Изъятие документов в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия. Комментарий к ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"

(Рыжаков А. П.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2009)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ИЗЪЯТИЕ ДОКУМЕНТОВ В ХОДЕ ГЛАСНОГО ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО

МЕРОПРИЯТИЯ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 15 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

ОТ 12 АВГУСТА 1995 ГОДА N 144-ФЗ

"ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 12 февраля 2009 года

А. П. РЫЖАКОВ

Сведения об авторе:

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ, а по совместительству профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого, член редакционной коллегии научно-практического журнала "Правовой аспект", автор более 680 публикаций, в том числе 135 книг и 11 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессам, он же автор учебников по дисциплинам "Уголовный процесс" и "Правоохранительные органы" для высших юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 5710 авторских листов.

Федеральным законом от 26 декабря 2008 года N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" [5] пункт 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" [4] изложен в новой редакции. По сути, он добавлен четырьмя новыми абзацами, которые звучат следующим образом: "В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе".

Использованные при этом законодателем формулировки таковы, что у правоприменителя может возникнуть мнение о возможности производства уголовно-процессуальной деятельности в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Что, по сути, не верно. Данное обстоятельство, а равно необходимость научно-практического толкования и остальных закрепленных здесь правовых положений побудили нас к написанию настоящего комментария.

Итак, комментируемая часть ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" начинается со словосочетания "в случае". "В случае" означает "если" определенное событие "произойдет" [3. С. 636]. Событием этим являются "изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий".

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности применяются следующие оперативно-розыскные мероприятия:

а) опрос,

б) наведение справок,

в) сбор образцов для сравнительного исследования,

г) проверочная закупка,

д) исследование предметов и документов,

е) наблюдение,

ж) отождествление личности,

з) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств,

и) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений,

к) прослушивание телефонных переговоров,

л) снятие информации с технических каналов связи,

м) оперативное внедрение,

н) контролируемая поставка,

о) оперативный эксперимент (ст. ст. 1 и 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Часть из них может быть проведена гласно, то есть этимологически - доступно "для общественного ознакомления и обсуждения" [3. С. 114]. По сути же гласное оперативно-розыскное мероприятие от негласного отличает то, что ход его проведения и участвующие в нем лица не скрываются от тех, в отношении которых оно проводится. Причем лица, участвующие и присутствующие при проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, знают, что его проводят сотрудники оперативного подразделения (органа внутренних дел, ФСБ и т. п.) в целях выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступления, выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; розыска лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывания информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации и (или) установления имущества, подлежащего конфискации.

Законодатель так сформулировал ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", что изъятие может быть законно проведено в ходе производства любого оперативно-розыскного мероприятия, причем не только гласного, но и негласного. Тем не менее комментируемые здесь новые абзацы п. 1 ч. 1 названной статьи касаются лишь гласно проведенного изъятия документов, предметов, материалов.

Изъятие, о котором идет речь в комментируемой статье, - это не самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие, а элемент такового. Обычно оно осуществляется в процессе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, наблюдения, сбора образцов для сравнительного исследования и др. Исходя из того что законодатель требует распространять на данную разновидность изъятия требования уголовно-процессуального законодательства, можно утверждать, что рассматриваемый вид изъятия в широком смысле слова включает в себя несколько составляющих:

а) извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения;

б) предъявление предмета (иного объекта) понятым и другим присутствующим при производстве рассматриваемого действия лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе места обнаружения предмета (иного объекта) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями сотрудника оперативного подразделения и иных участвующих в оперативно-розыскном мероприятии лиц приобщение предмета (иного объекта) к материалам о проведении оперативно-розыскных мероприятий (специальному делу).

Не существует отличий и в порядках принятия решения, и в процессе осуществления изъятия предмета, документа и материала. Поэтому особой значимости нет в определении содержания каждого из этих трех понятий. Следует обратить внимание лишь на то, что в качестве документа могут быть изъяты такие виды потенциальных доказательств, как "иной документ" (ст. 84 УПК РФ) и часть возможных вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ), которые по своей сути являются документами.

Не подлежат изъятию, хотя и являются документами в общежитейском смысле этого слова, протоколы оперативно-розыскных мероприятий и документы, в которых фиксируется решение о производстве таковых. Иначе говоря, нельзя оперативному работнику изымать им же составленные документы. Данные носители информации при определенных обстоятельствах могут быть изъяты, но только по другому оперативно-розыскному делу.

Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", - это не составленные самим оперативным работником любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для оперативно-розыскного доказывания.

Изъятию могут быть подвержены и "материалы". Под материалами здесь подразумевается обусловленная общностью назначения определенная совокупность документов.

Под предметами, о которых идет речь в комментируемых абзацах ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", подразумеваются все не являющиеся документом (материалами), протоколом оперативно-розыскного мероприятия, а также оперативно-розыскным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности.

Предметы (документы, материалы), которые могут быть изъяты во время гласного оперативно-розыскного мероприятия, - это обязательно объекты, которые, во-первых, имеются на месте проведения такового, а во-вторых, реально физически могут быть изъяты и упакованы. Документ, к примеру, может быть выполнен в виде файла. В этом случае он изымается на какой-либо носитель электронной информации (дискету, CD-rom и др.). Файл может быть изъят вместе с носителем информации (дискетой, CD-rom и др.). Упаковке подлежит не файл, а дискета, CD-rom диск и т. п. В то же время следует иметь в виду, что часть предметов, даже несмотря на то, что они обладают признаками вещественного доказательства, не могут быть изъяты с места проведения оперативно-розыскного мероприятия в связи со своей большой величиной (громоздкостью).

Требования абз. 2 п. 1 ч. 1 комментируемой статьи предъявляются к должностному лицу, "осуществившему изъятие". Таким должностным лицом может быть лишь сотрудник оперативного подразделения ведомства, уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" на территории Российской Федерации оперативно-розыскную деятельность осуществляют соответствующие подразделения: органов внутренних дел Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотиков, федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний и органов внешней разведки Министерства обороны РФ.

Изъятие, которое урегулировано абз. 2 п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, может быть осуществлено лишь "при проведении" оперативно-розыскного мероприятия. Перечень оперативно-розыскных мероприятий нами приведен выше. Но что значит "при проведении" такового? Оперативно-розыскное мероприятие "проводится", если осуществляется хотя бы один из элементов, его составляющих. Иначе говоря, с началом оперативно-розыскного мероприятия начинается его проведение. После чего, пока рассматриваемое мероприятие не завершено, может быть проведено изъятие.

В ходе оперативно-розыскного мероприятия или сразу после его окончания должностное лицо, осуществившее изъятие, "составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации". Оперативный работник составляет искомый протокол из тех сведений, которые он узнает в ходе производства конкретного оперативно-розыскного мероприятия. Окончательно составленным такой протокол станет после того, как будет оформлен с соблюдением предусмотренной законом формы и подписан по крайней мере оперативным работником, а в предусмотренных законом случаях также понятыми, а равно иными участвующими в оперативно-розыскном мероприятии лицами не только основной письменный акт, но и все являющиеся частью протокола его приложения.

Это правило, не имеющее исключений. Оно распространяется и на все случаи протоколирования оперативно-розыскного мероприятия с применением технических средств. Даже в тех случаях, когда результаты применения таковых требуют дополнительного времени для их фиксации и должного оформления. К примеру, если применялось фотографирование, то приложением к основному письменному акту будет фототаблица. Фототаблица не может быть составлена так же быстро, как сам именуемый протоколом определенного оперативно-розыскного мероприятия письменный акт. Однако пока таковой не будет приобщено к материалам дела, составление протокола оперативно-розыскного мероприятия нельзя считать завершенным.

Под протоколом здесь понимается надлежащим образом оформленный письменный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах оперативно-розыскного мероприятия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых оперативным работником при производстве этого действия.

Законодатель требует составлять протокол, в котором будет зафиксирован факт изъятия, проведенного в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия. Неясность остается лишь с наименованием протокола. Что это - протокол изъятия либо протокол оперативно-розыскного мероприятия? Думается, то обстоятельство, что законодатель не акцентировал внимания на наименовании протокола, делает законным оформление не только протокола оперативно-розыскного мероприятия, к примеру обследования помещения, протокола сбора образцов для сравнительного исследования и т. п., но и протокола изъятия.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" требует от оперативного работника составлять "протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации". Сразу стоит уточнить, что, несмотря на использование законодателем термина "уголовно-процессуальное законодательство", в круг источников уголовно-процессуального права входят лишь законы, прежде всего УПК РФ. А исходя из содержания ч. 3 ст. 1 УПК РФ составной частью уголовно-процессуального законодательства являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Причем если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные УПК РФ, то применяются правила международного договора.

