Притязание обязательственно-управомоченного лица о возмещении вреда

ПРИТЯЗАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННО-УПРАВОМОЧЕННОГО ЛИЦА О ВОЗМЕЩЕНИИ ВРЕДА <*>

П. ЭРТМАНН

Пауль Эртманн (Paul Ernst Wilhelm Oertmann) (1865 - 1938) - экстраординарный профессор Берлинского университета и ординарный профессор университетов в Эрлангене и Геттингене. Свою исследовательскую деятельность посвятил римскому, германскому гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному праву. Широкую известность приобрел благодаря своим комментариям к Германскому гражданскому уложению, а также разработке учения об основании сделки. (Примеч. ред.)

I

Среди множества спорных вопросов, которые уже успели возникнуть со времени создания нового Гражданского уложения <**>, наиболее тяжелым и до сих пор наименее проясненным является вопрос об условиях, при которых лицо, управомоченное только лично, прежде всего на основании обязательства, вправе обратиться к третьему лицу, являющемуся причинителем вреда, с притязанием, возникающим из недозволенных действий <***>. -------------------------------- <**> Гражданское уложение Германии (Burgerliches Gesetzbuch), далее по тексту - BGB. (Примеч. пер.) <***> См.: § 823 BGB и сл. (Примеч. пер.)

Именно к третьему лицу, являющемуся причинителем вреда. Ибо общепризнанно, что должник, который не исполняет своей обязанности или виновно делает исполнение невозможным, подвергается ответственности не в соответствии с нормами о недозволенных действиях, а на основании иных положений Обязательственного права в BGB (см. мой Kommentar, Vorbem. vor § 823, Nr. 1ca). Неоднократные возражения v. Liszt'a (см.: Die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht, 1889, S. 28; Die Deliktobligationen im System des BGB, 1898, S. 10) касаются только lex ferenda; в отношении же lex lata он явно выразил согласие со сказанным. Иным может быть решение только тогда, когда поведение должника само по себе, независимо от наличия права требования к нему, образует состав недозволенного действия, например когда наниматель присваивает или умышленно уничтожает вверенную ему вещь. Но в этом случае речь идет не о праве требования, а о чужом праве собственности, нарушение которого служит основанием для ответственности. Вместе с тем, по мнению некоторых ученых, иначе следует рассудить в том случае, когда третье лицо путем воздействия на личность кредитора или должника, на предмет исполнения или каким-либо иным образом умышленно либо по неосторожности прекратит чужое право требования или нанесет ему вред. Так считают такие солидные авторы, как Cosack, Kuhlenbeck, v. Liszt, Meisner и в основном также Stammler <1>. Обоснование этой точки зрения весьма немногословно; в основном решающее значение придается тексту закона, который, по их мнению, относится также к случаям нарушения чужого права требования, поскольку § 823 BGB упоминает: "Или иное право". Так полагают Cosack и Kuhlenbeck. Другие, например Meisner, апеллируют к истории создания BGB, которая, однако, может толковаться и в пользу противоположного вывода, причем с большими основаниями. А вот v. Liszt и, если я его правильно понимаю, Stammler заключают, что право требования - относительное в отношении кредитора и должника - в своем внешнем проявлении пользуется абсолютной защитой; поэтому его принадлежность к кругу прав, защищенных абз. 1 § 823 I BGB, не подлежит, по мнению v. Liszt'а, никаким сомнениям. -------------------------------- <1> Cosack, Lehrbuch, S. 591, Nr. II, 1; Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum BGB, Bd. II, S. 357; Он же. Kommentar zu § 823, Nr. 8; v. Liszt, a. a.O. S. 21; Meisner, Kommentar zu § 823, Nr. 3; Stammler, Das Rechtdes Schuldferhaltnisse in seinen allgem. Lehren, S. 10 - 11.

Между тем эта точка зрения не стала пока господствующей; более того, ей противостоят еще большее число авторов. К таковым я свободно причисляю не приводимых в таком качестве нашими противниками Planck'а и Hachenburg'а <2>. Они говорят только о защите абсолютных прав, но лишь вскользь и не уточняя при этом, что они понимают под абсолютными правами. -------------------------------- <2> Planck, Kommentar Bd. II, S. 4; Hachenburg, Vortrage, S. 153.

Напротив, отрицают, как правило, весьма решительно, применимость абз. 1 § 823 BGB к нашему случаю Achilles, Endemann, Goldmann-Lilienthal, Jung, Linckelmann, Reumann, Schollmeher <3>; и я сам также присоединился к ним в моем Kommentar (zu § 823, Nr. 3cb). Доказательства приводятся различные. Ссылаются просто на относительное действие прав требования; на якобы отсутствие необходимости в защите; на угрожающую при ином подходе дисгармонию между предписаниями закона о принятии риска и о возмещении вреда (Linckelmann); в конце концов на Мотивы (Motive) и на историю создания BGB. Наименее четко и решительно высказывается Endemann; он делает определенную уступку противникам, в которой он хотя и отвергает (No. 8) возможность включения прав требования в круг прав по абз. 1 § 823 BGB, но еще и заявляет в No. 7 следующее: "Напротив, иначе обстоит дело, если третье лицо непосредственно самостоятельно воздействует на право требования путем уничтожения ценной бумаги на предъявителя, документа о признании долга, расписки. В таком случае потерпевшему не может быть отказано в притязании о возмещении вреда на основании § 823 BGB. И точно так же притязание о возмещении вреда будет принадлежать покупателю, поскольку на него перешел риск повреждения вещи недозволенным действием". -------------------------------- <3> Achilles zu § 823 No. 2; Endemann, Einfuhrung Aufl - 3 - 4, S. 908; Goldnann-Lilienthal, Das BGB, S. 198 No. 1; Jung, Delikt und Schadensverursachung, 1897, S. 30; Linckelmann, Schadenersatzpflicht aus unerlaubten handlungen, 1898, S. 21; Reumann, Handausgabe des BGB zu § 823, B V2; Schollmeher, Recht dereinzelnen Schuldverhaltnisse, S. 110.

Сомнительно обстоят дела в изданиях BGB, опубликованных Fischer'ом и Henle; в то время как в первом издании высказывались за защиту обязательственных прав, во втором издании высказались против (No. 7), а какой точки зрения придерживается третье издание, трудно сказать (см. No. 8 и 9). Таково состояние на сегодняшний день спора, к очередной попытке разрешения которого я намереваюсь сейчас приступить. Сразу замечу, что эта попытка не заставила меня признать ошибочность моих прошлых взглядов на этот вопрос, напротив, я лишний раз уверился в них.

II

Мне кажется необходимым сейчас рассмотреть состояние нашего вопроса в прежних правопорядках. Пусть BGB признало "самостоятельный порядок" (selbststandige Ordnung) в праве возмещения вреда (Endemann), но все же установление прежнего состояния права интересно не только само по себе, но особенно ценно для уяснения значения новых норм, т. е. понимания, к чему стремился законодатель при их создании.

1. Римское и общегерманское право

Как известно, римляне не знали общего внедоговорного иска о возмещении вреда; "иск из Аквилиева закона (aquilische Klage), даже по аналогии, ограничивался исключительно случаями телесного уничтожения или причинения вреда. Причинение имущественного ущерба другого вида накладывало на причинителя внедоговорные обязательства только в случае dolus" (Dernburg, Pandekten, II, § 135). Тем не менее acto legis Aquiliae охватывает при своем дальнейшем развитии намного более значительный круг случаев причинения вреда, и под него в большинстве случаев должен бы был подпадать в особенности состав нарушения или прекращения обязательственного права действиями третьего лица, если только римляне вообще в этом случае давали бы деликтный иск. Тот, кто виновно причинит вред чужой вещи, обязан возместить ущерб собственнику, иному вещно-управомоченному лицу (dinglich Berechtigter) и в данном случае равнозначному с последним Публицианову владельцу. А вот вопрос, обязан ли причинитель при этом перед лицом, которое в отношении вещи имело только личное притязание, является с давних пор предметом спора. Старые юристы отвечали подчас на этот вопрос утвердительно, как Gluck, Thibaut, Schomann <4>, из новых ученых к ним примыкает Holzschuher <5>. Между тем не все названные авторы представляют свою точку зрения с одинаковой решительностью; прежде всего Gluck ограничивает притязания обязательственно управомоченного лица только притязаниями арендатора (Pachter) и тех, которые и без того уже имели к моменту повреждения обоснованное притязание на приобретение собственности. Иначе обстоит дело с покупателем, поскольку он имеет возможность помочь себе иным способом: ему при необходимости может быть цедирован иск продавца. Иные лица, управомоченные исключительно лично, должны иметь иск по крайней мере тогда, когда они отвечают перед собственником за наступивший ущерб, как наниматель (Mieter) и ссудополучатель (Kommodatar) в соответствии с D. 19.2.41. -------------------------------- <4> Gluck's Kommentar, Bd. 10, S. 347 ff.; Thibaut, Pandekten, Aufl. 8. II § 623; Schomann, Handbuch des Civilrechts, I, S. 233 ff., см. также Hopfer's Institutionen, § 1052. <5> v. Holzschuher, Theorie und Kasuistik, III, § 326.

