наделяет кредитора правом требовать этого исполнения от должника. Говоря о приобретении должником возможности выбора, М. И. Брагинский, очевидно, имел в виду право должника выбрать один из возможных путей для дальнейших взаимоотношений с кредитором - не исполнять обязательство и, следовательно, нести связанные с неисполнением последствия, или предоставить отступное. Конечно, такой выбор у должника существует, и, очевидно, кредитор не может потребовать совершения должником этого выбора. Но после того, как выбор должником в пользу того или иного варианта поведения произведен, реализация обязательства невозможна без наделения кредитора правом требовать передачи выбранного исполнения. Подчеркнем еще раз, что для столь одностороннего толкования содержания рассматриваемого соглашения, которое дается в указанных выше работах, недостаточно одного лишь доктринального толкования, а требуется прямое указание закона. Как следует из пункта 1 Обзора, высшая судебная инстанция занимает другую позицию, рассматривая ситуацию, когда должник имеет только право, но не обязанность предоставить отступное, в качестве общей модели построения отношений сторон, заключивших соглашение об отступном. <2> См.: Каган Е. Указ. соч. С. 3. <3> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 54; Чиликов Е. С. Указ. соч. С. 49. <4> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 102 - 103.

Насколько оправданы эти сомнения? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к доводам сторонников различных позиций. При этом обоснованность той или иной позиции нам представляется необходимым оценивать прежде всего с точки зрения ее универсальности, возможности и целесообразности применения соответствующих подходов во всех тех случаях, когда собственно соглашение об отступном не дает возможности определить истинные намерения сторон, а наличие спора исключает возможность выяснения их воли непосредственно у сторон. Как представляется, поддержки заслуживает только такая модель взаимоотношений сторон, которая позволяет адекватно определить все последствия заключения соглашения об отступном в тех случаях, когда стороны эти последствия в своем соглашении прямо не урегулировали. И, очевидно, только такая модель должна восприниматься судебной практикой в качестве единственно возможной и приемлемой. Таким образом, и задача доктрины (науки) гражданского права видится в том, чтобы такие модели вырабатывать и предлагать для использования правоприменителями. Не подлежит сомнению, что при крайней лапидарности легального определения соглашения об отступном стороны могут подчинить свои отношения любому выбранному ими режиму - хоть альтернативному, хоть факультативному обязательству, хоть новации, хоть зачету, хоть прощению долга, хоть совпадению должника и кредитора в одном лице. Законные основания запрещать им выбрать любую из возможных моделей и в своем соглашении адекватно определить ее условия, по нашему мнению, в действующем ГК отсутствуют. Поэтому опасение вызывает не только и не столько выбор высшей судебной инстанцией в качестве общей модели лишь одного из возможных порядков взаимоотношения сторон, заключивших соглашение об отступном, сколько немалый риск того, что такой выбор может стать первым шагом на пути ограничения свободы сторон при заключении соглашения об отступном в определении своих отношений по какой-либо иной модели <1>. -------------------------------- <1> Довод сторонников указанной позиции о том, что при определении прав и обязанностей, вытекающих из соглашения об отступном, стороны "не ограничены возможностью применения только конструкции факультативного обязательства" (см.: Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 97), не убеждает, поскольку положения Обзора сформулированы таким образом, что должны применяться во всех случаях, когда стороны свою волю в соглашении сторон четко и подробно не выразили, и в этом случае никакая иная конструкция, кроме заложенной в Обзоре, к этому соглашению применена быть не может. А то, что стороны вполне свободны договориться о любой устраивающей их модели взаимоотношений, подробно оговорив соответствующие права, обязанности и последствия их неисполнения, так эта истина не нуждается ни в каких доказательствах. Но разве на эти случаи рассчитан Обзор?

II

Насколько пригодна к определению последствий заключения соглашения об отступном модель альтернативного обязательства? Прежде чем оценивать доводы сторонников этого подхода, необходимо обратиться к правовому регулированию альтернативного обязательства в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 320 ГК "должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное". Поскольку приведенной нормой исчерпывается общецивилистическое законодательное регулирование альтернативного обязательства, а в ст. 409 ГК отсутствуют какие-либо оговорки, которые могут рассматриваться в качестве указания на "иное", следует сделать вывод о том, что при отсутствии в договоре прямого указания на принадлежность кредитору права выбора в альтернативном обязательстве того или иного исполнения такой выбор в соответствии со ст. 320 ГК будет принадлежать должнику. Таким образом, необходимо решить вопрос о том, насколько изложенная модель отвечает природе отношений сторон, заключивших соглашение об отступном, и, следовательно, о том, насколько эта модель применима к указанным отношениям "по умолчанию". К сожалению, сторонники альтернативного обязательства как единственной возможной модели отношений, порождаемых соглашением об отступном, не обосновывают позицию какими-либо развернутыми аргументами <1>. В работах же, признающих альтернативное обязательство лишь одной из возможных моделей таких отношений, основной акцент делается на разграничении альтернативного обязательства с другой моделью - факультативным обязательством <2>. -------------------------------- <1> См.: Каган Е. Указ. соч. С. 3. <2> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 70 - 89.