Некоторые законы содержат в себе отдельные уголовно-процессуальные нормы, хотя в основе своей посвящены иной области правоотношений. Применительно к нашему вопросу это законы, закрепляющие те или иные гарантии неприкосновенности отдельных категорий граждан. Так, неприкосновенность члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, средства связи, принадлежащие им документы и багаж, на их переписку (ч. 3 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ").

Судья неприкосновенен. Неприкосновенность судьи включает в себя неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений) (ч. 1 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Личный досмотр судьи не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом в целях обеспечения безопасности других людей (ч. 5 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Осуществление в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с ограничением его гражданских прав либо с нарушением его неприкосновенности, определенной Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами, допускается не иначе как на основании решения, принимаемого:

- в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда, федерального арбитражного суда - судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ;

- в отношении судьи иного суда - судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

После возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия в отношении судьи производятся в порядке, установленном Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности (ч. 7 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Правила принятия решения о производстве в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий в полной мере касаются и присяжных заседателей в период осуществления ими правосудия (ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" и ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий обладает неприкосновенностью. Он не может быть без согласия Государственной Думы подвергнут личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ч. 1 ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").

Частью 2 ст. 42 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" не допускается личный досмотр прокурора и следователя, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления.

В случае проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении депутата, его багажа, личных и служебных транспортных средств, переписки, используемых им средств связи и принадлежащих ему документов, а также при проведении оперативно-розыскных мероприятий в занимаемых им жилом и служебном помещениях применяется особый порядок производства по уголовным или административным делам, установленный федеральными законами (ч. 2 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). Правда, закрепленного в законе особого порядка производства по уголовным или административным делам, который был бы обусловлен осуществлением в отношении лица оперативно-розыскных мер, нам пока не известно.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) могут быть произведены только по судебному решению. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Но не в указанных законах, а именно в УПК РФ закреплены общие требования оформления протоколов следственных действий, а равно дополнительные правовые положения, в которых урегулирован процесс оформления акта изъятия, имевшего место при производстве следственного действия.

Сразу оговоримся, что УПК РФ содержит требования к уголовно-процессуальному оформлению протокола следственного действия. В нем нет правовых положений, которые бы содержали в себе нормы оперативно-розыскного права. Формулировка ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не ставит знак равенства между протоколированием следственных действий и оформлением протокола, в котором фиксируется оперативно-розыскное мероприятие. Анализируемые новые абзацы комментируемой статьи лишь указывают, что форма протокола оперативно-розыскного мероприятия и порядок его составления должны быть такими же, как и при протоколировании следственного действия. В УПК РФ содержатся нормы уголовно-процессуального права. А формулировка абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" позволяет говорить, что нормы оперативно-розыскного права, касающиеся составления протокола оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого произведено изъятие, аналогичны вышеназванным уголовно-процессуальным нормам. Как в уголовном и гражданском процессах некоторые принципы правосудия одинаковы по своей правовой формулировке, однако данное обстоятельство не приводит никого к мысли, что это принципы одной и той же отрасли права. У вас и вашего соседа могут быть одинаковые квартиры. Но тем не менее они разные и не общие. Одна ваша, другая принадлежит соседу.

Итак, правила "составления протокола" оперативно-розыскного мероприятия, при производстве которого произведено изъятие, такие же, как и правила оформления протокола следственного действия. Тем не менее они регулируют оперативно-розыскные, а не уголовно-процессуальные правоотношения.

Что же это за правила? По аналогии с требованиями, закрепленными в ст. 166 УПК РФ, можно сформулировать следующие правила составления протокола оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого произведено изъятие предмета (документа, материалов).

Протокол составляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия или непосредственно после его окончания.

Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве оперативно-розыскного мероприятия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио - и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио - и видеозаписи хранятся в специальном деле, оформляемом в рамках оперативно-розыскной деятельности.

В вводной части протокола указываются:

1) место и дата производства оперативно-розыскного мероприятия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

Если изъятие осуществлено при обследовании помещений и т. п., в вводной части протокола должно быть отражено, при какой погоде производилось оперативно-розыскное мероприятие. Погодные условия должны отражаться достаточно кратко - обследование участка местности производилось при ясной или пасмурной погоде, во время дождя, снегопада или нет и т. п.