Таким образом, Gluck принадлежит в основном к сторонникам средней точки зрения (Mittelmeinung), к которым в новейшее время присоединился многоуважаемый человек, которому посвящены настоящие строки. Поскольку в соответствии с Источниками покупателю не принадлежит, в отличие от арендатора (Pachter), право на иск из Аквилиева закона, то, как полагает Dernburg <6>, основанием этого, без сомнений, служит тот факт, что покупатель имеет притязание в отношении своего продавца о совершении цессии иска против третьего лица, причинившего ущерб, в то время как арендатор такого притязания не имеет. "Это приводит к общему принципу, что даже лицо, управомоченное только обязательственно, имеет право на иск из повреждения вещи в том случае, если оно не может иным путем получить возмещение причиненного ему вреда". -------------------------------- <6> Dernburg, Pandekten II, § 131, No. 15.

Значительно большее число юристов стоят на принципиально иной позиции. Только лицу, управомоченному вещно, должна принадлежать возможность предъявить иск из Аквилиева закона на основании собственных прав. И лишь единственное исключение из этого правила рассматривают как признанное Источниками - в пользу арендатора. Среди сторонников этой точки зрения я выделяю Baron'а, Ferrini, Hasse, v. Liszt'а, Goschen'а, Keller'а, v. Vangerow'а, v. Wachter'а, Windscheid'а, Zimmern'а <7> - список, который без труда можно значительно расширить. Даже полное и старательно взвешенное исследование Pernice <8> приводит его в принципе к такому же выводу, если делает некоторые уступки и противникам этой точки зрения, в частности при рассмотрении D. 18.6.14(13), которое следует еще обсудить в дальнейшем: "...нельзя четко придерживаться реального обогащения как основы для иска". -------------------------------- <7> Baron, Pandekten § 131; Ferrini // Rivista Italiana per le scienze giur. Bd. 12, S. 180 ff.; Goschen, Vorlesungen, II, § 591, S. 567; Hasse, Die Culpa, S. 322 ff. No. a; Keller, Pandekten, § 356; v. Lohr, Theorie der Culpa, S. 83; v. Vangerow, Pandekten § 681, Anm 1, No. II; Wachter, Pandekten, II, § 215; Windscheid, Pandekten, II, § 455, No. 17; Zimmem, System der Noxalklagen, S. 10 ff. <8> Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschadigungen, S. 206 ff.

Господствующее учение также, насколько я вижу, практически без исключений поддерживается практикой. Это подтверждается, в частности, следующими решениями из Seufferts Archiv <*>: a) Bd. 8, Nr. 137, O. A.G. Liibeck vom 13.X.1838: иск из Аквилиева закона предоставляется только при повреждении вещей, но не вследствие иных денежных убытков (pekuniarer N achteile). Предоставление иска о возмещении вреда вследствие любых убытков, которые кто-либо понес косвенным путем от действий другого лица, имело бы весьма опасные последствия; b) Bd. 30, Rn. 146, O. A.G. Berlin vom 19.I.1874 (= Fenner und Mecke, Civilrechtl. Entscheid. Bd. 5 S. 160 fg.): не существует притязания страхового общества к лицу, причинившему вред другому лицу, застрахованному таким обществом. "Ответственность, установленная законом Аквилия, по общегерманскому праву предоставляет по общему правилу притязание о возмещении вреда только лицу, имеющему вещные права на вещь, но не тому, кто лишь в результате какого-либо договорного отношения или по иным основаниям в результате причинения вреда вещи считается ущемленным в своих материальных интересах; и если практика общегерманских судов применительно к убийству человека расширила круг лиц, имеющих право на получение возмещения за пределы обозначенных границ, прежде всего применительно к нуждающимся в помощи близким родственникам покойного, то такое распространительное применение закона ни в коем роде не относится к правоотношениям рассматриваемого вида, когда исключительно на основании договорных отношений одному из контрагентов в результате умышленного убийства другого контрагента был причинен материальный ущерб". -------------------------------- <*> Архив решений высших судов Германии. (Примеч. пер.)

Прежде всего это должно относиться к страхованию жизни, "где, за исключением особых отношений, не хватает предпосылок для возникновения в результате смерти застрахованного вреда, который должен был бы быть возмещен по причине наличия договора страхования жизни". К этой точке зрения в последнее время склонился и Имперский суд, как показывают три его решения: a) Bd. 8, Nr. 36, S. 158 ff., C. S. I vom 10.II.1883: то, что лицу, лишь обязательственно управомоченному в отношении какой-либо вещи, не принадлежит притязание на возмещение вреда, в различных римских отрывках выражено весьма недвусмысленно, а противоположное содержание обычаев, зачастую единичных, ненадежных и не оставшихся бесспорными, не позволяет доказать признание этого притязания; b) Bd. 22, Nr. 25 a E., S. 138, C. S. I vom 19.XII.1888. Здесь со ссылкой на прежнее решение только устанавливается, что "распространение закона Аквилия на имущественный вред, не являющийся вредом, причиненным вещи, даже в том случае, когда вред был причинен запрещенным действием, не может быть оправдано"; c) там же, Nr. 12, S. 208 ff., C. S. VI vom 3.XII.1888: Сенат желает "не противоречить" сообщенному в а) решению и распространить иск из Аквилиева закона только "на те случаи, где лицо, наделенное вещными (!) правами, ущемлено в использовании своих прав посредством продолжительного изъятия у него вещи или иным образом". Противоположное учение, наоборот, едва ли представлено в собраниях решений. Однако практика почти единодушно предоставляет лицу, имеющему право на получение алиментов от убитого, притязание в отношении убийцы на возмещение вреда; однако при этом никогда не скрывалось, что речь идет об исключительном правовом институте, который римскими Источниками защищается лишь отчасти и весьма неохотно, о порождении современного правопорядка. Таковы решения Сената II Nr. 44, 13; Nr. 144, 24; Nr. 116, 29; Nr. 137. Поэтому никому не пришло в голову это своеобразное правовое образование приводить в качестве доказательства общей применимости иска из Аквилиева закона в пользу лица, управомоченного лишь посредством обязательства. Однако даже оба отмененных Имперским судом решения из Seufferts Archiv в принципе не вызывают особых опасений: см. Bd. 17, Nr. 221 (не 225, как указывает Имперский суд) и Bd. 21, Nr. 55 - решение O. A.G. Wolsenbiittel vom 13.V.1864 и O. A.G. Liibeck vom 29.XII.1864. В них говорилось, правда, о расширении сферы действия деликтного притязания в целом, в том числе на случаи причинения вреда имуществу, без использования для этого иска из Аквилиева закона, но якобы при помощи нового, выработанного современным развитием права иска, который O. A.G. Wolsenbiittel обозначил как actio in factum. Впрочем, в рассмотренном им случае - иска арендатору права на рыбный промысел на одной из публичных рек из причинения вреда против того, кто сбросом в реку горячей воды и подобными действиями убил рыбу, - можно прийти к удовлетворительному решению проще: применив D. 9.2.27.11. Детальная юридическая проверка нашего вопроса на основании Источников не принесет ничего нового, поскольку Pernice уже все значительное отличным способом собрал и оценил. В особенности он настолько полно опроверг противоречащую господствующему учению точку зрения, основывающуюся на D. 9.2.43, что к его словам больше нечего прибавить. Напротив, мне кажется, что Pernice при рассмотрении некоторых других, в некоторой степени сомнительных, отрывков уступил противникам господствующего мнения даже больше, чем следовало бы в соответствии с положением дел: a) это относится прежде всего к отрывку D. 18.6.14 <*>, который неразрывно связан с D. 18.6.13: -------------------------------- <*> Если не указано иное, переводы отрывков из Дигест Юстиниана приведены по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. I - VII. М.: Статут, 2002 - 2005. (Примеч. пер.)

