Договор коммерческой концессии до и после вступления в силу запрета на распоряжение исключительным правом на фирменное наименование

ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ ДО И ПОСЛЕ ВСТУПЛЕНИЯ В СИЛУ ЗАПРЕТА НА РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ НА ФИРМЕННОЕ НАИМЕНОВАНИЕ

А. С. РАЙНИКОВ

Райников А. С., магистр частного права.

С момента опубликования в декабре 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ и Закона о введении ее в действие были опубликованы несколько научных статей, посвященных вступившим недавно в силу поправкам в положения главы 54 Кодекса о договоре коммерческой концессии <1>. Авторы, естественно, говорят об изменении подхода законодателя к составу комплекса исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю по договору франшизы <2>, об обусловленном этим новом порядке регистрации франчайзинговых соглашений, а также о корректировках правил, регламентирующих права и обязанности сторон указанного договора <3>. -------------------------------- <1> Согласно п. 2 ст. 36 ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" соответствующие изменения вступили в силу 1 января 2008 г. <2> Табастаева Ю., Штаубер П. Франчайзинг в России: правовое регулирование и актуальная судебная практика // Хозяйство и право. 2007. N 7. С. 26. <3> Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 33 - 46.

В то же время никто не обратил внимания на, казалось бы, лежащую на поверхности проблему, связанную с судьбой договоров коммерческой концессии, заключенных до вступления в силу названных поправок и включающих в состав своего объекта право на фирменное наименование, принадлежащее правообладателю. Между тем очевидно, что проблема эта носит исключительно практический характер и требует скорейшего решения. Появление в законе возможности предоставлять право на использование фирменного наименования было обусловлено целым рядом факторов. Во-первых, многие исследователи, к которым можно причислить и А. П. Сергеева, полагали, что это нисколько не противоречит природе права на фирму. Сторонники такого подхода исходили в том числе из того, что лицензиат (пользователь) заинтересован в приобретении права использовать такое средство индивидуализации лицензиара (правообладателя), на которое чаще всего обращает внимание потребитель. Им является добавление в составе фирменного наименования, под которым, как известно, понимается специальное обозначение субъекта, призванное отличать его от иных участников гражданского оборота и указывающееся вслед за корпусом фирмы (элементом наименования, раскрывающим организационно-правовую форму юридического лица) <4>. Поэтому о предоставлении права на использование всего фирменного наименования правообладателя, т. е. и корпуса, и добавлений, чаще всего говорить не приходится. По мнению А. П. Сергеева, действовавшее до 1 января 2008 г. законодательство не запрещало пользователю с согласия правообладателя использовать и все фирменное наименование последнего. Однако для этого соответствующее фирменное наименование должно было, как считал А. П. Сергеев, вноситься в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями <5>, что многие исследователи считали недопустимым <6>. -------------------------------- <4> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 588. <5> Там же. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное). ------------------------------------------------------------------ <6> См., напр.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 992.

Во-вторых, учитывая, что о предоставлении права на использование одним лицом фирменного наименования, принадлежащего другому лицу, закон упоминал лишь однажды - применительно к договору коммерческой концессии, - необходимо учитывать также и цель появления соответствующей возможности в рамках указанного договорного института. Известно, что экономическая эффективность франчайзинга основана на замещении пользователем правообладателя в отношениях с третьими лицами, когда пользователь, используя в своей предпринимательской деятельности средства индивидуализации правообладателя, уравнивается с последним в глазах потребителей. Разумеется, лицензия на использование товарного знака или знака обслуживания не обеспечит нивелирование различий между франчайзером и франчайзи, ведь данные объекты интеллектуальных прав идентифицируют лишь товар (услугу) предпринимателя, но не его самого как продавца соответствующих товаров или услуг. Последнее обеспечивается по большей части благодаря коммерческому обозначению (праву на вывеску), индивидуализирующему предприятие, принадлежащее тому или иному субъекту (п. 1 ст. 1538 ГК РФ). В момент же подготовки части второй Гражданского кодекса РФ (1995 г.) у авторов законопроекта не было однозначной позиции по вопросу о сущности права на коммерческое обозначение и о его соотношении с исключительным правом на товарный знак (знак обслуживания), а также на фирменное наименование. Как показала затем судебная практика, коммерческое обозначение далеко не однозначно воспринималось и правоприменителем <7>, не говоря уже об ученых, некоторые из которых вообще не признавали коммерческое обозначение самостоятельным объектом интеллектуальных прав <8>. -------------------------------- <7> Постановление ФАС МО от 10 сентября 2001 г. N КА-А40/4873-01 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. N 6. С. 66 - 67. <8> Рыкова И. Коммерческая концессия - франчайзинг? // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу "Эксперт"). 2001. N 2. С. 37.