То же самое можно сказать и об отражении в вводной части протокола сведений об освещенности. Следует указывать, что обследование производилось при естественном или искусственном освещении, а также при каком именно. Искусственное освещение может быть от ламп дневного света, от ламп накаливания, фонариков и т. п. На естественное освещение влияют погодные условия, на необходимость отражения которых в протоколе оперативно-розыскного мероприятия нами уже было обращено внимание.

В описательной части протокола отражаются осуществленные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии.

Под действиями, о которых мы здесь упоминаем, не могут пониматься сами оперативно-розыскные мероприятия. Эти действия есть элементы, составляющие оперативно-розыскное мероприятие. Данные действия могут быть прямо не урегулированы оперативно-розыскным законодательством и даже не перечислены в ведомственных нормативно-правовых актах, то есть напрямую таковыми не предусмотрены. Однако производство оперативно-розыскного мероприятия, которое, бесспорно, и предусмотрено, и урегулировано оперативно-розыскным законодательством, порой невозможно без осуществления таких действий.

Законодатель нацеливает на "описание" в протоколах "всех действий". Соответственно, в протоколе должны отражаться действия не только оперативного работника, производящего сопровождающееся изъятием оперативно-розыскное мероприятие. В протоколе фиксируются все осуществленные в ходе производства такового значимые для доказывания действия как лица, производящего оперативно-розыскное мероприятие, так и всех принимающих в нем участие лиц.

Причем это не только действия, направленные на поиск, обнаружение имеющих значение для дела сведений и изъятие объектов, но и телодвижения, целью которых является исследование признаков обнаруженных предметов. Это также "действия", направленные на соблюдение аналога уголовно-процессуальной формы, на обеспечение прав и свобод лиц, вовлеченных в сферу производства рассматриваемого правового явления.

Иногда, в особенности при обследовании участков местности, оперативный работник производит ряд действий, нацеленных на собирание имеющей отношение к делу информации, но получить таковую не представляется возможным. По общему правилу отрицательный результат - это тоже результат. Отсутствие следов преступления, сведений и объектов, имеющих отношение к делу, - это тоже информация, имеющая значение для решения задач, стоящих перед оперативно-розыскной деятельностью. Поэтому рекомендуется и подобного рода действия, телодвижения, осуществленные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в результате производства которых на исследуемом объекте не обнаружено предметов, документов, материалов, следов и признаков, имеющих отношение к делу, отражать в протоколе оперативно-розыскного мероприятия. Единственное отличие фиксации данных действий в протоколе от фиксации действий, в результате которых обнаружены объекты, имеющие отношение к делу, - это степень подробности описания их результатов. Отсутствие имеющих отношение к делу предметов и т. п. предполагает отсутствие в протоколе и их описания.

По аналогии с требованиями ч. 2 ст. 180 УПК РФ в протоколах обследования описываются не только все действия оперативного работника, но и "все обнаруженное" при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Названный термин, с одной стороны, не должен толковаться буквально. В протоколе подлежит фиксации только то "обнаруженное", что имеет или хотя бы может иметь отношение к делу. В процессе обследования обязательно будет обнаружено много следов, иных объектов и сведений, описание которых в протоколе, бесспорно, не будет способствовать установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию. Такого рода информацию отражать в протоколе не следует.

С другой стороны, термин "обнаруженное" это не только выявленное при обследовании оперативным работником, но и любым иным лицом, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии. Это не только найденное и изъятое, но и добровольно выданное, а также представленное кем-либо в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия. И добровольно выданные, и представленные объекты, имеющие отношение к делу, должны быть описаны в протоколе оперативно-розыскного мероприятия так же, как и объекты, выявленные (установленные, найденные, обнаруженные) лицом, производящим оперативно-розыскное мероприятие (иным его участником).

В протоколе обследования, кроме того, следует фиксировать факт необнаружения некоторых предметов (документов, материалов), иначе говоря, факт отсутствия соответствующих объектов в том месте, где предположительно они должны были находиться.

Обнаруженное при обследовании описывается в протоколе "в том виде, котором оно наблюдалось". Данное произрастающее из аналогии с ч. 2 ст. 180 УПК РФ правило нацеливает правоприменителя принимать все возможные меры к закреплению в протоколе прежде всего тех признаков обнаруженных (добровольно выданных или представленных в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия) объектов, которые оперативный работник непосредственно "наблюдал" при их обнаружении (добровольной выдаче или представлении). Не всегда объект возможно изъять или переместить с того места, где он обнаружен. В такой ситуации в протоколе отражаются только те сведения о нем, которые могут иметь отношение к делу и которые лично видит (а не может домыслить) оперативный работник. Причем недостаточно, чтобы лишь он один видел данное свойство (признак) обследуемого предмета. Необходимо, чтобы данные свойства (признаки) могли видеть понятые и иные лица, если они принимают участие в производстве оперативно-розыскного мероприятия.