§ 13: "Эдил разрушил купленные ложа, так как они были поставлены на общественной дороге; если они были переданы покупателю или не были переданы в силу обстоятельств, зависящих от покупателя, то признано, что риск лежит на покупателе..." (Павел). § 14: "И он (покупатель) может предъявить иск из Аквилиева закона к эдилу, если последний поступил неправомерно; или же следует предъявить к продавцу иск, вытекающий из купли, <чтобы продавец предоставил (покупателю) свои иски, которые продавец имеет к эдилу>" (Юлиан). По мнению Pernice, за покупателем здесь признается право на иск из Аквилиева закона, хотя он в результате оставления продавцом вещи на произвол судьбы (?) так и не стал собственником; поскольку покупатель несет риск случайной гибели вещи, то он должен иметь и иск. "В отношении собственности здесь вопрос не стоит". Мне кажется, как будто бы в этом случае первая часть § 14 оценивается несколько однобоко, в ущерб второй. Однако Юлиан предоставляет иск сразу покупателю, не задумываясь о выполняющей исключительно опосредующую функцию цессии иска (cessio actionis) продавцом. Но он тут же исправляется сам, указывая юридически надежный путь (aut certe <**>): покупатель может на основании своего притязания ex emptio потребовать от продавца уступить ему иск из Аквилиева закона. Такого рода самоисправление, в общем-то, не является чем-то необычным, поскольку оно весьма часто обнаруживается в сочинениях, а еще чаще, разумеется, в устных выступлениях; таким образом, возвращается в правильные рамки чересчур далеко идущее или слишком заостренное замечание - по-немецки это обычно выражается словами "я хочу этим сказать", "или точнее": своего рода аутентичное ограничительное истолкование! Юлиан думал именно о конечном выводе, к которому его первоначальное решение вполне подходит; но он тут же вспоминает о том, что к такому выводу следует прийти только обходным путем, на который он и указывает, в свою очередь, в окончании предложения. Чтобы истолковать его позицию иначе, пришлось бы признать, что Юлиан признает одновременно за обоими участниками право на иск - за покупателем в соответствии с первой частью предложения, а за продавцом в соответствии со второй, закрепляя своим aut certe первоначальную принадлежность иска продавцу как нечто не подлежащее сомнению. Такая коллизия притязаний обоих участников вызывала бы серьезные трудности и противоречила бы остальным правилам commodum rei между покупателем и продавцом, в соответствии с которыми приходится пользоваться только cessio actionis. -------------------------------- <**> Aut certe (лат.) - или же. (Примеч. пер.)

Если согласиться с Lenel'ем (Palingenesia, I, S. 494, Nr. 910), что этот отрывок находился в прямой связи с тем же составом, что и непосредственно предшествующий ему в пандектах фрагмент Павла, то остается еще одно решение. Фактический состав разделяет два случая: a) когда ложе передано покупателю; b) когда покупатель безосновательно не совершил действий по принятию ложа или отказался принять его. Равным образом в решение вводятся две возможности: с одной стороны, собственное право покупателя на иск, с другой - cessio actiones от продавца. В этом случае в соответствии с общими принципами первое решение целиком и полностью подходило бы для первого случая, а второе решение - для второго. Ведь почему должен бы продавцу после традиции ложа принадлежать еще и иск из Аквилиева закона? Не будет ли в таком случае правильнее допустить, что Юлиан в первой части своего решения думал только о первом случае, а во второй части - о втором? Какой привлекательной ни была бы эта догадка, все же я не хочу утверждать, что она не вызывает сомнений, - по причине все того же aut certe. Поэтому мне хотелось бы остановиться на первом моем варианте объяснения. b) В D 9.2.41 pr. Pernice обнаруживает хотя и "не субъектное распространение права на иск, но, во всяком случае, значительное безразличие в отношении вещно-правового фундамента этого права". Поскольку Ульпиан в этом случае наделяет иском о возмещении ex lege Aquilia против лица, уничтожившего документ, содержавший завещание, не только наследников, но также и легатариев. Опровержение господствующего учения нельзя вывести из этого ни при каких условиях. Но не могло ли бы быть найдено приемлемое объяснение для этого отрывка? Римляне говорят (D. 29.3.2 pr.): "Документ, содержащий завещание, не принадлежит одному человеку, то есть наследнику, но всем тем, в чью пользу в нем что-нибудь написано; по сути, это скорее публичный документ". Если бы, несмотря на этот отрывок, общая или долевая собственность всех заинтересованных лиц на документ, содержащий завещание, отрицалась, то, с другой стороны, и тогда нельзя бы было отказать этим лицам в признании за ними какого-либо вещного или иного абсолютного права на этот документ. Поскольку им принадлежит согласно преторскому эдикту право ожидания (Anwartschaft) правовой защиты против любого покусившегося на документ, см. D. 43.5, а также Ubbelohde в Gluck, Serie der Biicher 43 und 44; Theil 3, S. 235 ff.; Dernburg, Pandekten, III, § 157, Nr. 2. Если же интерес легатариев также защищен против любого, то в предоставлении им иска по закону Аквилия вовсе не содержится исключения из общего принципа. Мы не нашли ничего, что на самом деле бы противоречило господствующему учению, более того, в его пользу говорят недвусмысленные отрывки из Источников. A. Если проданная вещь перед передачей (традицией) покупателю повреждена или уничтожена третьим лицом, то иск принадлежит сначала продавцу, который должен цедировать его покупателю как commodum rei, D. 19.1.13.12 (Ульпиан): "но и если в чем-то, кроме того, проданная вещь претерпела ущерб, покупателю должен быть предоставлен иск по поводу опасности нанесения случайного вреда со стороны соседнего участка или недопущения дождевых стоков со стороны соседнего участка по вине соседа, или иск из Аквилиева закона, или по интердикту о насильственном или тайном нарушении владения". Итак, мы видим подтверждение того, что в соответствии с ранее указанной моей позицией содержится в D. 18.6.14. Точно так же обстоит дело в I. 3.23.3a, где обосновывается принадлежность иска продавцу: "Однако, во всяком случае, он [продавец] должен будет передать покупателю виндикационный и негаторный иски, так как ясно, что тот, кто еще не передал вещь покупателю, по-прежнему сам является собственником. То же касается исков из кражи и из причинения вреда" <*>. -------------------------------- <*> Перевод с латинского А. М. Ширвиндта, аспиранта Института государства и права РАН, LL. M. (Примеч. пер.)

