Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу

ПРОТИВОРЕЧИЕ В РЕГУЛИРОВАНИИ ИПОТЕКИ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА И РАСПОЛОЖЕННЫХ НА НЕМ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ, ПРИНАДЛЕЖАЩИХ ОДНОМУ ЛИЦУ

А. А. МАКОВСКАЯ

Маковская Александра Александровна - кандидат юридических наук, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Как отмечает В. В. Чубаров, "в настоящее время взаимодействие прав на земельный участок и на расположенную на нем недвижимость по действующему законодательству может осуществляться по трем основным направлениям. Первое направление. В рамках этой модели расположенные на земельном участке здание, сооружение, иная недвижимость пользуются в отношении земельного участка приоритетом. Это то, на чем в основном построено регулирование оборота недвижимости по ГК РФ... Второе направление. Оно состоит в том, что земельный участок и расположенная на нем недвижимость могут сосуществовать и вступать в гражданский оборот независимо друг от друга... Третье направление. Оно сводится к тому, что в отдельных случаях правам на земельный участок придается приоритетный по отношению к правам на расположенную на нем недвижимость характер..." <1>. -------------------------------- <1> Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 258 - 267.

Однако среди гражданско-правовых норм, противоречиво регулирующих те или иные отношения, нет, пожалуй, других, более открыто вступающих в конфронтацию друг с другом, чем нормы, касающиеся ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений. Гражданский кодекс Российской Федерации, а вслед за ним и Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) применительно к ипотеке зданий, строений и земельных участков установили два правила. Первое из этих правил, сформулированное в п. 3 ст. 340 ГК РФ, предусматривает, что "ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка". Согласно второму правилу, изложенному в п. 4 ст. 340 ГК РФ, "при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие". Таким образом, законодатель, по существу, регулируя ипотеку, взглянул на такие два закладываемые по ипотеке объекта недвижимости, как здание и земельный участок, на котором это здание находится, как бы с двух сторон: - со стороны здания, увидев именно здание главным объектом ипотеки. Соответственно и норма п. 3 ст. 340 ГК РФ начинается со слов "Ипотека здания или сооружения допускается...". Именно эту норму ГК РФ, как и основанную на ней норму ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке, В. В. Чубаров приводит в качестве примера тех случаев, когда законодатель исходил из того, что расположенные на земельном участке здание, сооружение, иная недвижимость должны пользоваться в отношении земельного участка приоритетом; - со стороны земельного участка. И в этом случае законодатель в качестве главного объекта ипотеки выделил именно земельный участок, а потому при формулировке п. 4 ст. 340 ГК РФ были использованы слова "При ипотеке земельного участка...". Эта норма, как и воспроизводящая ее норма п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке, предусматривает, что "при ипотеке земельного участка построенные на нем здания и сооружения, которые принадлежат залогодателю, его судьбе не следуют" <1>. -------------------------------- <1> Смирнов В. В., Лукина З. П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999. С. 167.

Что же касается второго объекта ипотеки (при ипотеке здания вторым объектом становится земельный участок, а при ипотеке земельного участка - здание), то законодатель включает его в предмет ипотеки постольку, поскольку он считает это необходимым в связи с ипотекой главного объекта. Однако невооруженным глазом видно, что правила п. 3 и п. 4 ст. 340 ГК РФ кардинально отличаются друг от друга. Во-первых, пункт 3 статьи 340 ГК РФ носит императивный характер: "Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка". Как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", "данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка". И "если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168 [ГК РФ])" (ч. 2 п. 45). Положение п. 4 ст. 340 ГК РФ, напротив, является диспозитивным: "При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие". Более того, ранее п. 4 ст. 340 ГК РФ и соответственно ч. 1 п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке звучали еще более контрастно по отношению к нормам п. 3 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 69 Закона об ипотеке, предусматривая, что "при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие". То есть "при ипотеке земельного участка право залога на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя... распространяется только в том случае, если об этом прямо говорится в договоре об ипотеке" <1>. И хотя, изменив нормы, законодатель несколько смягчил ситуацию, однако полностью ее не исправил. -------------------------------- <1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под общ. ред. И. Д. Грачева. М., 1999. С. 208.