Когда же у оперативного работника имеется реальная возможность переместить или даже изъять объект с места его обнаружения и при этом нет вероятности, что в процессе такого перемещения будут утеряны имеющие существенное значение для дела сведения, данное действие необходимо осуществить. Перемещенный предмет подлежит дополнительному исследованию (обозрению), в процессе которого обязательно будут выявлены какие-то дополнительные сведения.

В протоколе фиксируются, какие предметы (документы, материалы) изъяты и опечатаны. Причем здесь должно быть указано не только, какие объекты и каким образом были опечатаны, но и каким образом они были упакованы и кто своей подписью заверил данные действия.

По аналогии с требованиями ч. 3 ст. 177 УПК РФ все изымаемые объекты помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, оперативного работника, которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается надлежащая отметка [1].

Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями понятых, оперативного работника. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится в помещении, где размещено оперативное подразделение, с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты [1].

В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве оперативно-розыскного мероприятия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии, были заранее предупреждены о применении при производстве оперативно-розыскного мероприятия технических средств.

Протокол, а также все изъятые предметы (документы, материалы) предъявляются для ознакомления всем лицам, участвовавшим в оперативно-розыскном мероприятии. Причем следует иметь в виду, что предъявление предметов (документов и т. п.) не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участвующие в оперативно-розыскном мероприятии лица должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе оперативно-розыскного мероприятия характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов (документов и т. п.).

Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе оперативно-розыскного мероприятия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых оперативным работником измерений, взвешиваний и т. п.

Кроме того, лица, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии, должны видеть сам процесс изъятия предметов и (или) документов (материалов), которые могут иметь значение для дела, а при наличии такой возможности и их обнаружения.

Все изымаемые предметы должны предъявляться понятым и другим участвующим в оперативно-розыскном мероприятии лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, оперативного работника.

В конце протокола отмечается, кем он прочитан или что каждый из участников оперативно-розыскного мероприятия ознакомился с ним самостоятельно. Здесь же отражается, поступили ли от участников мероприятия замечания и уточнения и какие именно.

Лучше, когда протокол прочитан самим участником оперативно-розыскного мероприятия, тогда в последующем ему будет сложнее заявить, что он чего-то не видел. Оперативный работник должен зачитывать протокол лишь при наличии о том просьбы лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии. С содержанием протокола знакомятся не только основные, но и все иные участвующие в оперативно-розыскном мероприятии лица.

Однако это правило касается лишь лиц, участвующих в оперативно-розыскном мероприятии. Иногда при производстве оперативно-розыскного мероприятия те или иные лица присутствуют, а не участвуют. Таковыми являются, к примеру, сотрудники милиции, обеспечивающие охрану участка местности, посторонние люди, наблюдающие за проведением оперативно-розыскного мероприятия на открытой местности, не задействованные в оперативно-розыскном мероприятии лица, вынужденные находиться в том же помещении, и т. п. Этим лицам протокол оперативно-розыскного мероприятия для ознакомления предъявлять не только нет необходимости, но и не следует. Даже если кто-то из таковых попросит оперативного работника это сделать. Хотя, конечно, стоит помнить, что, каким образом будет осуществляться оперативно-розыскная деятельность, решать должен сам оперативный работник. В этой связи, если он посчитает необходимым показать протокол оперативно-розыскного мероприятия присутствующим, но не участвующим в нем лицам, оперативный работник вправе это сделать.

Исходя из аналогии требований уголовно-процессуального законодательства одновременно с предъявлением протокола участникам оперативно-розыскного мероприятия разъясняется право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.

Оперативный работник обязан разъяснить, а не просто провозгласить право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и (или) уточнении. Иначе говоря, оперативный работник должен "объяснить, сделать ясным, понятным" [3. С. 569] участникам оперативно-розыскного мероприятия, какие именно у них имеются права и т. п. Соответственно, данную обязанность оперативный работник не исполнит, пока лицам, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии, не станет понятным, что именно представляет собой каждое из названных прав, каким образом им можно воспользоваться, как отказаться от его реализации и какие последствия могут наступить в случае отказа от использования участником оперативно-розыскного мероприятия данного своего права. Все указанные моменты лицам, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть растолкованы.