Таким образом, поскольку продавец все еще является собственником, то ему и принадлежит иск из Аквилиева закона и он должен его еще дополнительно цедировать покупателю. То же самое следует заключить из D. 4.3.18.5 (Павел): "Если раб, которого ты мне пообещаешь, убьет другого, то правильно считают многие, что в отношении его должен быть дан иск о (злом) умысле, так как ты будешь свободен от меня. Поэтому тебе полностью откажут в иске из Аквилиева закона". B. Этому вполне соответствует ситуация, когда иному исключительно лично управомоченному лицу иск не предоставляется. Так, согласно Ульпиану в D. 9.2.11.9 не предоставляется он ссудополучателю: "Юлиан говорит, что тот, кому дают в ссуду одежду, не может применить закон Аквилия, если эта одежда порвана, но закон этот подходит для хозяина". Однако, как известно, тот же автор предоставляет иск арендатору, D. 9.2.27.14: "Цельс спрашивает: предположим, ты занес плевелы или овсюг в чужой урожай и испортил его, тогда господин может не только принести протест против убытка, причиненного тайным или насильственным образом, но и применить иск по факту содеянного; если же процесс возбуждает колон, то он должен дать обязательство, что дальнейшего судебного разбирательства не будет, например, пусть далее иск пытается предъявить его господин". Все попытки отречься в данном случае от предоставления иска только лично управомоченному лицу должны потерпеть неудачу, и поэтому даже господствующее учение откровенно признает здесь исключение. Что это лишь исключение, явно подтверждает значительное число противостоящих этому отрывков. Невозможно также возвести это к принадлежащей покупателю возможности посредством предъявляемого к продавцу требования cessio actionis косвенно добиться возмещения убытков. Положим, если еще не согласимся, что у нанимателя и арендатора такой возможности нет ни при каких условиях, тогда уж простому ссудополучателю она принадлежит еще в меньшей степени - и ведь Ульпиан отказывает ему в иске из Аквилиева закона, как будто это само собой разумеется! Поэтому промежуточная позиция Dernburg'а мне представляется несостоятельной. Возможно, иначе обстояло бы дело, если бы упоминающийся Glikk'ом. отрывок D. 19.2.41 имел бы тот смысл, который автор в него вкладывает: что именно "нанимателю и ссудополучателю" предоставляется actio l. Aqu. utilis, если они отвечают перед собственником за повреждение вещи вследствие своей небрежности: "Но Юлиан говорит, что к нему не может быть предъявлен иск по поводу ущерба, причиненного другим лицом; ибо какой охраной он мог бы достичь того, чтобы не мог быть противоправно причинен ущерб другим лицом. Но Марцелл говорит, что иногда это может иметь место: если он мог предохранить вещь от ущерба или если хранитель причинил ущерб; это мнение Марцелла следует одобрить". Но беспристрастное заключение о смысле этого изречения не может вызывать сомнения - в нем говорится не об иске лица, обязанного сохранить вещь (custos), но об иске наймодателя (actio locate), принадлежащем собственнику (dominus) в отношении custos'а вследствие причинения вреда третьим лицом. Это следует не только из буквального смысла, но также и из того, что в ином случае было бы совершенно бессмысленным помещение этого фрагмента в Титул locati conducti. Таким образом, соглашаемся, что римляне, как правило, не предоставляли иска из Аквилиева закона лицу, управомоченному исключительно обязательственно, не обращая внимания на то, имел ли он в отношении собственника право потребовать уступки иска или нет. То, каким образом следует объяснить единичное исключение в случае с арендатором, конечно, остается предметом дальнейших размышлений. Если не удовлетвориться приведенной констатацией фактов, то, по моему мнению, не остается ничего больше, как принять в качестве вполне приемлемого объяснение Pernice, в соответствии с которым арендатору потому может быть предоставлен иск из Аквилиева закона, что он хотя и не является собственником еще не собранных плодов, но имеет личное управомочение, "ведущее к вещным правам на вещь без посредства третьих лиц" (S. 207). C. Касательно иных деликтных исков в римских Источниках либо вообще нет, либо есть, но неоднозначные ограничения права на иск по субъектному составу только кругом вещно-управомоченных лиц. В частности, этого нет при actiones doli и furti (иначе при condicto furtiva). Без сомнения, излишне производить сопоставление материалов Источников. Я укажу только на следующие отрывки. A. То, что actio doli предоставляется кредитору, чье право требования было прекращено путем умышленного уничтожения третьим лицом объекта, подлежащего передаче, можно с большой решительностью вывести на основании уже ранее приводимого отрывка D. 4.3.18.5. См. также, например, D. 4.3.9.2, D. 4.3.18.4 и D. 4.3.35. Оправдание для этого обнаруживается в самой идее и цели actio doli, который направлен не против нарушения определенного права, но вообще против невыгодного воздействия на имущественное положение лица, см. Эдикт в D. 4.3.1.1. B. Однако покупателю отказывают в actio furti, если и поскольку он еще не является собственником, D. 47.2.14 pr., D. 47.2.81 (80) pr., I. 3.23.3a, I. 3.23.4. Ему предлагается, как и в случае с иском из Аквилиева закона, цессия иска продавца, и на это, как на commodum rei, он и имеет притязание. С другой стороны, actio furti принадлежит в соответствии с D. 47.2.14.16 тому, кто, не будучи собственником, ответствен за возврат доверенной ему чужой вещи: "И я полагаю, что всем, на ком лежит риск (потери) чужих вещей, например взятых в ссуду, а также в аренду или в залог, во всех (случаях) принадлежит иск о краже, если они будут похищены". Но здесь не интерес лица как кредитора в использовании или владении чужой вещью, который сам по себе дал повод римлянам для признания этого иска, но, напротив, его интерес как должника, поскольку на него в результате кражи (furtum) возлагается ответственность в пользу собственника (dominus). Это подтверждается D. 47.2.54 (53).1 и D. 47.2.91 (90) pr.: валяльщику (fullo) напрямую отказывается даже в actio furti, поскольку он "освобожден хозяином от обязательства по иску из договора найма". Поэтому наш случай, где речь идет о возмещении вреда вследствие нарушения интереса кредитора, тут не затрагивается. Однако у меня нет сомнений, что римляне рассматривали и этот последний интерес как достаточный для предоставления actio furti. Подтверждение этому можно найти в D. 47.2.14.17, где тому, "к чьей пользе относилось то, что написано", против вора (fur) письма иск не только предоставлен, "если охрана письма относится к нему", но также если он имел иной интерес в исполнении поручения: "Но если и ему было важно передать письма, он будет иметь иск о краже. Допустим, это было письмо, которое содержало (требование о том), чтобы ему что-нибудь отдали или сделали: он может предъявить иск о краже. Или если он взял на себя охрану этой вещи или получил вознаграждение за передачу". Но даже это едва ли противоречит отклоняющемуся правилу при повреждении вещи. Поскольку actio furti иск уголовный, то и его основание лежит в нарушении правопорядка, а не субъективного частного права. И когда римляне даже при установлении права на иск смотрели на то, чьи частные интересы нарушены посредством кражи (furtum), то и для них существовало не меньшее основание учитывать только интерес при нарушении права собственности или иного подобным образом действующего права, но не неприкосновенность имущества в целом, "только выгоду", как Папиниан в D. 47.2.81 (80).1 обозначил интерес несобственника. Если они сделали это не слишком решительно, может быть, несколько отклонившись от устоев, то едва ли можно этому удивляться. Возможно, даже наверняка, было рациональное основание не предоставить иск покупателю, чтобы тот мог иным способом - путем его притязания к продавцу на передачу commodum rei - восполнить свой вред, не порождая при этом затруднений, связанных с предоставлением actio furti сразу двум различным участникам. C. По поводу actio de pauperie Павел в D. 9.1.2 pr. говорит: "Этот иск доступен не только собственнику, но и любому заинтересованному лицу, например тому, кому ссудили (поврежденную) собственность, а также валяльщику, так как они, по-видимому, понесли ущерб". Конечно, здесь нет речи о предоставлении иска лицу, управомоченному обязательственно, вследствие наличия его кредиторского интереса; иск предоставляется ссудополучателю и валяльщику только потому, что они ущемлены в своем интересе по причине их ответственности перед собственником. Сторонники господствующего учения могут, таким образом, небезосновательно оспорить доказательственную силу для уяснения нашего вопроса тех отрывков, на которые их противники зачастую ссылаются. Я не хочу между тем останавливаться на этом и допускаю, даже с вероятностью, что римляне бы при случае также предоставили бы иск даже только из-за нарушения кредиторского интереса. Однако я не согласен с тем, что из этого можно вывести какие-то общие принципы. Поскольку предпосылкой для actio de pauperie, в отличие от actio legis Aquiliae, является только наличие вреда, причиненного определенным образом четвероногим животным, но не требуется противоправности, D. 9.1.1.2: "Вред, причиненный животными, - это ущерб, нанесенный без противоправных действий". Если речь идет о причинении вреда как таковом, а не о противоправном причинении вреда, то нет основания предоставлять право на иск только вещно-управомоченным лицам. Потому как не может быть сомнений в том, что интерес, даже исключительно лично управомоченного лица, может быть нарушен и четвероногим. Даже здесь можно было бы сказать, как в D. 47.2.81 (80).1, что "тогда одна только выгода определяет оценку".

