Проблемы отграничения взятки или коммерческого подкупа от их провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий

ПРОБЛЕМЫ ОТГРАНИЧЕНИЯ ВЗЯТКИ ИЛИ КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА ОТ ИХ ПРОВОКАЦИИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

А. ГРИНЕНКО

Александр Гриненко, профессор Московского государственного института международных отношений - Университета Министерства иностранных дел РФ, доктор юридических наук, профессор, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ.

Поскольку получение и дача взятки происходят в условиях тайности, зафиксировать данные преступления при согласии обеих сторон - взяткодателя и взяткополучателя крайне сложно. Обнаружение и фиксация факта взятки возможны в двух случаях. Это либо фиксация факта взятки в условиях неосведомленности как лица, передающего взятку, так и лица, ее получающего, либо фиксация факта передачи и получения взятки, если одна из сторон заявила о предстоящем действии заранее (как правило, это будущий взяткодатель, если имеет место вымогательство взятки). И в том и в другом случае факт передачи и получения взятки обычно фиксируется путем задержания лица с поличным, т. е. с предметом взятки, находящимся в распоряжении взяткополучателя. Поскольку по своей объективной стороне получение и дача взятки и коммерческий подкуп весьма схожи, вышеуказанные аспекты характерны и для случаев, когда требуется выявить и раскрыть указанное преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Весьма важные проблемы возникают в связи с отграничением противоправной деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, от ситуаций, когда имеет место совершение преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (провокация взятки либо коммерческого подкупа). Статья 304 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за совершение данного деяния, в правоприменительной практике востребуется крайне редко. Представляется, что причины этого следующие. Во-первых, в данной статье нечетко сформулировано несколько признаков провокации взятки - "попытка передачи", "без согласия должностного лица", "искусственное создание доказательств", "шантаж". Во-вторых, вопрос об отграничении провокации взятки либо коммерческого подкупа от собственно данных преступлений зачастую возникает по отношению к должностным лицам, которые призваны бороться с коррупционными преступлениями. Данные проблемы попытался разрешить Верховный Суд РФ, который разъяснил, что "решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа" <1>. Несомненно, предварительная договоренность может быть установлена в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <2>, после чего этот факт должен быть задокументирован и представлен в официальный уголовный процесс. Однако и та ситуация, когда лицо вопросы, связанные с предоставлением ему взятки, заранее не обсуждало, не может однозначно свидетельствовать о его согласии или несогласии получить вознаграждение. Передача предмета взятки или коммерческого подкупа может происходить сразу же после его обсуждения. Кроме того, согласие может быть выражено и невербально, путем отсутствия возражений на высказанное предложение или жестом, выражающим согласие взять продемонстрированный предмет взятки или коммерческого подкупа. -------------------------------- <1> См.: пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" // Российская газета. 2000. 23 февр. <2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

Верховный Суд также пояснил, что при отсутствии такой договоренности (т. е., как мы понимаем, предварительной. - А. Г.) и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ. Тем самым указано, что лицо должно не только ранее не вести разговоров относительно предмета взятки или подкупа, но и активно сопротивляться его получению. Однако неясно, каким образом следует квалифицировать деяние, если лицо ранее вело разговоры, в которых формально соглашалось с получением взятки или суммы подкупа, но при предоставлении предмета взятки или подкупа стало выражать несогласие. Поскольку уголовного наказания за нереализованное намерение отечественная уголовно-правовая доктрина не предусматривает, представляется, что в таком случае уголовная ответственность за получение взятки или предмета коммерческого подкупа наступать не должна. С другой же стороны, если лицо ранее вело переговоры относительно получения взятки или предмета коммерческого подкупа, то это позволяет должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, разработать и провести предусмотренный законом оперативный эксперимент, а в случае его неудачи в связи с отказом лица не нести уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ. Именно эту ситуацию Верховный Суд, по-видимому, имел в виду, указав, что провокацией взятки или коммерческого подкупа не является проведение оперативно-розыскного мероприятия с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе. Но дополним, что это правило должно действовать и в ситуациях, когда вымогательство взятки или предмета коммерческого подкупа как таковое отсутствовало, но сотрудникам правоохранительных органов стало известно о договоренности оперативным путем. Таким образом, требуется провести более четкую грань между провокацией взятки или коммерческого подкупа, с одной стороны, и собственно преступными действиями, предусмотренными ст. ст. 204, 290 и 291 УК РФ, - с другой. Данную попытку в настоящее время предпринимает Верховный Суд, который в проекте нового Постановления Пленума предложил указать, что ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа наступает лишь в случае, когда попытка передачи вознаграждения, во-первых, осуществлялась в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, и, во-вторых, когда должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку либо предмет подкупа, или отказалось их принять. Тем самым подчеркивается, что в случаях добросовестного заблуждения должностного лица правоохранительного органа уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ не наступает. По нашему мнению, в данном случае доказать заведомость таких действий практически невозможно, и данный термин выводит все действия должностных лиц по оперативному установлению факта взятки или коммерческого подкупа из-под сферы действия указанной статьи. Несомненно, оперативные сотрудники не должны подлежать уголовной ответственности в каждом случае, когда факт взятки или коммерческого подкупа зафиксировать не удалось. Но, с другой стороны, нужно обозначить более четкий критерий наличия или отсутствия провокации взятки либо коммерческого подкупа. Данный критерий следует связать не с заведомостью для должностного лица несовершения активных действий со стороны предполагаемого получателя вознаграждения, а с тем, реализовало ли лицо, в отношении которого имелись сведения как о будущем получателе предмета взятки или подкупа, свое свободное право отказаться от предложенных сумм или других имущественных благ. Требует дополнительного пояснения и такое обстоятельство, как согласие лица на получение предмета взятки или коммерческого подкупа. В проекте Постановления Пленума Верховного Суда указано, что наличие такого согласия исключает квалификацию содеянного по ст. 304 УК РФ. По нашему мнению, исключать действия должностных лиц правоохранительных органов как провокацию взятки следует и в тех случаях, когда лицо непосредственно при получении взятки или предмета подкупа выражает свое несогласие на словах, однако в действительности ценности или иные имущественные блага принимает, скрывает при себе, перевозит и т. п. В данном случае речь идет не только о том, что провокации не было, но и о том, что получение взятки или коммерческий подкуп являются оконченными. И в ныне действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, и в проекте нового документа имеется следующее правило: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе". Представляется, что данное правило в целом верно, однако в определенной части оно должно быть расширено, а в другой, наоборот, ограничено. Так, оперативно-розыскные мероприятия по изобличению лица могут производиться и в тех случаях, когда сведения о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения получены не только в результате официального заявления, но и другим, оперативным, путем. С другой же стороны, сам факт вручения лицу взятки или предмета коммерческого подкупа, если лицо в первый раз выражало согласие или даже требовало этого, но впоследствии активно отказывалось от получения вознаграждения и совершало реальные действия по недопущению этого, должен все-таки квалифицироваться как провокация взятки со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (если наличествуют и другие признаки преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ). Поэтому данные уточнения представляется целесообразным внести в текст будущих разъяснений Верховного Суда РФ.

Название документа