Прежде всего необходимо определить момент возникновения альтернативного обязательства применительно к соглашению об отступном. Поскольку ввиду отсутствия в законе каких-либо ограничений соглашение об отступном может быть заключено на любой стадии существования первоначального обязательства - одновременно с его установлением, в период исполнения или после нарушения должником своих обязанностей, - логичным выглядит предположение о том, что момент заключения соглашения об отступном совпадает с моментом превращения простого (первоначального) обязательства в альтернативное. Пусть так. Следующий вопрос, который необходимо выяснить в этой связи - в какой момент следует признать состоявшимся выражение воли на предоставление отступного другой стороной соглашения - кредитором? Логично предположить, что этот момент также совпадает с заключением соглашения об отступном. Тогда получается, что, соглашаясь принять взамен исполнения отступное, кредитор соглашается ни на что иное, как на выбор должником одной из возможных альтернатив: предоставить первоначальное исполнение или отступное. Именно такая модель соответствует тому пониманию альтернативного обязательства, которое признается действующим гражданским законодательством (ст. 320 ГК). Однако эта модель несовместима с диспозицией ст. 409 ГК, из которой следует, что предметом соглашения является принятие кредитором отступного взамен исполнения, а вовсе не наделение должника правом выбора того или иного исполнения. Следовательно, заключение соглашения об отступном при изложенном его понимании никак не может привести к возникновению альтернативного обязательства. Иными словами, возвращаясь к терминологии альтернативного обязательства, можно сказать, что должник делает "выбор" в момент заключения соглашения об отступном. Как ни парадоксально, этот вывод совершенно не смущает сторонников отождествления отношений из отступного с альтернативным обязательством <1>. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 103; Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 98.

Но, может быть, заложенный в ст. 320 ГК механизм применим к соглашению об отступном в том случае, если, заключая указанное соглашение, стороны договорятся лишь о возможности при наступлении тех или иных обстоятельств предоставить взамен исполнения иной предмет - отступное? В этом случае соглашение об отступном, действительно, может породить ситуацию, когда с согласия кредитора должник получит в тех или иных рамках право выбора по своему усмотрению того или иного предмета исполнения, так что будут одновременно соблюдены и условия ст. 409 ГК (соглашение сторон), и условия ст. 320 ГК (выбор на стороне должника). Такая сложная конструкция действительно имеет право на существование. Но как раз в силу своей сложности (неэлементарности) она должна быть детально урегулирована соглашением сторон и в силу этого не может и не должна рассматриваться в качестве приемлемого аналога для определения взаимоотношения сторон на случай, когда ни один из перечисленных вопросов в соглашении сторон прямо не решен. Изложенное приводит к очевидному выводу о невозможности применения механизма альтернативного обязательства (как оно понимается действующим положительным правом) к соглашению об отступном по умолчанию в отсутствие ясно выраженной воли сторон этого соглашения на использование в своих взаимоотношениях указанного механизма.

III

Перейдем к рассмотрению мотивов, выдвигаемых сторонниками отождествления отношений, возникающих из соглашения об отступном, с факультативным обязательством. Исследование этих мотивов тем более важно, что позиция, занятая высшей судебной инстанцией в пункте 1 Обзора, рассматривается в литературе как указание на предоставление отступного в качестве факультативного исполнения <1>. Прежде всего необходимо оговориться, что в действующем гражданском законодательстве отсутствует легальное определение правового режима факультативного обязательства. Это обстоятельство необходимо учитывать при оценке целесообразности выбора рассматриваемой модели для регулирования взаимоотношения сторон по соглашению об отступном, условия которого не позволяют надлежащим образом выявить волю сторон. Получается, что доктрина, а теперь и высшая судебная инстанция предлагают в ситуации неопределенности руководствоваться режимом, содержание которого определяется исключительно научными суждениями и выводами, не отличающимися к тому же единством подходов к существу факультативных обязательств <2>. Да будь наука даже бесспорно едина во всех своих взглядах на факультативное обязательство, вряд ли ссылка на правовой режим, лишенный законодательной основы, будет способствовать укреплению стабильности и предсказуемости гражданско-правовых отношений, вытекающих из соглашения об отступном, содержание которого не позволяет разрешить все спорные вопросы <3>. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 96. <2> Это косвенно признается и сторонниками рассматриваемой позиции, с одной стороны, излагающими господствующий взгляд на это обязательство (см.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 30 - 31), приводя, с другой стороны, свидетельства об имеющихся в доктрине расхождениях (Там же. С. 60 - 61). <3> О явной недостаточности или нестабильности собственно доктринального понимания модели факультативного обязательства свидетельствует и содержание Обзора. Именно этим, очевидно, объясняются колебания высшей судебной инстанции, которая говорит то о сохранении действия первоначального обязательства до момента фактического предоставления должником отступного (пункт 1), то о невозможности его осуществления одной из сторон (т. е. о прекращении?) до истечения срока предоставления отступного (пункт 2).