2. Новейшие гражданские кодексы

Новейшие гражданские кодексы, насколько они имеют значение для Германии, демонстрируют в противовес римским установлениям в праве внедоговорного вреда одну общую особенность. Поэтому их можно рассмотреть здесь разом и достаточно кратко. Вместо специального обсуждения [каждого деликтного иска], как было у римлян, они предлагают общий иск о возмещении вреда, причиненного умышленным или неосторожным повреждением чужого имущества. Это относится прежде всего к Гражданским кодексам Пруссии, Франции и Австрии, разработанным под влиянием естественно-правовых воззрений на рубеже восемнадцатого и девятнадцатого веков. То, что римлянам в соответствии с ныне общепризнанным воззрением не был известен общий иск из причинения вреда, actio culpae, не отменяет того факта, что наука об этом иске еще сто лет назад думала в общем, см. Landsberg, Iniuria und Beleidigung, 1886, S. 107, No. 3. Мы не будем здесь разбираться, действительно ли такое расширение обязанности по возмещению вреда основывалось на старонемецких правовых воззрениях (так, Lehmann-Stobbe, III, S. 506). Что удивительного в том, что кодификации того времени последовали этому воззрению! A. Так, в Прусском земском уложении обнаруживается общее требование о возмещении вреда. В качестве вреда в соответствии с Theil 1. Tit. 6 § 1 рассматривается "любое ухудшение состояния лица, применительно к его здоровью, его свободе или чести или его имуществу". Тот, кто причинит кому-либо вред такого вида "без права", "тот обидит или оскорбит такового", § 8. И эта обида при наличии вины сообразно с ее формой возлагает на причинителя ответственность. Очевидно, что к повреждению имущества этого вида следует причислить также ущемление чистого интереса кредитора, поскольку и таким образом состояние всего имущества затрагивается, возможно, весьма чувствительным образом. Поэтому так же решили и практика, и доктрина прусского права, см. Dernburg, Privatrecht, II, § 295 в старой редакции. В полной мере подобную защиту лица, управомоченного только обязательственно, не осмелились провести даже в земском праве. В частности, как соглашается Dernburg (Privatrecht, II, § 297, No. 12), известное решение Имперского верховного торгового суда (Reichsoberhandelsgericht), Senat 1, vom 9. VI. 1879 (Entsch. Bd. 13, Nr. 136, S. 126 fg.) отказывает, даже с точки зрения земского права, Обществу по страхованию жизни в самостоятельном притязании к виновному убийце застрахованного этим Обществом лица. Поскольку Общество находилось с убитым "только в договорных отношениях", отсутствует вмешательство в его правовую сферу. Возникшие у Общества вследствие убийства денежные убытки не делают еще правонарушение совершенным против него. Весьма интересно, как здесь снова отрицается со ссылкой на здравый смысл, убедительность которого еще может быть оспорена, притязание обязательственно управомоченного лица на возмещение вреда, не ограниченное в земском праве никакими правовыми предписаниями. B. Общий иск о возмещении ущерба вследствие виновного причинения вреда имуществу известен также и французскому Гражданскому кодексу, ст. 1382: "Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению вреда" <*>. -------------------------------- <*> См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. В 2 т. Т. 2: Современное государство и право / Сост. Н. А. Крашенинникова. М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 514. (Примеч. пер.)

В отличие от земского права преобладающая французская практика предоставляет страховщику жизни прямое притязание о возмещении ущерба против убийцы застрахованного лица, см.: Crome-Zachariae, II § 367 No. 2. C. Также и Австрийское гражданское уложение знает общее притязание о возмещении вреда, см. § 1293 ("Вредом признается любой ущерб, который причинен чьему-либо имуществу, правам или личности"), 1295, 1331. D. То же самое действует и для Саксонского гражданского уложения, см. § 116, 773, 774.

III

А каким образом наш вопрос решается в Гражданском уложении Германской империи? Чтобы получить точный ответ, мне кажется уместным прежде всего детально рассмотреть историю его создания и взгляды создателей. 1. Первый проект, как известно, в § 704 выстроил в соответствии со стандартами новейшего законодательства общий внедоговорный иск из причинения вреда; в абз. 1 это звучало так: "Если кто-то посредством совершенного из умысла или неосторожности противоправного деяния - действия или бездействия - причинит другому лицу какой-либо вред, возникновение которого он предвидел или должен был предвидеть, то он обязан возместить другому лицу причиненный его деянием вред, независимо от того, должен ли он был предвидеть размер вреда или нет". В вышеозначенном положении могло иметься в виду, что и ущемление исключительно кредиторского интереса приводит к обязанности возместить вред, точно так же как в земском праве. Однако это не соответствовало бы требованию противоправности причинения вреда. Если Мотивы (Motive, II, S. 727) верно передают воззрения создателей проекта, то они на вопрос нашей темы хотели при помощи положения § 704 ответить не положительно, а отрицательно. Потому что они утверждали, что, поскольку из обязательственного отношения возникает только право в отношении должника, то и в нарушении этого права может быть виновен только должник. "Третье лицо, если оно с ущербом вмешивается в обязательственное право другого лица (например, посредством уничтожения предмета обязательственного права), также может быть обязано возместить другому вред, но лишь тогда, когда его действие представляет собой деяние, противоправное по другим основаниям, нежели только нарушение обязательственного права". 2. Общий иск из причинения вреда, который был в Первом проекте, был отвергнут второй Комиссией и в Гражданское уложение не перешел. Во многом потому, что он служил причиной для сомнений и давал возможность весьма широкого истолкования, Комиссия отвергла абз. 1 § 704. Предоставлять любому пострадавшему право на возмещение вреда, независимо от того, был ли закон направлен на защиту нарушенных интересов, было бы чересчур, см.: Prot., II, S. 571. Поэтому в сегодняшнем § 823 BGB это положение изменено: согласно абз. 1 ответственность наступает только в отношении того, кто умышленно или по неосторожности "противоправно причинит вред жизни или здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица", т. е. похоже на то, что было в Первом проекте согласно дополнявшему первый второму абзацу § 704 <9>. В дополнение абз. 2 § 823 BGB устанавливает обязанность возместить вред, если кто-либо "нарушит закон, направленный на защиту другого лица". -------------------------------- <9> "Если кто-либо из умысла или по неосторожности посредством противоправного деяния нарушит право другого лица, то он обязан возместить причиненный этим правонарушением другому лицу вред, даже в том случае, когда наступления этого вреда он не предвидел. В качестве нарушения права в смысле настоящего положения рассматривается также причинение вреда жизни, телесной неприкосновенности, здоровью, свободе и чести".

Совершенно ясно или должно бы быть совершенно ясно, что при таком сужении права возмещения вреда вторая Комиссия еще в меньшей степени, чем первая, желала возложить обязанность возместить вред на третье лицо, нарушившее обязательственное право требования. Более того, соответствующие воззрения Комиссии явствуют к тому же из мотивов, по которым они отклонили различные предложения в других частях проекта. Так, предложение, содержащее, по сути, правило Первого проекта, было отклонено из тех соображений, что "оно выпадало за пределы причинно-следственной связи, которая должна присутствовать между действием и его последствиями, чтобы, например, страховое общество было бы управомочено потребовать возмещения своих потерь от того, кто, случайно зная о существовании страховки, убил застрахованное там лицо", см.: Prot., II, S. 571. Такой же была судьба предложения, согласно которому тот, кто убивал лицо, обязанное платить ренту третьему лицу, должен был кредитору убитого возместить убытки, возникшие в связи с потерей права на ренту. Большинство возражало против этого, полагая "несправедливым делать в этом случае исключение в пользу обсуждаемого лица из того общего правила, что косвенно пострадавшему (mittelbar Beschadigten) не принадлежит притязание на возмещение вреда". Кредитор должен с самого начала считаться со всеми опасностями, которым подвергается жизнь должника, т. е. и с опасностью убийства; убийство ущемляет его интересы, но не нарушает его право, Prot., II, S. 620.