Ведь при таком "двойном стандарте" залогодатель в принципе вправе выбирать между двумя правовыми конструкциями. Являясь одновременно собственником и здания, и земельного участка, на котором оно находится, наш залогодатель формально вправе либо заложить оба объекта вместе, либо заложить земельный участок, не закладывая при этом находящееся на нем здание. "Возможность сторон предусмотреть в договоре "иное" (т. е. заложить по договору об ипотеке только земельный участок, не закладывая находящиеся на нем здания и сооружения. - А. М.) означает отход законодателя от неуклонного следования принципу "единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами", провозглашенному в Земельном кодексе РФ" <1>. Правда, провозглашая принцип "единства судьбы" в подп. 5 п. 1 ст. 1, ЗК РФ одновременно допускает и возможность отступления от этого принципа в "случаях, установленных федеральными законами". Но отступление от принципа должно быть оправдано весомыми правовыми, экономическими, политическими, социальными и иными причинами. Кроме того, норму п. 4 ст. 340 ГК РФ очень трудно рассматривать как некоторое необходимое отступление от принципа "единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов" именно потому, что этот принцип вполне последовательно проводится в п. 3 ст. 340 ГК РФ. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" В. А. Зюзина, А. Н. Королева включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2005. ------------------------------------------------------------------ <1> Зюзин В. А., Королев А. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). 2-е изд., стер. М., 2006. С. 209.

Во-вторых, нетрудно заметить, что п. 3 ст. 340 ГК РФ прямо требует, чтобы залогодатель здания по одному договору об ипотеке заложил не только здание, но и земельный участок, на котором оно находится, или право аренды такого земельного участка. Отсюда очевиден вывод, что в силу п. 3 ст. 340 ГК РФ в договоре об ипотеке должны быть указаны два объекта ипотеки - здание и земельный участок или здание и право аренды земельного участка. В соответствии с разъяснением, содержащимся в ч. 2 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8, если по договору ипотеки в залог передано только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды в качестве предмета залога в договоре ипотеки не указан, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ). Следовательно, оба закладываемых объекта - здание и земельный участок (право аренды земельного участка) - должны быть не просто прямо указаны в договоре об ипотеке, но и указаны и описаны так, как того требует закон. На эту особенность положения п. 3 ст. 340 ГК РФ специально обращает внимание Б. М. Гонгало: "Следует подчеркнуть, что при ипотеке здания или сооружения земельный участок (его часть, права аренды) автоматически не становится предметом ипотеки; нельзя считать, что при ипотеке здания или сооружения право залога распространяется на земельный участок (его часть, права аренды). Если передается в ипотеку здание или сооружение, то в ипотеку по тому же договору должен быть передан земельный участок (его часть, права аренды). В случае, когда при заключении договора ипотеки стороны не достигли соглашения об ипотеке соответствующего земельного участка (его части, прав аренды) либо попросту умолчали об ипотеке земельного участка (его части, прав аренды), такой договор ипотеки недействителен (ст. 168; п. 3 ст. 340 ГК)" <1>. -------------------------------- <1> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 170.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Кроме того, согласно п. 3 ст. 67 Закона об ипотеке к договору об ипотеке земельного участка должен быть приложен кадастровый план земельного участка. И наконец, согласно ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества, а к документам, необходимым для такой государственной регистрации прав на земельный участок, - кадастровый план данного земельного участка. Представление указанных планов не требуется, если план соответствующего объекта недвижимого имущества или иной документ, предусмотренный Законом о государственной регистрации и содержащий описание данного объекта недвижимого имущества, либо в случае государственной регистрации прав на земельный участок - кадастровый план данного земельного участка ранее уже представлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов. Если при ипотеке здания вместе с земельным участком (правом аренды земельного участка) установленные законом требования в части описания земельного участка (права аренды земельного участка) как предмета договора об ипотеке не будут выполнены, то, следовательно, в отношении соответствующего земельного участка (права аренды земельного участка) договор об ипотеке будет считаться незаключенным (ст. 432 ГК РФ), а весь договор об ипотеке здания (сооружения) будет являться недействительным. Совсем иначе сформулирован уже цитированный выше п. 4 ст. 340 ГК РФ, предусматривающий, что "при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие". В одном из Комментариев к Закону об ипотеке был сделан вывод, что "в качестве предмета ипотеки наряду с земельным участком будет указано наименование, место нахождения, идентификационное описание соответствующего здания или сооружения" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под общ. ред. И. Д. Грачева. С. 208.