Разъяснение права делать подлежащие внесению в протокол оперативно-розыскного мероприятия замечания о его дополнении и (или) уточнении обязательно должно иметь место. Однако законодатель не уточнил, в каких формах данное разъяснение следует реализовывать. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную, следует считать правомерной. Между тем нами рекомендуется фиксация факта разъяснения соответствующего права в письменной части протокола оперативно-розыскного мероприятия.

Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями лиц, их заявивших.

Несомненно, оперативный работник должен стремиться к тому, чтобы составляемый им протокол был полным и объективным. Поэтому предложение, пусть даже понятого, о дополнении протокола описанием существенного обстоятельства должно быть оперативным работником принято. Оформление дополнения протокола в таком случае может быть следующим. Переписать часть протокола или дополнить его, заверив подписями оперативного работника, а также участников оперативно-розыскного мероприятия.

До подписания протокола участниками оперативно-розыскного мероприятия все поправки, добавления и (или) вычеркивания оговариваются и удостоверяются подписью оперативного работника и понятых, если таковые принимали участие в таковом, а незаполненные строки и страницы прочеркиваются. Добавления фиксируются в конце протокола, а исправления - по тексту, но оговариваются в конце страницы, где таковые имели место, или в конце протокола оперативно-розыскного мероприятия.

Протокол подписывается оперативным работником и лицами, участвовавшими в оперативно-розыскном мероприятии. Понятые подписывают каждую страницу протокола. В конце протокола подписи ставят все участники оперативно-розыскного мероприятия.

К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы опроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве оперативно-розыскного мероприятия.

Данный закрепленный в УПК РФ перечень приложений к протоколу нельзя признать исчерпывающим. Не будет нарушением закона изготовление во время оперативно-розыскного мероприятия и, соответственно, приложение к протоколу и другого рода носителей информации, назначение которых - более четкое закрепление обнаруженных и собранных в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия сведений, имеющих отношение к данному конкретному оперативно-розыскному производству. Такими носителями доказательственной информации следует признать также как минимум модели, скульптуры и др.

Каждый изготовленный при производстве оперативно-розыскного мероприятия подобного рода объект должен быть по возможности вверху озаглавлен и подписан участвующими в производстве оперативно-розыскного мероприятия лицами. Аналогия уголовно-процессуального закона требует прилагать таковые к протоколу оперативно-розыскного мероприятия. О данном факте следует делать в письменной части протокола оперативно-розыскного мероприятия соответствующую запись. Если подобных приложений несколько, они нумеруются, о чем также указывается в протоколе оперативно-розыскного мероприятия. Процедура приложения (приобщения) объекта к протоколу ограничивается указанными записями и не требует вынесения специального постановления или иного какого-либо документа.

Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам оперативно-розыскного мероприятия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства оперативно-розыскного мероприятия, которая удостоверяется подписями участников оперативно-розыскного мероприятия.

Следующие абзацы ч. 1 комментируемой статьи не столь информативны. В них закреплены дополнительные гарантии, предоставленные тем лицам, у которых в ходе оперативно-розыскного мероприятия были изъяты документы. Законодатель нацелен на то, чтобы последним оставлялись копии изъятых у них документов.

Копия - это "то, что сделано так же, как другой предмет" [2. С. 175], "точный список, точное воспроизведение, повторение" чего-нибудь [3. С. 253]. В Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" закреплено лишь одно обязательное требование к оформлению снимаемых оперативным работником копий с изымаемых документов - это удостоверение подлинности их содержания оперативным работником, производившим изъятие. Лицо, у которого произведено изъятие, вправе ходатайствовать, чтобы ему была предоставлена возможность сверить содержание подлинника и копии документа, чтобы помимо своей подписи оперативный работник на копии поставил печать учреждения и т. п.

Между тем следует констатировать, что на должностном лице, которым произведено изъятие, не лежит обязанности удовлетворять данные просьбы лица, у которого документ изъят. Да, действительно, это обстоятельство может привести к злоупотреблениям со стороны оперативных работников. Чтобы таковых избежать, у лица, у которого изъяты документы, есть право усомниться в точности представленных копий и обжаловать действия оперативного работника его руководителю, а равно прокурору.