В современной литературе, вышедшей в свет после принятия части первой ГК (устанавливающей принципиальные основания обязательственного права), факультативное обязательство рассматривается в качестве обязательства с одним-единственным (единым) предметом исполнения при закреплении за должником права на его замену другим, заранее оговоренным предметом. Право выбора факультативного предмета признается за должником при сохранении за кредитором права требовать предоставления только первоначального предмета обязательства <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1997. С. 519 - 520 (автор - М. В. Кротов); Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999. С. 426 - 427; Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 25 - 26 (автор - Е. А. Суханов).

Главный довод, выдвигаемый сторонниками применения к соглашению об отступном последствий, возникающих из факультативного обязательства, как мы поняли, основывается на предположении о том, что соглашение об отступном не влечет возникновения у должника обязанности по предоставлению отступного <1>. Поскольку, как уже отмечалось выше, исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной, нет оснований принимать ее во внимание и при оценке обоснованности применения конструкции факультативного обязательства к соглашению об отступном. -------------------------------- <1> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 54; Бациев В. В. Указ. соч. С. 62.

Обратимся к сопоставлению указанных правоотношений по ряду других признаков. Если опираться на доктринальное определение факультативного обязательства, то необходимо прежде всего оценить, насколько условия соглашения об отступном отвечают требованию о том, чтобы факультативный предмет был "заранее оговорен" сторонами. Приведенное требование, как представляется, безусловно, охватывается случаями, когда заключение соглашения об отступном предшествует установлению обязательства или хотя бы сроку предоставления первоначального исполнения. Таким образом, можно говорить о том, что предмет отступного заранее известен всякий раз, когда соответствующее соглашение заключается одновременно с основным обязательством или в ходе его исполнения. Как же быть в тех случаях (не только не противоречащих содержанию ст. 409 ГК, но и, если судить по арбитражной практике, наиболее распространенных в обороте), когда соглашение об отступном заключается после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке? Сколь бы гуттаперчевым не выглядело требование доктрины об изначальной известности факультативного предмета исполнения, оно, по нашему мнению, никак не может быть применено к отступному, условие о котором устанавливается сторонами после истечения срока исполнения первоначального обязательства. Следовательно, коль скоро исходные требования доктрины к факультативному обязательству не охватывают всех возможных оснований и сроков заключения соглашения об отступном, к этому соглашению модель такого обязательства не может быть применена по умолчанию (т. е. в качестве общего правила при отсутствии определенных указаний на этот счет в самом соглашении). Однако, хотя сторонники факультативной модели делают тот же вывод о несовместимости согласования предмета отступного после наступления срока исполнения основного обязательства <1>, этот вывод не колеблет их общего вывода о применимости к отступному модели факультативного обязательства. Справедливости ради надо отметить, что при этом делается оговорка о том, что модель факультативного обязательства применима, только когда условие об отступном устанавливается "при заключении договора" <2>. К сожалению, подобная оговорка отсутствует в пунктах 1 и 2 Обзора, так что можно прийти к неутешительному выводу о том, что неприменимость факультативной модели к соглашению об отступном, заключаемому сторонами после истечения срока исполнения основного обязательства, а следовательно, и неадекватность модели в целом правовому режиму отступного высшей судебной инстанцией в расчет не принимается. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 38, 40, 42, 55. <2> См.: Там же. С. 55.

Следующий важный момент для сопоставления рассматриваемых режимов связан с невозможностью предъявления кредитором требования о предоставлении факультативного предмета. Мы не будем еще раз воспроизводить здесь приведенную выше аргументацию необоснованности наделения должника только правом предоставить факультативный предмет (отступное), а кредитора - только обязанностью принять такое исполнение. Рассмотрим этот вопрос с другой стороны. Режим одного (единого) предмета исполнения в факультативном обязательстве предопределяет и отсутствие у кредитора каких-либо иных прав требования, кроме требования предоставления этого основного исполнения. Поскольку факультативное обязательство рассчитано на единовременное установление его условий, есть основания полагать, что в этот момент будет установлена и ответственность за неисполнение обязательства. И эта ответственность тоже скорее всего будет, так сказать, "единой", т. е. не будет дифференцироваться в зависимости от того, не исполнит ли должник основное обязательство или уклонится от предоставления факультативного предмета исполнения. Попытка сторонников факультативной модели распространить изложенные подходы на соглашение об отступном представляется нам негодной не только потому, что не охватывает случаи заключения соответствующего соглашения после истечения сорока исполнения основного обязательства, но еще и потому, что ни одно из положений ст. 409 ГК не может быть истолковано как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного <1>. -------------------------------- <1> Могут возразить, что если сторонами такие самостоятельные условия об ответственности за неисполнение соглашения об отступном будут предусмотрены, то они и будут действовать, тогда как изложенная позиция сторонников факультативной модели призвана "восполнить" отсутствующие в соглашении об отступном условия. Категорически отвергая подобные возражения, считаем необходимым подчеркнуть, что отсутствие в соглашении сторон условий об ответственности должно влечь применение к соглашению об отступном общих последствий о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств (гл. 25 ГК). Для замены этих общих последствий одних только положений доктрины о необходимости применения по аналогии института, отсутствующего к тому же в действующем законодательстве (факультативного обязательства), явно недостаточно. Для такой замены требуется определенное и недвусмысленное указание закона.