Нельзя не учитывать также и то, что нормы, посвященные интеллектуальной собственности, разработчиками Гражданского кодекса РФ планировались к включению в часть третью Кодекса, то есть значительно раньше, и потому никто не мог предположить тогда, что решение вопроса о понятии и правовой природе коммерческих обозначений затянется до 2006 г. Возможно, поэтому в качестве некого промежуточного варианта разработчики части второй Кодекса включили в перечень существенных элементов предоставляемого по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав право на фирменное наименование, без чего вряд ли можно было бы обеспечить в той ситуации полноценное замещение правообладателя пользователем на рынке соответствующих товаров, работ или услуг. В то же время у допустимости предоставления одним лицом другому права на фирменное наименование были свои противники задолго до того, как коммерческая концессия появилась в системе поименованных договоров. Так, Г. Е. Авилов полагал, что фирма, будучи средством индивидуализации самого юридического лица, не может использоваться иными, кроме этого лица, участниками гражданского оборота, ибо это противно самой сущности и назначению фирменного наименования, имеющего целью обособить одного субъекта от множества других. Ведь никому не придет в голову разрешить физическому лицу, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, выдавать кому бы то ни было лицензию на использование своей фамилии, имени и отчества, с тем чтобы кто-либо именовался так же, как и он. Так почему же, говоря о юридических лицах, мы следуем иной логике? <9> -------------------------------- <9> К сожалению, Г. Е. Авилов не изложил свою позицию в письменной форме, поэтому в настоящей статье точка зрения автора приводится на основании личной беседы с ученым.