Но данный вывод был справедлив по отношению к ранее существовавшей норме, которая, напомним, устанавливала, что при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. Иначе говоря, ранее, действительно, договор об ипотеке земельного участка мог быть признан распространяющимся на расположенные на этом участке здания и сооружения лишь тогда, когда договором об ипотеке не только это прямо предусматривалось, но и соответствующие оказывающиеся в ипотеке здания и сооружения определялись в соответствии с правилами п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке. Однако в настоящее время содержащееся в п. 4 ст. 340 ГК РФ указание на то, что при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, означает, что указанные здания и сооружения должны считаться находящимися в залоге и при отсутствии в договоре ипотеки земельного участка даже упоминания о них, а не только их описания. Ведь именно так мы понимаем, например, правило ч. 2 ст. 134 ГК РФ, устанавливающее, что действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное, или правило п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке, согласно которому ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или самим Законом об ипотеке. В-третьих, пункт 3 статьи 340 ГК РФ требует от залогодателя здания (сооружения), являющегося собственником или арендатором земельного участка, на котором это здание (сооружение) находится, одновременной ипотеки самого участка или права аренды <1>. -------------------------------- <1> Представляется, что, принимая во внимание положения п. 3 ст. 552 ГК РФ, п. 1 ст. 35 ЗК РФ и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11, требование об обязательной ипотеке вместе с закладываемым зданием права аренды земельного участка, на котором оно расположено, в настоящее время является излишним и обременительным для участников оборота и должно быть отменено законодателем. Ведь при залоге здания, расположенного на арендованном земельном участке, судьба этого права аренды, если оно даже не будет заложено, будет следовать судьбе здания. При обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации приобретатель заложенного здания приобретет и права аренды земельного участка.

Пункт 4 статьи 340 ГК РФ устанавливает правило о возможной ипотеке находящихся или строящихся на закладываемом земельном участке зданий или сооружений только при ипотеке участка, но не права его аренды. Нетрудно заметить, что, регулируя отношения по договору купли-продажи здания или сооружения, законодатель значительно более последовательно решает вопрос о судьбе земельного участка, на котором это здание или сооружение находится. В том случае, если собственник отчуждаемого здания является одновременно собственником земельного участка, действующее российское право требует одновременного отчуждения и здания (сооружения), и земельного участка. В соответствии с п. 2 ст. 552 ГК РФ в случае, когда продавец недвижимости является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования, если иное не предусмотрено законом. Развитием этой нормы стал п. 4 ст. 35 ЗК РФ, согласно которому "отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком" <1>. Но равно в силу статьи 35 ЗК РФ "не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу". Статья же 553 ГК РФ, допускавшая продажу земельного участка, на котором находятся принадлежащие продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, признана утратившей силу. -------------------------------- <1> Согласно п. 4 ст. 35 ЗК РФ данное правило не применяется при отчуждении части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка; при отчуждении здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 Кодекса, а также при отчуждении здания, строения, сооружения, находящихся на ограниченном в обороте земельном участке и принадлежащих одному лицу, если федеральным законом не разрешено предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц.

Но могут ли сосуществовать в современном российском гражданском праве такие противостоящие друг другу две гражданско-правовые нормы, воплощающие в себе два диаметрально противоположных подхода к регулированию ипотеки земельных участков и расположенных на них зданий и сооружений? К тому же один из этих подходов не согласуется с наиболее общим подходом к регулированию сделок по отчуждению земельных участков и расположенных на них зданий и сооружений. По мнению Л. Наумовой, правило ст. 64 Закона об ипотеке противоречит "ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которой отчуждение земельного участка не допускается без одновременного отчуждения расположенного на этом участке объекта недвижимости, принадлежащего собственнику участка. А поскольку передача имущества в ипотеку может привести к отчуждению этого имущества, то соответственно и ипотека земельного участка без одновременной ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости будет являться ничтожной сделкой. Соответственно в таком случае объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке. А следовательно, ипотека земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости должна быть полностью идентична ипотеке объекта недвижимости (в нашем случае - объекта незавершенного строительства) с одновременной ипотекой земельного участка. Но залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора не существует и без одновременного залога объекта недвижимости является ничтожной сделкой. Подтверждается эта позиция и Постановлением Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11, в п. 11 которого указано: "Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)". Хотя в данном случае и нет ссылки на статьи об обращении взыскания на предмет ипотеки, думается, что разницы между обращением взыскания на предмет ипотеки и на имущество в процессе исполнительного производства нет - принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, провозглашенный ГК РФ, един для всех сделок с земельным участком" <1>. -------------------------------- <1> Наумова Л. Ипотека "незавершенки" // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32.