А коль скоро отказ от установления таких мер не основывается на законе, теряет силу и основной тезис сторонников факультативной модели - о недопустимости требования кредитором первоначального исполнения до истечения срока предоставления отступного и соответственно о применимости к должнику, просрочившему предоставление отступного, исключительно мер ответственности за неисполнение первоначального обязательства <1>. Такое положение действительно характерно для факультативного обязательства с единым предметом. Однако попытки распространить его на соглашение об отступном приводят к необоснованному ограничению права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участия в гражданско-правовых отношениях. При отсутствии императивных законных ограничений такого усмотрения указанный подход представляется неприемлемым. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 97.

Изложенный подход, к сожалению, получил свое отражение и в пункте 2 Обзора, устанавливающем мораторий на требование кредитором первоначального исполнения до истечения срока предоставления отступного, хотя из пункта 1 того же Обзора недвусмысленно вытекает, что первоначальное обязательство сохраняет свою силу (не прекращается) до момента предоставления отступного в натуре. Таким образом, высшая судебная инстанция, встав на точку зрения прекращения обязательства не в момент заключения соглашения об отступном, а в момент его реального предоставления (пункт 1 Обзора), вынуждена тут же отступать от занятой позиции, налагая вето на свободную реализацию права, составляющего основное содержание "действующего" первоначального обязательства (пункт 2 Обзора). Именно это противоречие представляется главным уязвимым местом занятой высшей судебной инстанцией позиции. Не правильнее ли было бы прямо и недвусмысленно согласиться с прекращением первоначального обязательства в момент заключения соглашения об отступном вместо того, чтобы выстраивать сомнительную с теоретической точки зрения <1> модель сохранения "действия" обязательством, сопровождаемого запретом реализации этого обязательства? -------------------------------- <1> Поскольку современному отечественному положительному гражданскому праву институт "приостановления" или, если угодно, "ослабления" полноты действия обязательства неизвестен, необходимо искать какие-то иные аналоги заложенной в пунктах 1 и 2 Обзора "модели". Наиболее естественно предположить, что основное обязательство прекращается при заключении соглашения об отступном. И хотя это последствие является главным объектом критики со стороны приверженцев альтернативной и факультативной моделей отступного, мы не видим никакого иного вразумительного и основанного на законе объяснения утраты сторонами договора права осуществлять действия, составляющие основное его содержание. Поэтому напрасно Е. С. Чиликов открещивается от возможного вывода о прекращении в этом случае действия первоначального обязательства (см.: Чиликов Е. С. Указ. соч. С. 50). Однако совпадение последствий построения отступного по "консенсуальной" модели и по модели факультативного обязательства на этом и заканчивается, так как факультативная модель с неизбежностью требует "восстановления" первоначального обязательства по истечении срока предоставления отступного. Именно восстановлением первоначального обязательства только и можно объяснить, что при непредоставлении отступного в установленный срок кредитор приобретает право "требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства" (см.: Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 97). Правда, нужно подчеркнуть, что все указанные "превращения" обязательства могут стать вполне действительными по воле сторон. Для этого в соглашении об отступном стороны должны подробно прописать приведенный выше механизм "прекращения" обязательства и его последующего "восстановления". Однако следует также согласиться, что для толкования содержания такого соглашения не будет уже никакой необходимости обращаться к тем разъяснениям, которые даны в пунктах 1 и 2 Обзора.

IV

В связи с применением к соглашению об отступном моделей факультативного и альтернативного обязательств в литературе поставлен вопрос о делимости предмета указанных обязательств <1>. В контексте взаимоотношений сторон, заключивших соглашение об отступном, практический интерес представляют два вопроса. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 50 - 55, 56, 103 - 104; Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 97.