Очевидно, приведенный выше подход впоследствии возобладал, что повлекло появление в п. 3 ст. 1474 ГК РФ правила, согласно которому распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права на использование фирменного наименования) не допускается. Разумеется, все это не могло не повлиять на правила, регулирующие обязательственные отношения, опосредуемые заключением договора коммерческой концессии. Первое и главное, что должно было измениться, - это перечень обязательных элементов объекта договора франшизы. Разработчики поправок посчитали, что существенным в составе комплекса исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю, следует считать лишь право на товарный знак (знак обслуживания). Это само по себе снимало часто возникавшую в период действия прежней редакции главы 54 ГК РФ проблему с двойной регистрацией франчайзинговых соглашений (в органе по регистрации субъектов предпринимательской деятельности и в патентном ведомстве). Теперь договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован лишь в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Подлежали корректировке, естественно, и положения ст. 1032 ГК РФ об обязанностях пользователя, ст. 1038 о сохранении договора франшизы в силе при перемене сторон, ст. 1039, которая теперь регулирует лишь последствия изменения правообладателем коммерческого обозначения, если исключительное право на него предоставлено пользователю в составе комплекса, а также ряд иных норм, посвященных договору коммерческой концессии. Стремясь привести правила гл. 54 ГК РФ в соответствие с концептуальными новеллами части четвертой Кодекса, разработчики законопроекта, увы, не учли в полной мере, какие последствия для гражданского оборота в целом могут повлечь такого рода коррективы. Остался не решенным едва ли не самый принципиальный для такой ситуации вопрос: насколько целесообразным является нераспространение норм ст. 1027 - 1040 ГК РФ на права и обязанности участников франчайзинговых соглашений, возникшие до 1 января 2008 г.? Предвидим возможные сомнения в том, действительно ли новые положения закона не применяются к договорам, заключенным до вступления в силу указанных изменений. Сразу же необходимо отметить, что признание обратного вступило бы в прямое противоречие с имеющим системное значение положением ст. 5 ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым гражданский закон не имеет обратной силы и в отношении обязательств применяется лишь к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие. Аналогичное правило применительно ко всем длящимся правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК РФ, сформулировано и в ст. 5 Вводного к ней закона. Очевидно, что в рамках договоров коммерческой концессии, заключенных до 1 января 2008 г., обязанности правообладателя по предоставлению пользователю комплекса исключительных прав и корреспондирующие этим обязанностям правомочия пользователя возникли в период действия прежнего законодательства. Поэтому на них не должны, по смыслу закона, распространяться новеллы главы 54 ГК РФ. В то же время изложенная позиция порочна в контексте исторического толкования п. 3 ст. 1474 ГК РФ и противоречит объявленному общеправовым принципу справедливости. Что касается ретроспективного анализа обозначенного правила, то совершенно ясно, что российский правопорядок, пережив эволюцию взглядов по вопросу о возможности распоряжения фирменными наименованиями, пришел к однозначному и безоговорочному ответу на него: распоряжение правом на фирму недопустимо. Учитывая, что исследуемая норма носит императивный характер и введена с целью проведения в жизнь новой концепции, совершенно не понятно, как такая категоричность законодателя соотносится с сохранением в силе условий договоров, предполагающих предоставление права на использование фирменных наименований, особенно принимая во внимание тот факт, что договоры коммерческой концессии изначально рассчитаны на длительное сотрудничество сторон и заключаются на достаточно продолжительный промежуток времени (на пять, семь, а порой даже на десять лет). Не способствует критикуемый подход и обеспечению равенства всех субъектов гражданского оборота. Получается, что правообладатели, успевшие предоставить право на использование принадлежащих им фирменных наименований третьим лицам до вступления в силу нового закона, находятся в заведомо более выгодном, нежели иные участники рынка, положении, ведь объем их интеллектуальных прав в данном случае оказывается шире, чем у других субъектов, и, как следствие, они имеют возможность в течение всего срока действия заключенных до 1 января 2008 г. договоров получать вознаграждение за использование их фирмы лицензиатом. Такое положение вещей вступает в противоречие с природой исключительного права как права абсолютного, обладающего обязывающим эффектом для всех и каждого, т. е. известным образом ограничивающего всех прочих по отношению к правообладателю лиц, а потому в той или иной степени затрагивающему интересы всего общества в целом. Именно поэтому, как утверждает К. И. Скловский (правда, применительно к вещным правам), абсолютное право, его объем и пределы могут быть предусмотрены только законом (и уж, конечно, не соглашением сторон) <10>. В нашем же случае, как видно, правообладатель преодолевает установленные законом пределы исключительного права на фирменное наименование, заключив предварительно соответствующее соглашение с пользователем. Мы уже не говорим о том, что в подобном неравенстве возможностей обладателей права на фирму усматривается некоторое его несоответствие п. 1 ст. 19 Конституции РФ, согласно которому все равны перед законом и судом. -------------------------------- <10> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. М.: Дело, 2002. С. 153.