IV

История создания BGB решила против тех ученых, кто выступал за предоставление лицу, обязательственно управомоченному, притязания о возмещении вреда, но это еще не означает, что вопрос снимается. Против недвусмысленного буквального содержания текста закона все рассмотренные ранее сомнения должны были бы отступить. Но в отличие от Cosack'а и Ruhlenbeck'а я должен решительно отвергнуть, что такое недвусмысленное содержание имеется в § 823 BGB. В соответствии с ним обязанным к возмещению ущерба является "нарушитель права собственности или иного права". Но поскольку к иным правам в целом причисляют, разумеется, и права требования, постольку нарушение такого права приводит к обязанности возместить вред. Однако вопрос о том, в каком случае имеется нарушение права, в чем оно заключается, приходится решать по-разному, в зависимости от особенностей различных прав. Абсолютные права - собственность, iura in re aliena (права на чужие вещи), авторские права - могут быть по своей природе нарушены каждым. Но требования являются по определению относительными правами, iuris vincula (правовыми узами), которые определенным образом подчиняют волю обязанного лица воле управомоченного. Тот, кто путем воздействия на лицо, участвующее в iuris vinculum, либо на подлежащий передаче объект уменьшит ценность права требования кредитора или вовсе приведет к прекращению права требования, тот, разумеется, весьма активным образом нарушает интересы кредитора. Однако такое нарушение интересов (и, таким образом, имущественного положения в целом) как таковое не создает притязания о возмещении вреда, что недвусмысленно следует как из истории создания BGB, так и из самого текста закона. В абз. 1 § 823 BGB речь идет не о нарушении интересов, а о нарушении прав. Конечно, обязательственное право вследствие нарушения такого рода страдает как бы заодно. Но это происходит опосредованным образом, как рефлексивное действие вреда, причиненного непосредственно иному правовому благу - личности одного из участников, поврежденной вещи или праву собственности на нее. Я вовсе не собираюсь утверждать, что такого опосредованного причинения может быть достаточно, чтобы признать за пострадавшим право на возмещение вреда. Еще сомнительнее, что этого довольно по смыслу § 823 BGB. Ведь понятно, что здесь речь идет об ином виде нарушения права (если вообще можно использовать такое выражение), чем при непосредственном нарушении абсолютных прав. Еще один аргумент в пользу представленной здесь теории можно вывести (как делают Motive) из требования противоправности нарушения по абз. 1 § 823 BGB. Если право требования возлагает исключительно на должника определенную обязанность, то только он должен подходить для некоего противодействия этому. Все отношения, регулируемые второй книгой BGB, - это только отношения между кредитором и должником; в BGB нет ни одного положения, обязывающего третье лицо уважать эти отношения. На этом втором аргументе я хочу задерживать внимание еще в меньшей степени, чем на первом. Его доказательственная сила зиждилась бы на том, что в качестве противоправного рассматриваются только такие ущемления указанных в § 823 BGB прав, которые нарушают какую-либо иную норму гражданского или уголовного права. Это утверждение спорно, напротив, я считаю его невероятным в соответствии со сказанным в моем Kommentar (zu § 823, Nr. 7). В качестве противоправного в смысле § 823 BGB следует рассматривать любое нарушение указанного права, которое не имеет оправдания в особом правовом основании. Споры о понятиях, какими бы ценными они ни были в остальном, для вопроса такого вида, как наш, имеют весьма условную ценность, им прежде всего недостает убедительности. Слишком сильный упор именно на такую аргументацию - этим грешит и мой Kommentar - мог бы встать на пути понимания темы моей статьи. Поэтому в дальнейшем я постараюсь подтверждать свою точку зрения иным способом.

V

Прежде всего, я утверждаю, что включение прав требования в состав охраняемых абз. 1 § 823 BGB прав совершенно не согласовывалось бы с системой всего BGB в целом и с содержащимися в нем нормами о возмещении вреда в частности. A. Весьма рельефно отражено в Мотивах (Motive, II, S. 2 - 3) и, насколько мне известно, не оспаривалось всей прежней литературой, что новое Уложение окончательно и полностью порвало с земским ius ad rem. Даже тот, кто все еще придает не слишком большое значение истории создания BGB, все равно не осмелится возразить, учитывая буквальное значение § 241 BGB, - "В силу обязательственных отношений кредитор вправе требовать от должника совершения определенного действия", - а также отсутствие чего бы то ни было, что можно истолковать как указание на применение в новом праве ius ad rem. Уже прежние новейшие правовые акты - вспоминаются разве что Прусские законы о поземельной книге (Preusische Grundbuchsgesetze) 1872 года - воздерживались от права на вещь, и при составлении BGB его обсуждение, хотя некоторые критики этого и требовали <10>, ни разу даже не намечалось <11>. И правильно, поскольку земское право, как его всегда любили изображать, было сплошной смесью или даже скорее безобразным соединением, которое принесло с собой опасное смещение границ между обязательственными и вещными правами и по отношению к которому никогда не могли прийти к соглашению о юридически чистом его содержании. -------------------------------- <10> В частности, см.: Gierke, Der Entwurf und das Deutsche Recht, S. 189 - 190 и цитируемые там под No. 1. <11> Во всяком случае, опубликованные подготовительные работы не дают значительных оснований для противоположного вывода.

Точка зрения противников, однако, могла бы иметь тот негативный результат, что, так энергично указав на дверь праву на вещь, его бы впустили в систему гражданского права через черный ход. По крайней мере в большинстве случаев право на вещь и право на возмещение вреда, причиненного третьим лицом - нарушителем права требования, в конце концов встретились бы. Это оказывается особенно ясно в тех случаях, когда должник находился в извинительном неведении относительно существования обязательственных отношений, - речь идет, в частности, о передаваемом по наследству долге. Тогда он не отвечает при отчуждении подлежащей передаче вещи за наступившую для него невозможность исполнения (Unvermogen zur Leistung) в соответствии с § 276, 275 BGB и таким образом освобождается от обязанности. Третье лицо, употребившее объект долга в своих целях, зная об обязательственных отношениях, с точки зрения противников нашей позиции, противоправно нарушило обязательственные отношения, при этом зная причинно-следственную связь своего деяния, т. е. умышленно. Поэтому, по их мнению, оно обязано возместить ущерб. Поскольку возмещение ущерба в соответствии с § 249 BGB состоит в восстановлении состояния, которое "существовало бы, если бы обстоятельство, обязывающее к возмещению, не наступило бы", то согласно мнению наших противников ничего иного не остается, как присудить его к выдаче истцу вещи, поскольку без этого предполагаемого деликта он получил бы ее от должника или добровольно, или с помощью своего правового притязания. Однако и затем нельзя было бы решить иначе, если должник, зная или виновно не зная своей обязанности, передает объект обязательства недобросовестному третьему лицу. Естественно, должник становится обязанным возместить кредитору ущерб, но это тем не менее может повредить существованию деликтного иска в отношении третьего лица в том смысле, как это понимают наши противники, поскольку возникло бы только притязание кредитора в отношении должника предположительно только на денежный эквивалент, но не на саму вещь, бывшую предметом обязательства. B. Далее, требование обязательственно управомоченного лица о возмещении вреда не подходит под известное положение § 281 BGB: "Если должник в результате наступления обстоятельств, которые сделали исполнение обязательства невозможным, получает за подлежащий передаче предмет возмещение или притязание на такое возмещение, то кредитор может потребовать передачи ему полученного в качестве возмещения или уступки притязания на возмещение". Однако те притязания, которые должник уступает кредитору в соответствии с этим принципом (Surrogationsprinzip), не всегда основаны на деликтах: сюда относятся скорее притязания из договоров страхования. Но в соответствии с римским правом, на базе которого смоделировано это правило, § 281 BGB должен доставлять преимущественно кредитору основанное на деликте притязание должника против третьего лица, являющегося причинителем вреда. См. Mot. S. 47: "Это установление станет хорошо работать на практике, если должник получил или может потребовать от третьего лица, совершившего деликт, возмещения вреда, причиненного лишением должника имущества, составляющего предмет обязательства". Следует спросить, однако, для чего необходим такой обременительный окольный путь с помощью cessio actionis, если кредитору якобы уже из его собственных прав принадлежит притязание к тому, кто прекратил его право требования путем воздействия на предмет обязательства? C. Обязательственное право преимущественной покупки (Vorkaufsrecht), предусмотренное § 504 и сл. BGB, отделено максимально четким образом в BGB от вещного права с таким же названием, связанного с требованием о внесении в поземельную книгу (§ 1094 и сл. BGB). Обязательственное право преимущественной покупки связывает только обязавшегося и вообще не относится к отношениям между третьими лицами и управомоченным, как это недвусмысленно видно почти из всех особенностей этой материи. И тем не менее учение наших противников должно бы было провозгласить третье лицо ответственным перед кредитором за совершение деликта, если это третье лицо путем приобретения вещи, обремененной правом преимущественной покупки, виновно нарушило право преимущественной покупки последнего. D. Но наиболее весомый аргумент следует вывести из других особенностей построения института недозволенных действий в BGB. В частности, здесь в двух особых случаях предоставляется лицу, обязательственно управомоченному, притязание о возмещении ущерба к третьему лицу, являющемуся причинителем вреда: a) согласно абз. 2 § 844 BGB лицо, обязанное возместить вред вследствие убийства другого лица, должно выплатить возмещение тому, кто имел по отношению к убитому притязание о предоставлении содержания в силу закона, поскольку "третье лицо вследствие убийства лишилось права на содержание"; b) схожее притязание о возмещении вреда согласно § 845 BGB, внесенному только во втором чтении, предоставляется лицу, в силу закона управомоченному на получение услуги, в случаях совершения третьим лицом убийства или лишения свободы того, а также причинения телесных повреждений тому, кто обязан оказать эту услугу. Очевиден тот факт, что между управомоченными на получение содержания или услуги и обязанными лицами существует именно обязательственное отношение. Это не подлежит сомнению также потому, что основания для такой обязанности, как правило, лежат в семейно-правовых отношениях участников. Если лицо, обязанное предоставить содержание или услугу, будет убито либо также будет причинен вред здоровью последнего, то наступают соответствующие последствия в случае, если речь идет о прекращении или хотя бы причинении ущерба обсуждаемым правам. Это с полной решительностью выражено в приведенных выше словах из § 844 BGB. Специально предоставив в соответствии с § 844 - 845 BGB в этих особых случаях притязание о возмещении ущерба управомоченному лицу против третьего лица, являющегося причинителем вреда, законодатель наделяет его тем, чем в соответствии с противоположным учением якобы он и без того должен быть наделен. Но эти особые правила вводятся, как ясно дает понять история создания и содержание обоих параграфов, чтобы предоставить особое право (Sonderrecht), выходящее за пределы общих принципов ответственности. Далее, предоставление этой дополнительной правовой защиты только тем лицам, которые в силу закона управомочены на получение содержания или услуги, позволяет вывести ключевой и не подлежащий сомнению argumentum a contrario: лицам, управомоченным таким же образом, но только в силу договора, должно быть отказано в такой защите. Через это пришли бы наши противники к прямо-таки бессмысленному выводу, что правовая норма, созданная для расширения круга притязаний о возмещении вреда, в конечном счете служит исключительно их ограничению; к выводу, который просто перечеркивает известные принципы толкования!