Первый связан с применимостью к рассматриваемым отношениям положений ст. 311 ГК, определяющих правомерные основания для исполнения обязательства по частям. Поскольку в ст. 409 ГК отсутствуют какие-либо указания на неприменимость к отступному общего правила ст. 311 ГК, есть основания полагать, что предоставление отступного по частям может предусматриваться законом, иными правовыми актами, соглашением сторон (условиями обязательства) либо вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. В литературе справедливо отмечается, что согласие кредитора на принятие отступного по частям должно подразумеваться и тогда, когда кредитор не отказывается от принятия частичного исполнения и не заявляет в разумный срок об отказе от частичного исполнения <1>. Применительно к соглашению об отступном положения ст. 311 ГК (правда, только в отношении допустимости предоставления отступного по частям в соглашении сторон) и пункта 1 ст. 407 ГК (о допустимости частичного прекращения обязательства) сформулированы в пункте 5 Обзора <2>. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 52. <2> Строго говоря, положения ст. 311 ГК подлежат применению к соглашению об отступном и без их воспроизведения в пункте 5 Обзора. Такое воспроизведение, очевидно, оказалось необходимым в связи с закрепленной в пунктах 1 и 2 Обзора неопределенностью в отношении того, является ли предоставление отступного (в том числе и по частям) всего лишь "правом" должника или все-таки его обязанностью.

Второй вопрос, возникающий при применении к отступному моделей факультативного или альтернативного обязательств в связи с их делимостью, заключается в обоснованности и допустимости "перемены выбора" на стороне должника после того, как им уже была передана кредитору часть первоначального исполнения либо часть отступного. Иными словами, ставится вопрос о том, может ли должник, начав исполнение первоначального обязательства, условия которого допускают его исполнение по частям, и исполнив его в определенной части, в остальной части воспользоваться возможностями, вытекающими из соглашения об отступном, и предоставить кредитору отступное. При такой постановке вопроса не лишена резонов и зеркальная ситуация, когда, предоставив часть отступного, должник захочет в оставшейся части расплатиться с кредитором, исходя из условий первоначального обязательства. В литературе на данный вопрос, причем, очевидно, в обоих его проявлениях дается положительный ответ <1>. При этом в качестве условий допустимости такой "перемены выбора" указывается на делимость как отступного, так и первоначального предмета исполнения, а также на согласие кредитора с такой переменой <2>. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 52. <2> Мы в данном случае не рассматриваем упоминаемую в литературе в связи с альтернативным обязательством допустимость "перемены выбора" на стороне кредитора (см.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 103), поскольку, как уже отмечалось, не находим в действующем законодательстве оснований для перехода права выбора к кредитору по альтернативному обязательству (ст. 320 ГК).

Несмотря на то, что указанные условия строго теоретически должны исключить какие-либо сомнения в правомерности "перемены выбора" при исполнении обязательства, сторонами которого заключено соглашение об отступном, мы категорически не согласны с этой позицией по следующим соображениям. Прежде всего необходимо иметь в виду, что сама постановка вопроса о допустимости "перемены выбора" возможна только применительно к факультативной или альтернативной моделям взаимоотношения сторон, заключивших соглашение об отступном, основанным на сохранении силы первоначальным обязательством до момента предоставления отступного в натуре. Выше уже отмечалась неадекватность обеих моделей для определения последствий заключения сторонами соглашения об отступном. А раз эти модели по разным причинам неприменимы к отступному, нет оснований рассматривать и проблему "перемены выбора", присущую только этим моделям. Правда, это соображение чисто формальное и не затрагивает существа отношений, возникающих в связи с "переменой выбора". Забудем на время об этом формальном препятствии и допустим, что факультативная и альтернативная модели вполне жизнеспособны, а значит, есть резон обсуждать "перемену выбора" по существу. С учетом условий о делимости обоих предметов и об отсутствии возражения со стороны кредитора необходимо сделать вывод о том, что коль скоро признается допустимость "перемены выбора" один раз, нет никаких оснований не допустить эту "перемену" еще раз и еще, и так до тех пора, пока оба предмета (первоначальное исполнение и отступное) сохраняют свойства делимости. Таким образом, нужно признать, что возможность "перебрасывания мячика" ограничена только делимостью предмета исполнения. Нет решительно никаких оснований для того, чтобы запретить сторонам договориться о возможности и допустимости таких переходов в соглашении об отступном. Заключая соглашение с такими условиями, стороны тем самым принимают на себя все возможные неблагоприятные для каждой из них последствия, связанные с неоднократной "переменой выбора". Сюда нужно отнести расходы, понесенные кредитором в связи с ожиданием одного исполнения, которые превратятся для него в прямые убытки после "перемены выбора" должником. Сюда относится и разрушение последующей цепочки договорных отношений, связанных с получением кредитором ожидаемого исполнения, все неблагоприятные последствия которого лягут на кредитора при "перемене выбора" должником. Подчеркнем еще раз, что законных оснований запретить договориться сторонам именно таким образом мы не видим. Однако есть ли основания возлагать на кредитора все перечисленные последствия, так сказать, по умолчанию, в силу одного лишь его согласия на частичное исполнение? Да и допустимо ли в силу безграничной свободы "перемены выбора" одной стороной ставить другую сторону в состояние неопределенности относительно того, какое исполнение ею будет в конце концов получено? Ведь принимая решение о согласии на частичное исполнение, кредитор должен будет учитывать не только сиюминутные последствия этого шага, но и потенциальную возможность "перемены выбора" должником еще и еще раз. Иными словами, соглашаясь на частичное исполнение, характер которого впоследствии может быть изменен должником, кредитор по существу покупает кота в мешке. Могут ли интересы кредитора и интересы стабильности и предсказуемости оборота в целом быть защищены одним лишь правом кредитора отказаться от частичного исполнения? Дать положительные ответы на указанные вопросы означает, по нашему мнению, поставить кредитора перед необходимостью совершения выбора, последствия которого его волей никак не могут охватываться. Таким образом, необходимо исключить свободную "перемену выбора" должником во всех тех случаях, когда возможность такой перемены прямо не предусмотрена соглашением сторон. При этом возможность одной "перемены" не может рассматриваться как допустимость неограниченного числа последующих "перемен", и каждая такая перемена должна быть также оговорена в соглашении сторон. Вне такого соглашения должник не должен иметь право осуществлять "перемену выбора" только в силу делимости предмета исполнения и отсутствия возражения кредитора на принятие частичного исполнения. А поскольку за пределами соглашения сторон "перемена выбора" возможна только при построении отношений по модели факультативного или альтернативного обязательства, мы имеем еще один аргумент против построения отступного по этим моделям.