Сохранение после вступления в силу части четвертой ГК РФ условий договора коммерческой концессии о предоставлении правообладателем пользователю в составе комплекса исключительных прав права на фирменное наименование не разумно и с той точки зрения, что согласно ст. 1032 ГК РФ пользователь может обязаться перед правообладателем предоставить оговоренное число субконцессий третьим лицам. В случае, когда элементом комплекса исключительных прав по такому договору является право на фирму, может возникнуть неразрешимая в части исполнения данной обязанности ситуация. Предположим, пользователь должен заключить на отведенной для него территории пять договоров коммерческой субконцессии. Три из них он успел заключить до 1 января 2008 г. Осталось еще два. Однако теперь действует новый закон, и коль скоро каждая субконцессия является самостоятельным договором, то заключать соглашение, игнорируя правила п. 3 ст. 1474 ГК РФ, пользователь не сможет. Предоставить по договору коммерческой субконцессии комплекс исключительных прав, не включая в него фирменное наименование, пользователь не вправе, так как без указанного элемента объект договора франшизы не существует, а значит, не будет существовать и объект договора коммерческой субконцессии. В конечном счете все это повлечет невозможность исполнения пользователем обязанности перед правообладателем по предоставлению оговоренного количества субконцессий. Видимо, приведенные выше доводы не учитывались в полной мере в момент разработки Закона о введении части четвертой Гражданского кодекса РФ в действие. В то же время применение новых норм о договоре коммерческой концессии, а также положений п. 3 ст. 1474 ГК РФ к возникшим ранее правам и обязанностям участников франчайзинговых соглашений не способствовало бы решению проблемы, а скорее, наоборот, окончательно запутало бы ситуацию. Допустим, законодатель распространил соответствующие правила на возникшие ранее и существующие на момент вступления этих правил в силу права и обязанности. Тогда возникает разумный вопрос: что происходит с договорами коммерческой концессии, по которым в составе комплекса исключительных прав предоставлялось право на фирменное наименование? Скорее всего, в части возможности использовать фирму, принадлежащую правообладателю, договор коммерческой концессии должен прекратить свое действие. Но это неизбежно спровоцирует дискуссию о том, как в таком случае защитить права пользователя, особенно учитывая то обстоятельство, что он является заведомо более слабой по отношению к правообладателю стороной. Сфокусировав на этом свое внимание, мы, естественно, начинаем искать точку опоры в нормах главы 54 ГК РФ, а также в общих положениях Кодекса об обязательствах и договорах. В совокупности они позволяют обнаружить, что правила, регулирующие отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, рассчитаны лишь на три юридических факта, могущих повлечь изменение состава предоставленного правообладателем пользователю комплекса исключительных прав: (1) заключение сторонами соглашения, вносящего соответствующие коррективы в договор (п. 1 ст. 450 ГК РФ), (2) изменение правообладателем своего коммерческого обозначения, когда оно является элементом названного комплекса (ст. 1039 ГК РФ), и (3) прекращение у правообладателя исключительного права, включенного в состав объекта договора франшизы (ст. 1040 ГК РФ). Первая из названных ситуаций не представляет для нас особого научного интереса, ибо мы ведем речь о путях выхода из возможного конфликта (если же стороны пришли к консенсусу, то спора, очевидно, нет). Второй случай не имеет отношение к рассматриваемой проблеме, так как введение запрета на распоряжение исключительным правом на фирму, разумеется, не влечет изменения фирменного наименования правообладателя. Не приходится в данном случае говорить и о прекращении исключительного права на фирму, ведь невозможность распорядиться им означает лишь ограничение объема интеллектуальных прав "фирмовладельца" и никак не влияет на принадлежность данного права указанному лицу. И что же, пользователь будет лишен даже права требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения? Наверное, не будет. В отсутствие специального правила, рассчитанного на применение в описываемой ситуации, можно попытаться использовать положения абз. 1 ст. 1040 ГК РФ в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Условия, позволяющие прибегать к такой аналогии, здесь, по-видимому, будут соблюдаться (наличествует пробел в правовом регулировании соответствующих отношений; ст. 1040 ГК РФ также связана с автоматическим исключением того или иного права из состава