Столь категоричный вывод о ничтожности договора об ипотеке земельного участка, если залогодатель не заложил вместе с ним принадлежащие ему здания и сооружения, находящиеся на момент заключения договора на этом участке, может быть признан вполне обоснованным. Однако нельзя не заметить, что п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке формально регулируют не только ипотеку земельных участков, на которых находятся принадлежащие залогодателю здания и сооружения, но и ипотеку таких участков, на которых лишь строятся здания и сооружения, которые лишь в будущем станут собственностью залогодателя участка. Это различие, как нам представляется, может стать достаточным основанием для того, чтобы уже сегодня четко разграничить сферы регулирования п. 3 и п. 4 ст. 340 ГК РФ и наметить пути совершенствования этих норм. Благодаря этому мы признаем за обеими нормами право на жизнь, примирим их между собой, тем самым обеспечив их "мирное сосуществование". Во всех тех случаях, когда на момент заключения договора об ипотеке залогодатель является не только собственником земельного участка, но и собственником расположенного на нем объекта недвижимости, всегда необходимо руководствоваться п. 3 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 69 Закона об ипотеке. В указанных случаях правила п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке применяться не могут. Данный подход мы считаем единственно возможным при последовательном проведении в жизнь принципа "единой судьбы" здания и земельного участка, принадлежащих одному собственнику. "При совершении сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение здания или земельного участка (купля-продажа, мена, дарение, доверительное управление, внесение в качестве вклада в совместную деятельность, передача в качестве отступного, внесение в уставный капитал, ипотека), а также при переходе прав на них в порядке универсального правопреемства, в результате конфискации, реквизиции, обращения взыскания предполагается, что данные объекты недвижимости должны выступать предметом отчуждения и перехода прав вместе" <1>. -------------------------------- <1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; Под общ. ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. М., 2004. С. 27.