V

Наконец, рассмотрим позицию, признающую возможность отождествления соглашения об отступном как с альтернативным, так и факультативным обязательством. Позиция эта не нашла поддержки в самом Обзоре, однако получила отражение как в комментарии к нему, так и в научной литературе <1>. Она, наверное, не заслуживала бы отдельного обсуждения с учетом изложенных выше взглядов на соотносимость соглашения об отступном с каждым из названных обязательств в отдельности. Однако интерес в данном случае представляют те доводы, которыми обосновывается применение в каждом конкретном случае модели альтернативного или факультативного обязательства. Так, факультативное обязательство применяется, когда соглашением об отступном "устанавливается... ПРАВО должника прекратить первоначальное обязательство иным исполнением", а альтернативное обязательство - когда в соглашении "устанавливается... ОБЯЗАННОСТЬ должника предоставить отступное в установленный срок" (выделено мной. - О. Ш.) <2>. -------------------------------- <1> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 30, 102 - 103; Бациев В. В., Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 97. <2> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 55, 102 - 103.

К сожалению, имеющиеся публикации не позволяют установить, что подразумевается под установлением права или обязанности. Здесь мы вынуждены стать на путь предположений, которые могут и не совпадать с действительными намерениями сторонников критикуемой концепции. В качестве примера рассмотрим возможные основания для вывода об установлении в соглашении об отступном "права должника". Изложенная аргументация легко применима и в отношении соответствующей "обязанности должника". По нашему мнению, указание на установление в соглашении об отступном права должника предоставить иное исполнение должно пониматься как признак наличия в таком соглашении целого комплекса условий, регулирующих как порядок соответствующего предоставления (размер, срок и т. д.), так и последствия, наступающие в случае, когда должник закрепленным за ним правом не воспользуется (уплата санкций, порядок возмещения убытков кредиторов и т. д.). Именно при подобном содержании условий соглашения об отступном есть, по нашему мнению, основание для утверждения о том, что в таком соглашении "установлено" право должника. Однако, как уже неоднократно отмечалось выше, при столь исчерпывающем определении содержания отношений сторон не возникает необходимости ни обращаться к нормативному содержанию ст. 409 ГК, ни прибегать к догматической реконструкции модели соответствующих отношений. Если же речь идет о том, что при заключении соглашения об отступном стороны недостаточно четко прописали вытекающие из него последствия, остается открытым вопрос как о правомерности вывода о том, что такое соглашение "устанавливает" именно право, а не обязанность должника (или, напротив, не направлено на регулирование каких-либо иных не связанных с прекращаемым обязательством отношений сторон), так и об обоснованности реконструкции отношений сторон именно по модели факультативного обязательства. Иными словами, там, где есть достаточные и основанные на содержании соглашения мотивы для вывода об "установлении права" должника, очевидно, не должно возникать и необходимости в догматическом восполнении правового режима взаимоотношений сторон. В свою очередь, если содержание отношений урегулировано сторонами недостаточно и требует восполнения за счет тех или иных хорошо известных праву моделей, очевидно, нет оснований говорить о том, что сторонами было "установлено" право. Наконец, самый крайний вариант, когда стороны лишь упомянули в своем соглашении о праве должника. В этом случае прибегать по аналогии к иным правовым конструкциям тем более нет никаких оснований, так как само по себе упоминание о "праве должника" может быть с одинаковым успехом истолковано как в пользу установления его права, так и в пользу возложения на него соответствующей обязанности. По большому счету разбираемый подход о применении к отношениям, возникающим из соглашения об отступном, модели отношений, построенной в зависимости от случая на факультативном или на альтернативном обязательствах, воспринимается именно как попытка сделать вывод о действительном намерении сторон из одного лишь упоминания в соглашении о "праве" или об "обязанности" должника. В таком случае этот подход должен быть, безусловно, отвергнут в качестве приемлемого механизма установления содержания отношений между должником и кредитором, заключившими соглашение об отступном. Нельзя допустить, чтобы содержание института основывалось на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении. Сами по себе слова эти ничего не значат, и, если в соглашении об отступном нет ничего, кроме этих двух слов, их, по нашему мнению, явно недостаточно для того, чтобы использовать модель альтернативного или факультативного обязательства в качестве единственного мерила для оценки действительного намерения сторон.