комплекса, предоставленного по договору франшизы, и потому можно говорить о схожести складывающихся в данном случае обстоятельств; применение правил ст. 1040 ГК РФ при разрешении возникшего между правообладателем и пользователем конфликта не противоречит существу не урегулированных законом отношений). В то же время уменьшение размера причитающегося правообладателю вознаграждения в результате исключения права на фирменное наименование из состава объекта договора коммерческой концессии далеко не всегда будет в полной мере удовлетворять интересам пользователя. Может оказаться, что в результате такого исключения соглашение просто перестанет отвечать признакам договора франшизы. Это будет иметь место, например, тогда, когда в составе комплекса исключительных прав, предоставленного по договору, помимо исключительного права на фирму права на иные средства индивидуализации, принадлежащие правообладателю, отсутствуют. Поскольку франчайзинг основан на деятельности пользователя "под маской" правообладателя, то не понятно, о какой "маске" будет идти речь, если с исключением права на фирму в составе объекта договора коммерческой концессии не останется ни одного средства индивидуализации правообладателя. Последний тезис с неизбежностью наталкивает на мысль о том, что коль скоро мы распространяем действие нового закона на права и обязанности участников обязательственных отношений, возникшие до вступления его в силу, мы должны настаивать также и на соблюдении новых требований к составу объекта договора коммерческой концессии. Принимая во внимание то, что с 1 января 2008 г. существенными элементами комплекса исключительных прав стали права на товарный знак либо на знак обслуживания, соответствующие средства индивидуализации товаров (работ, услуг) правообладателя должны быть обязательно предоставлены по договору. Без этого договор не может считаться заключенным. Получается, отсутствие указанных элементов в составе объекта франчайзингового соглашения, заключенного до вступления в силу нового закона, должно влечь незаключенность данного договора. Однако подобные выводы противоречат здравому смыслу и не несут в себе ничего, кроме негативного воздействия на весь рынок франчайзинга в России. Поэтому распространение действия новой редакции гл. 54 ГК РФ и п. 3 ст. 1474 ГК РФ на права и обязанности сторон по договорам коммерческой концессии, заключенным до 1 января 2008 г., представляется недопустимым. Полагаем, что решение рассматриваемой проблемы следует искать не в плоскости применения либо неприменения нового закона к возникшим ранее правам и обязанностям участников длящихся правоотношений. В действительности весь узел обсуждаемых нами вопросов завязывается вокруг главной цели - приведения заключенных прежде договоров франшизы в соответствие с новой редакцией части второй и частью четвертой ГК РФ. И для этого, как представляется, вовсе не обязательно искать обходные пути. Достаточно было включить в ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" следующее правило: "Договоры коммерческой концессии, не соответствующие положениям части четвертой Гражданского кодекса РФ, а также положениям главы 54 Гражданского кодекса РФ в редакции, вступающей в силу 1 января 2008 г., должны быть приведены в соответствие с ними в течение шести месяцев со дня вступления части четвертой Гражданского кодекса РФ и поправок в главу 54 Гражданского кодекса РФ в силу. Договоры коммерческой концессии, не приведенные в указанный срок в соответствие с положениями части четвертой Гражданского кодекса РФ, а также с положениями главы 54 Гражданского кодекса РФ в редакции, вступающей в силу 1 января 2008 г., прекращаются". Можно спорить с тем, достаточно ли шести месяцев для того, чтобы привести все договоры коммерческой концессии, зарегистрированные на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями нового законодательства, учитывая множество препятствий бюрократического свойства, которые неизбежно будут сопровождать этот процесс. Но решение данной проблемы, увы, находится не в нашей власти. Мы можем лишь предложить эффективный, с нашей точки зрения, механизм выхода из ситуации, характеризующейся неравенством объема исключительных прав обладателей фирменных наименований. Дифференцированный же подход к ограничению прав участников оборота, находящихся в одинаковом положении, наметившийся в свете действия нового законодательства, претит основным началам гражданского права (ст. 1 ГК РФ) и не способствует формированию нормальных рыночных отношений. Оставить все, как есть, или пытаться изменить нынешнее положение вещей - выбор за законодателем.

Название документа