Если же залогодатель на момент заключения договора об ипотеке имеет в своей собственности только земельный участок, но на этом участке нет принадлежащих ему на праве собственности объектов недвижимости, то применяться должны п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке. Следует учитывать, что, говоря об отсутствии на закладываемом земельном участке принадлежащих залогодателю зданий и сооружений, мы имеем в виду несколько ситуаций. Первая ситуация - когда на момент заключения договора об ипотеке даже не начинались какие-либо работы по строительству здания или сооружения. Вторая ситуация возникает в случае, когда на момент заключения договора об ипотеке земельного участка на нем есть некие объекты, которые в принципе обладают физическими характеристиками недвижимости, но, поскольку права на них не зарегистрированы в установленном порядке, они не могут быть признаны объектами гражданского оборота и, следовательно, не могут быть предметом ипотеки. Речь может идти о строящихся объектах (объектах незавершенных строительством), права на которые еще не зарегистрированы, или о самовольных постройках. Третья ситуация связана со случаем, когда на принадлежащем залогодателю земельном участке имеется здание или сооружение, принадлежащее иному лицу: например, собственник земельного участка предоставил его в аренду другому лицу под строительство объекта недвижимости. Во всех трех случаях на момент заключения договора об ипотеке земельного участка залогодатель не обладает никакой недвижимостью на этом участке. Следовательно, от залогодателя участка невозможно требовать одновременной ипотеки вместе с участком и каких-либо объектов недвижимости. Однако нельзя исключать того, что такие объекты появятся уже после заключения договора об ипотеке земельного участка: - залогодатель участка построит на участке здание; - залогодатель участка зарегистрирует право собственности на находящийся на участке незавершенный строительством объект в органе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним или требование залогодателя о признании за ним права собственности на возведенную на участке самовольную постройку будет удовлетворено судом (ст. 222 ГК РФ); - к залогодателю земельного участка в соответствии с условиями договора аренды этого участка или положениями закона по окончании срока аренды может перейти право собственности на объект недвижимости, построенный арендатором (ст. 272 ГК РФ). Очевидно, что во всех подобных случаях при ипотеке земельного участка законодательство должно ответить на несколько важнейших вопросов. Главным, безусловно, является вопрос о судьбе объектов недвижимости, "появившихся" на заложенном земельном участке и ставших собственностью залогодателя уже после заключения договора об ипотеке участка, а если ипотека земельного участка возникла в силу закона, то после возникновения такой ипотеки. В настоящее время п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке позволяют залогодателю и залогодержателю по соглашению между ними исключить такие объекты из ипотеки. Единственное сегодня исключение - это ипотека земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения. Согласно п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке "если на закладываемом земельном участке из состава земель сельскохозяйственного назначения находятся здания, строения, сооружения, в том числе возводимые на таком земельном участке, или иные прочно связанные с земельным участком объекты недвижимости, принадлежащие на том же праве собственнику такого земельного участка, ипотека такого земельного участка допускается только с одновременной ипотекой прочно связанных с ним объектов недвижимости". Однако, как нам кажется, данное правило в будущем должно перестать быть исключением, а на основе его должно быть сформулировано общее правило о распространении ипотеки земельного участка на ту принадлежащую залогодателю недвижимость, которая впоследствии будет на этом участке построена. Вместе с тем, поскольку на момент заключения договора об ипотеке земельного участка принадлежащих залогодателю зданий и сооружений еще не будет, в договоре об ипотеке, конечно, эти объекты и не могут быть описаны (индивидуализированы, идентифицированы) надлежащим образом. Именно поэтому должна быть использована формулировка, согласно которой ипотека "распространяется" на такие здания и сооружения. Еще одна проблема, которая возникнет при заключении договора об ипотеке земельного участка, который в будущем должен будет распространиться на принадлежащие залогодателю здания и сооружения, построенные на этом участке, связана с государственной регистрацией такого договора. Ведь на момент государственной регистрации этого договора в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) вносится запись об ипотеке только земельного участка. Следовательно, должен быть создан механизм внесения в ЕГРП записи и об ипотеке тех построенных на этом заложенном участке объектов недвижимости, на которые будет зарегистрировано право собственности залогодателя участка. Хотелось бы отметить, что сегодня такой механизм уже создан для целей государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве и возникающей законной ипотеки в рамках реализации положений Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве). Как указано в ст. 17 этого Закона, договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации. При такой государственной регистрации договора участия в долевом строительстве производится и одновременная государственная регистрация законной ипотеки, которой обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства. Как следует из п. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве, предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, является указанное в Законе имущество, принадлежащее застройщику: 1) земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на земельный участок; 2) строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. В соответствии с п. 3 ст. 25.1 Закона о государственной регистрации "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "Особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества". На момент заключения и регистрации первого договора участия в долевом строительстве возникающая законная ипотека регистрируется в отношении того имущества застройщика-залогодателя, которым он на этот момент обладает. То есть, видимо, по общему правилу в этот момент регистрируется только ипотека принадлежащего застройщику на праве собственности земельного участка, на котором будет вестись строительство, или, если застройщик является арендатором такого земельного участка, ипотека его права аренды. В отношении строящегося (создаваемого) на земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которые в силу п. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве также являются предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, законная ипотека может быть зарегистрирована только тогда, когда это имущество: 1) будет создано и 2) право собственности застройщика на него будет зарегистрировано в установленном порядке. До этого момента в ЕГРП содержится лишь отметка о том, что ипотека земельного участка или права аренды распространяется на создаваемый на этом участке объект недвижимого имущества. Хотя в Законе о долевом строительстве, равно как и в Законе о государственной регистрации, ничего об этом не сказано, однако можно предположить, что подобная отметка, сделанная в ЕГРП органом по государственной регистрации, по существу адресована лишь самому этому органу и призвана обеспечить внесение органом по государственной регистрации в ЕГРП записи о законной ипотеке в отношении "строящегося (создаваемого) объекта недвижимости" при внесении в ЕГРП записи о регистрации права собственности застройщика на этот объект. Данный механизм может быть вполне использован и при государственной регистрации договора об ипотеке (законной ипотеки) земельного участка. Допуская саму возможность нераспространения ипотеки земельного участка на построенные на нем и принадлежащие залогодателю сооружения, законодатель вынужден сегодня вводить специальные правила: - о распоряжении залогодателем земельного участка принадлежащими ему зданиями, на которые право залога не распространяется. Согласно п. 2 ст. 64 Закона об ипотеке залогодатель земельного участка вправе без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на этом участке, на которые право залога не распространяется; - о правах залогодателя земельного участка на принадлежащие ему здания и о его правах на этот участок при обращении на него взыскания. Согласно ч. 3 п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке "при наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящиеся или строящиеся на земельном участке и принадлежащие залогодателю здание или сооружение не заложены тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на такие здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования таких здания или сооружения в соответствии с их назначением. Условия пользования указанной частью земельного участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом". Указанные нормы абсолютно необходимы до тех пор, пока мы допускаем такую конструкцию, когда, заложив земельный участок, залогодатель может по соглашению с залогодержателем исключить из предмета ипотеки возводимые на этом участке здания и сооружения. Однако необходимость в этих нормах исчезнет в том момент, когда соответствующие правила п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке станут императивными. Думается, что при изменении правил п. 4 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке отпадет необходимость и в правилах ст. 65 Закона об ипотеке, которые, с одной стороны, предусматривают, что на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, и ипотека распространяется на эти здания и сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке (п. 1); с другой - устанавливают, что, если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение.

Название документа