VI

Поскольку рассмотренные выше попытки построения отступного по модели альтернативного или факультативного обязательства вызывают немало теоретических и практических сложностей, необходимо, наконец, хотя бы вкратце оценить достоинства и недостатки еще одного возможного подхода к определению правового режима отступного, основанного на признании того, что заключение соглашения об отступном влечет прекращение первоначального обязательства (так называемая консенсуальная модель). Не воспроизводя аргументацию, которая достаточно подробно изложена в литературе <1>, отметим лишь, что отстаиваемый нами подход позволяет избежать большинства проблем и коллизий, на которые обращалось внимание при рассмотрении альтернативной и факультативной моделей. Предложение считать первоначальное обязательство прекращенным с момента, когда сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям предоставления отступного, исключает необходимость искусственного моделирования соглашения об отступном в качестве предварительного договора с тем, чтобы отношения сторон отвечали правовому режиму альтернативных обязательств (ст. 320 ГК). Это предложение допускает, как того и требует ст. 409 ГК, заключение соглашения об отступном на любом этапе существования первоначального обязательства и после его нарушения, а не только до истечения срока исполнения этого обязательства (факультативное обязательство). Не возникает при "консенсуальной модели" и неопределенности относительно ответственности за нарушение условий соглашения об отступном, так что непредставление отступного влечет применение к должнику санкций именно за это нарушение, а не за нарушение первоначального обязательства. Отсутствуют при этой модели и основания для наделения должника в силу закона правом "перемены выбора". -------------------------------- <1> См.: Шилохвост О. Ю. Отступное по гражданскому праву России. С. 136 - 137, 140 - 149, 172 - 173.

"Консенсуальная модель" отступного вызвала в литературе целый ряд критических отзывов <1> и, очевидно, в немалой степени, что называется от противного, способствовала формированию той позиции, которая получила закрепление в Обзоре. Оценивая эти отзывы, следует разделять критику собственно аргументации, обосновывающей необходимость прекращения первоначального обязательства в момент заключения соглашения об отступном, и критику последствий, которые влечет отстаиваемая модель отступного. -------------------------------- <1> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 50 - 51, 52, 53 - 54; Бациев В. В. Указ. соч. С. 5 - 21, 26 - 28, 58 - 59; Чиликов Е. С. Указ. соч. С. 49 - 50.

В первом случае основным объектом стала характеристика соглашения об отступном как консенсуальной сделки, влекущей юридические последствия (включая право кредитора требовать передачи обусловленного имущественного предоставления) с момента ее заключения. По большому счету, правда, критика эта не направлена против применимости конструкции консенсуальной сделки к соглашению об отступном <1>. Начиная с противопоставления "консенсуальной модели" и позиции В. В. Витрянского, рассматривающего соглашение об отступном как сделку со сложным юридическим составом, наши критики в конце концов приходят к выводу о том, что соглашение об отступном является именно консенсуальной сделкой <2>. -------------------------------- <1> Один из доводов, например, сводится к тому, что никто не считает сделку купли-продажи реальной только на том основании, что проданное имущество передается одновременно с заключением соглашения (см.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 12). <2> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 53; Бациев В. В. Указ. соч. С. 12.

Что касается основного тезиса "консенсуальной модели", состоящего в признании того, что, приобретя по консенсуальной сделке право требования передачи отступного, кредитор не может сохранить право требования первоначального предмета, то содержательных возражений против него нам в числе критических отзывов обнаружить не удалось. Доводы одних оппонентов о том, что после заключения соглашения об отступном у должника возникает "право" предоставить отступное (на этом "праве" строится отступное по модели факультативного обязательства), а других - о том, что должник приобретает "обязанность" по его предоставлению (которая вполне может сосуществовать с обязанностью по исполнению первоначального обязательства в рамках альтернативного обязательства), признаемся, нас не убедили. Выше мы достаточно подробно останавливались на мотивах, делающих по разным причинам неприемлемым использование по умолчанию как альтернативной так и факультативной модели отступного. Более того, получившая отражение в Обзоре (пункты 1 и 2) позиция высшей судебной инстанции, хотя формально и поддерживающая факультативную модель, исходит из тех же принципиальных подходов: с момента заключения соглашения об отступном кредитор утрачивает право требования предоставления должником первоначального исполнения. Таким образом, расхождения заключаются только в форме и продолжительности утраты кредитором этого права. "Консенсуальная модель" исходит из того, что это право кредитор теряет раз и навсегда, а отстаиваемая в Обзоре факультативная модель - из того, что это право может у кредитора "восстановиться" при непредоставлении должником отступного в установленный срок. Что касается второго случая - критики последствий, которые влечет принятие "консенсуальной модели" отступного, то отношение к ней сложнее. Речь идет о том, что при этой модели возникает необходимость в проведении четкой границы между отступным и новацией. Выдвинутые в свое время критерии для разграничения новации и отступного <1>, хотя и подверглись весьма серьезной критике <2>, не могут быть совершенно сброшены со счетов. Мы по-прежнему считаем, что для разграничения новации и отступного может использоваться круг подлежащих прекращению обязательств, ограниченный в первом случае и неограниченный - во втором, а также срок заключения соответствующих соглашений: первое, как правило, следует за нарушением обязательства, тогда как второе может быть заключено как одновременно с первоначальным обязательством, так и в ходе его исполнения и после его нарушения. -------------------------------- <1> См.: Шилохвост О. Ю. Отступное по гражданскому праву России. С. 231 - 236. <2> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 15 - 20.