VI

Но наилучшей проверкой для правильности любого утверждения всегда являются практические результаты, к которым оно приводит. Положение "По плодам их узнаете их" <*> применимо и в нашей науке. Если бы моя теория в действительности породила незащищенность правомерного интереса, то можно было бы легко обосновать ее ошибочность вопреки всему ранее сказанному. Но я верю, что эта теория с практической точки зрения не только имеет право на существование, но даже дает новые преимущества по сравнению с теорией противников. -------------------------------- <*> Евангелие от Матфея. Гл. 7. Стих 16. (Примеч. пер.)

A. Прежде всего предлагаемая здесь точка зрения вовсе не свидетельствует о незащищенности интересов кредитора против третьего лица, причинившего им вред. Оспаривается только применимость общего иска о возмещении вреда из абз. 1 § 823 BGB. Этому не противоречит то, что интерес кредитора находит защиту иным способом: a) достаточное возмещение для большинства случаев предлагается § 281 BGB, Прежде всего тогда, когда третье лицо воздействовало на интерес кредитора путем уничтожения или повреждения объекта, подлежащего передаче, но не только в этих случаях. Я не нахожу основания, чтобы полностью исключать право на уступку притязания на возмещение вреда там, где таковое требуется в связи с уменьшением или лишением личной трудоспособности. Так, если моему посыльному, работнику, садовнику или иному сотруднику умышленно нанесено телесное повреждение или он лишен свободы каким-либо третьим лицом и из-за этого он не может оказать мне услуги, которые должен оказывать, то есть все основания понимать возникшее притязание о возмещении ущерба как эквивалент за снижение трудоспособности, которая и будет предметом обязательства перед получателем услуги. Таким образом, обязательственно управомоченному лицу во многих случаях оказывается помощь путем применения § 281 BGB, пусть и окольным путем. Но в большинстве случаев очень удобным окольным путем. Оставшиеся случаи, как будет показано ниже, в достаточной степени решаются с помощью других правил; b) выше уже показано, что в соответствии с § 844 - 845 BGB некоторым обязательственно управомоченным лицам предоставляется прямое притязание в отношении причинителя вреда, являющегося третьим лицом. Более подробный разбор этих установлений не представляется здесь необходимым. В общем и целом они соответствуют сложившейся в общегерманском праве практике, по пути которой применительно к интересующему нас вопросу практически полностью последовало BGB; c) Возможно, не слишком часто, но абз. 2 § 823 BGB также дает возможность в целях защиты интереса кредитора предоставить ему прямое притязание к третьему лицу, являющемуся причинителем вреда. В ряде случаев для применения этого положения (см. об этом мой Kommentar zu § 823, Nr. 4, и ссылки, указанные там) не требуется нарушения субъективного права, а достаточно причинившего ущерб "нарушения закона, нацеленного на защиту другого лица". Общепризнанно, что к таким законам причисляется значительное количество положений Имперского уголовного кодекса (Reichsstrafgesetzbuch), особенно те положения, которые направлены против мошенничества, подделки документов, угрозы, шантажа, вымогательства. Если кто-либо путем совершения одного из этих или иного, близкого к этим деяния прекращает чужое право требования или причиняет ему вред, то он становится согласно абз. 2 § 823 BGB обязанным возместить вред кредитору, которому таковой был нанесен. Например, кто-либо путем мошенничества или угрозы склоняет другого к тому, чтобы последний освободил третье лицо от обязанности перед собой. Это особенно важно в случаях мошенничества, поскольку таковое в соответствии с § 123 BGB не предоставляет права оспорить волеизъявление, совершенное в отношении добросовестного контрагента ("который не знал и не должен был знать об обмане"). Согласно абз. 2 § 823 BGB обязан возместить ущерб также тот, кто причиняет вред осуществимости обязательственного права путем уничтожения или подделки доказательственного или иного документа, даже если документ находился в собственности иного, чем собственник, лица. Поэтому рассуждения Endemann'а беспредметны; d) важнее в этом отношении является часто упоминаемый § 826 BGB: "Лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный вред". Притязание из § 826 BGB объединяет с родственным ему римским actio doli то, что его предпосылкой является не правонарушение, а действие, само по себе объективно допустимое, может быть, даже использование определенных прав; значение здесь имеет единственно нечистый мотив, который и служит основанием для наступления ответственности. Однако сомнительно, что под вредом, подлежащим возмещению на основании § 826 BGB, понимается не только нарушение определенного права, но также и невыгодное изменение правового положения в целом, т. е. также и нарушение только интереса кредитора (см. по этому поводу сказанное выше под N II в связи с actio doli и приводимые там римские отрывки). Все соображения, высказанные мной против признания за обязательственно управомоченным лицом притязания на основании абз. 1 § 823 BGB, относятся также и сюда без дальнейших уточнений. Однако в соответствии с § 826 BGB необходим субъективно квалифицированный юридический состав: причинитель должен нанести вред умышленно, т. е. зная вредоносность своего деяния. Если это условие исполнено, то можно потребовать возмещения вреда в соответствии с § 826 BGB, если, например, кто-либо "способом, противоречащим добрым нравам" уничтожит или присвоит предмет обязательства перед третьим лицом, чтобы таким образом лишить это третье лицо его притязания, и подобные случаи. Таким образом, в крайних, особо оскорбительных для нашего правосознания ситуациях, при которых раньше на помощь приходило старое ius ad rem, можно равным образом обосновать ответственность и в соответствии с BGB; e) наконец, внимания заслуживает еще и следующее. В связи с расширением понятия владения (Besitz) в новом праве весьма значительное число обязательственно управомоченных лиц было возвышено до владельцев (Besitzer). А именно: тот, кто, не имея вещного права, владеет (чужой) вещью "в качестве арендатора, нанимателя, хранителя или на основании подобного правоотношения, либо обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью", § 868 BGB. Тот факт, что вся стая этих непосредственных владельцев (unmittelbarer Besitzer) имеет притязание о возмещении ущерба согласно абз. 1 § 823 BGB, не может вызывать сомнения у тех, кто признает за владением по BGB качества субъективного права. Ибо понятно, что если владение является правом, то правом абсолютным, которое может быть нарушено любым лицом <12>. -------------------------------- <12> То, что владельческие иски предоставляются против нарушителя и лица, лишившего владения, но не против добросовестных приобретателей владения, являющихся третьими лицами, не доказывает обратного - последние не нарушили существующее право владения, но скорее сами безукоризненно вступили во владение, § 858 BGB. Это настолько же не противоречит абсолютному действию еще существующего владения, как и добросовестное приобретение права собственности согласно § 932 BGB абсолютному характеру права собственности.