Сами по себе эти характерные признаки отступного, как будто бы никем не отрицаются, они лишь не признаются достаточными для разграничения отступного и новации. Следовательно, те интересы, которые затрагиваются приведенными особенностями отступного, должны быть, очевидно, признаны вполне правомерными и подлежащими защите. Вопрос, таким образом, сводится к тому, какая правовая модель будет выбрана для защиты и обеспечения этих общественно значимых интересов. В литературе укрепилось мнение, что "консенсуальная модель" отступного не обеспечивает возможность для принципиального отличия отступного от новации <1>. На этом основании "консенсуальная модель" отвергается как неприемлемая. Нам не удалось обнаружить в литературе сколько-нибудь четкого и последовательного обоснования различий между отступным и новацией в тех случаях, когда отступное строится по факультативной или альтернативной модели. Более того, если главным препятствием для разграничения отступного и новации является возникновение у должника "новой" обязанности, то такое разграничение не может быть проведено и там, где отступное строится по модели альтернативного обязательства, т. к. в этом случае, как уже отмечалось, сторонники этой модели также настаивают на установлении обязанности должника предоставить отступное <2>. Остается факультативное обязательство? Но оно, на наш взгляд, по изложенным выше мотивам непригодно для использования по умолчанию в качестве модели отступного. -------------------------------- <1> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. С. 61 (автор - Е. А. Суханов). <2> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 103.

Что же дальше? Заколдованный круг. Обеспечиваемые отступным интересы участников экономического оборота не отрицаются ни наукой гражданского права, ни практикой применения нового гражданского законодательства, содержащего этот институт. Одна из возможных и необходимых в силу недостаточности законодательного регулирования отступного модель построения отношений сторон (консенсуальная) отвергается теоретиками-цивилистами mutatis mutandis по мотивам невозможности адекватного разграничения отступного и новации. Другая доктринальная модель (факультативная), не обеспечивая в полном объеме реализацию всех заложенных в институте отступного возможностей и "опций" взаимодействия сторон, возводится высшей судебной инстанцией в ранг единственно возможного механизма регулирования соответствующих отношений. Следовательно, возвращаясь к поставленному в начале настоящей статьи вопросу, необходимо заметить следующее. Если наука и практика считают механизм отступного достаточно ценным и самостоятельным институтом общей части обязательственного права, настало время инициировать такие дополнения (изменения?) в правовом режиме, установленном в ст. 409 ГК, которые позволили бы не только полностью обеспечить заложенный в этом институте потенциал, но и адекватно восполнить волю сторон в тех случаях, когда эта воля в конкретном соглашении выражена не полностью или не может быть только на основании этого соглашения воспринята. Этот подход будет способствовать осуществлению пока еще нереализованных возможностей отступного. Если же наука и практика считают институт отступного всего лишь одним из возможных проявлений основополагающего принципа свободы договора, то следует, напротив, инициировать такие поправки, которые исключили бы бесполезные в свете указанного принципа положения ст. 409 ГК из свода положительного гражданского права. Надежды на то, что аналогичный результат может быть достигнут одним лишь разъяснением высшей судебной инстанции, сводящим соглашение об отступном к факультативному обязательству (пункты 1 и 2 Обзора), нельзя признать обоснованными. Указанное разъяснение, как уже отмечалось, лишь порождает дополнительные вопросы и коллизии. Относясь к безусловным сторонникам первого подхода, мы в то же время считаем необходимым подчеркнуть, что все возможные доктринальные позиции в современной литературе, посвященной ст. 409 ГК, уже высказаны, и нет оснований ожидать в ближайшем будущем появления каких-либо новых аргументов в пользу каждой из них. Следовательно, следующий шаг - за законодателем. И от того, каким будет этот шаг, во многом зависит, превратится ли отступное в современный инструмент для урегулирования отношений участников экономического оборота или останется лишь одним из немых свидетельств благих намерений разработчиков нового российского гражданского законодательства.

------------------------------------------------------------------

Название документа