Но даже и тот, кто отрицает правовой характер владения (что я считаю правильным), не сможет прийти к иному решению, поскольку владение по смыслу BGB является как минимум правовой позицией (rectliche Position), которая защищена от вмешательства третьих лиц и чье нарушение в законе явно объявляется противоправным, § 858 BGB. Этого могло бы быть достаточно для предоставления защиты в соответствии с абз. 1 § 823 BGB. Так считают: v. Liszt, a. a.O. S. 21; Fischer-Henle zu § 861, No. 6, Linckelmann, Archiv fur burgerl. Recht, Bd. 13, S. 88. Если это правильно, то в новом праве не только воспроизводится римская исключительная защита арендатора (Pachter) при нарушении его права на получение урожая, но защита предоставляется впредь в противоречие с основными принципами иска из Аквилиева закона также нанимателю (Mieter) и ссудополучателю. Если принять все сказанное в "a" - "e" в полной мере, то остаются нерешенными еще небольшое число случаев, для которых в BGB не удается найти достаточную защиту нарушенных интересов кредитора. Неохваченными остаются случаи, когда кто-либо путем нарушения телесной неприкосновенности кредитора воздействует на его обязательственные права, допустим, мешает ему путем нанесения телесных повреждений или ограничения его свободы принять причитающееся ему исполнение от третьего лица. Но поскольку при этом почти без исключений будет признано нарушение указанных в § 823 BGB благ, то этот случай подпадает под обязанность возместить ущерб по другому основанию, и ничто не должно помешать при определении подлежащего возмещению вреда учесть также и указанные неблагоприятные последствия, см. также § 842 BGB. B. Но наша теория не только не оставляет без внимания никакие значительные практические соображения, но также свободна от многих неудобств, к которым с необходимостью приводит противоположное толкование § 823 BGB. Если бы под правами, защищаемыми согласно абз. 1 § 823 BGB, следовало понимать также и право требования, то на причинителя накладывалась бы такая обязанность по возмещению, не только размер которой, но и само ее существование в огромном большинстве случаев в принципе не может стать распознаваемым. При нанесении телесных повреждений, повреждении вещи и т. п. можно до некоторой степени предусмотреть возможные последствия деяния, во всяком случае, приблизительно. Но как должен причинитель вреда здоровью или убийца человека узнать, существует ли обязанность потерпевшего перед третьим лицом совершать какие-либо действия в течение его жизни, была ли, и если да, то в каком размере, его жизнь застрахована в каком-нибудь страховом обществе, которое теперь вынуждено выплатить страховую сумму и, в свою очередь, лишиться права на получение дальнейших сумм страховых премий? Конечно, можно было бы согласиться, что, по общему мнению, нарушение абз. 1 § 823 BGB влечет ответственность только в том случае, если правонарушение как последствие деяния было предвидимо причинителем. Тогда он в указанных случаях не становится обязанным возместить вред обязательственно управомоченному лицу по причине отсутствия вины. Но этот аргумент - к тому же опасный для самих противников нашей теории, поскольку они, таким образом, рискуют левой рукой отнять у тех, кого пытаются защитить, все то, что дают правой, - не относится ко всем случаям. При сегодняшнем подъеме страхового дела ситуация весьма часто может сложиться таким образом, что причинитель вреда, проявив необходимую в обороте осмотрительность, должен будет считаться с возможностью того, что потерпевший застрахован от смерти или несчастного случая. Тогда речь бы шла о достаточной для наступления ответственности неосторожности. Но в самом этом ограничении кроется значительная опасность, поскольку, если вообще допустить такую возможность, право требования может быть нарушено в большинстве случаев только опосредованно, путем непосредственного причинения вреда соответствующим лицам или объекту обязательства. Тот, кто согласен объявить в принципе такое опосредованное причинение вреда достаточным для возникновения обязанности возместить вред, может весьма легко прийти также к тому, что вина необходима только при причинении вреда непосредственно затрагиваемому правовому благу. Если "предвидимо должно быть только правонарушение как последствие деяния, но не значение этого последствия" (см. мой Kommentar zu § 823, Nr. 3b; v. Liszt, a. a.O. S. 28, 60), то непонятно, как кто-то, согласившись с оспариваемой здесь принципиальной позицией, сможет все-таки требовать предвидимости наличия кредиторского интереса, которому причиняется вред опосредованно. Поэтому даже сторонники прямого притязания о возмещении вреда страхового общества к убийце или причинителю вреда, прежде всего Hiestand <13>, обоснованно отказываются от этой предвидимости опосредованного последствия деяния. -------------------------------- <13> Dr. P. Hiestand, Der Schadensersatzanspruch der Versicherers gegen der Urheber der Korperverletzung oder Todung des Versicherten, 1896, S. 29 ff.

Если это все же так, то учение противников приводит к прямо-таки неслыханному обременению причинителя вреда. Такое было бы допустимо, когда он совершает убийство или наносит телесные повреждения умышленно, хотя и в этом случае он имеет право на справедливое обхождение. Но совершенно недопустимым является такое обременение в распространенных на практике случаях, когда телесные повреждения или смерть причиняются исключительно по грубой или даже легкой неосторожности. Если в столкновении двух экипажей был смертельно ранен более или менее знатный бездельник, который свою чрезвычайно ценную жизнь случайно застраховал на сотни тысяч, то должен ли несчастный кучер отвечать за это в полном объеме? И точно так же горе-охотник, который исключительно по неловкости убивает своего товарища по охоте, застрахованного на несоразмерно высокую сумму? Насколько справедливым будет заставить отвечать в таких случаях неосторожного причинителя вреда за непосредственно затронутое правовое благо, настолько же несправедливым кажется мне обременение его ответственностью за такие опосредованные и исключительно случайные последствия его деяния. Со здравой деликатностью это было еще тогда обнаружено немецкой правоприменительной практикой по поводу важного жизненного случая (со страховым обществом, которому отказывалось в собственном праве на возмещение ущерба <14>), когда правопорядок закреплял в качестве основания для деликтной ответственности причинение вреда в общем, а не только нарушение специфических прав. Но найти обоснования для этой позиции в правопорядке, который в принципе допускал общее притязание лично управомоченного лица о возмещении вреда, было не так-то просто, и они встречали множество возражений. Только предлагаемая здесь точка зрения сделала желаемый результат неопровержимым. -------------------------------- <14> См. также заключение Baroria в Zeitschr. des Bernischen Juristenvereins, 1892, Heft 3, а также мою статью о compensatio lucri cum damno, в Gelleers Oesterreich. Centralblatt Bd. 15, Nr. 9, Sep.-Abdr. S. 22 ff.; Lehmann-Stobbe, III S. 523, No. 17.

Возражение, что также наша теория предоставляет страховому обществу и иным опосредованно пострадавшим притязание о возмещении ущерба против причинителя, но только окольным путем, cessio actionis по § 281 BGB (или также согласно положениям страхового договора!), не достигло бы своей цели, будь оно заявлено. Ибо для того, чтобы быть переданным, притязание должно сначала возникнуть; но оно наличествует у непосредственно пострадавшего лица или его наследников лишь постольку, поскольку его собственные интересы нарушены деянием, а не отличные от них по определению и на самом деле, возможно, во много раз их превышающие интересы лица, пострадавшего опосредованно. Этим в огромном большинстве случаев будет вполне удовлетворено наше чувство справедливости, несомненно, в большей степени, чем если бы мы взвалили на причинителя несоразмерную ответственность за совершенно нераспознаваемое рефлексивное последствие его деяния. Иначе обстоит дело только тогда, когда такое лицо умышленно, полностью зная последствия, причинило вред: но и тогда, в соответствии с нашей теорией, оно будет отвечать перед пострадавшим, являющимся третьим лицом, на основании § 826 BGB.

Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова А. А.Панова

Название документа