Гарантией того, что копия по своему содержанию будет повторять подлинник, является также требование фиксировать в протоколе факт передачи лицу, у которого изъят документ, копии последнего. Данное обстоятельство позволяет лицу, у которого изымается документ, не ставить свою подпись в протоколе, пока он не убедится, что ему была передана именно копия изъятого документа, а не несколько иной носитель информации. Причем в случае установления каких-либо препятствий на пути сравнения копии и подлинника он может, прежде чем подписать протокол, собственноручно отразить данный факт в протоколе.

Но не всегда лицо, у которого произведено изъятие, так сможет поступить. Согласно второму предложению абз. 3 п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, когда "невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе".

Забегая вперед, оговоримся, что в этом случае запись в протоколе будет сделана уже после удостоверения подписью лица, у которого произведено изъятие, правильности отражения в протоколе хода и результатов оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому мы бы рекомендовали законодателю обратить на это обстоятельство особое внимание и сформулировать указанную норму так, чтобы запись о передаче копии документа в протоколе удостоверялась не оперативным работником или не только оперативным работником, а и самим лицом, у которого произведено изъятие. Это требование могло бы служить дополнительной гарантией соблюдения законности при оперативно-розыскном изъятии документов.

Но вернемся к тексту комментируемого предложения. Когда копии изготовить одновременно с изъятием документов "невозможно"? "Невозможный" с позиции русского языка - это "неосуществимый, невыполнимый" [3. С. 343]. "Невозможно" - "нет возможности" [2. С. 104]. Соответственно, когда имеется хоть малейшая возможность изготовления копий одновременно с изъятием, таковые должны быть изготовлены и приняты все возможные меры к передаче таковых лицу, у которого произведено изъятие. Нельзя признать оправданием отказа от одновременной передачи копии документа то обстоятельство, что в последующем копии могут быть выполнены с помощью технических средств, более качественны. Копии документов могут быть и рукописными. И если есть возможность сделать таковые во время оперативно-розыскного мероприятия, они должны быть изготовлены и переданы лицу, у которого произведено изъятие документов.

И еще об одном важном процессуальном моменте. "Невозможность" изготовления копии документа или передачи таковой одновременно с изъятием самого документа должна быть подтверждена приобщенными к оперативно-розыскному делу материалами (справками, рапортами и др.). Иначе передача копий документов лицу, у которого они были изъяты, в другой день должна быть признана нарушением законности, которое ставит под сомнение юридическую силу всего протокола.

Нет нужды пытаться формулировать перечень случаев, когда передать копии изъятых документов лицу, у которого они были изъяты, в ходе оперативно-розыскного мероприятия невозможно. Каковы бы причины ни были, они, во-первых, должны устранять саму возможность изготовления копий и их передачи (по крайней мере в течение тех суток, когда было проведено оперативно-розыскное мероприятие). Во-вторых, копии документов все равно должны быть переданы, но уже в новые, установленные законом сроки - "в течение пяти дней после изъятия".

Правда, и в этой ситуации оперативному работнику предоставлена возможность увеличения указанного пятисуточного срока. Абзац 4 п. 1 ч. 1 комментируемой статьи гласит: "В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления".

Логично было бы заявить, что нарушение пятисуточного срока может быть обусловлено лишь противодействием со стороны лица, у которого изъяты документы. Это "нежелание" лица, у которого были изъяты документы, своевременно получить их копии оперативный работник может и должен преодолеть путем направления копий документов по почте. Причем, заметьте, законодатель в этом случае требует в течение трех дней не передать копии документов, а направить их лицу, у которого подлинники были изъяты. Дата направления копий документов в этом случае определяется по почтовому штемпелю на заказном почтовом отправлении.

В рассматриваемой ситуации законодатель требует отражать в протоколе номер почтового отправления. Под номером почтового отправления следует понимать исходящий номер, который проставляется в канцелярии учреждения, в котором работает оперативный работник. Мы бы рекомендовали в протоколе отражать не только исходящий номер, но и дату направления заказного почтового отправления.

Последний абзац п. 1 ч. 1 комментируемой статьи возлагает на оперативного работника обязанность копии изъятых документов направлять "по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе". "Место" - это "пространство, которое занято или может быть занято" чем-нибудь, "на котором находится" кто-нибудь (что-нибудь) [2. С. 93; 3. С. 299], в нашем случае офис администрации юридического лица. "Адрес" есть "местонахождение, местожительство, а также обозначение, название местонахождения, местожительства" [3. С. 20].

Согласно ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" под местом жительства понимается жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Следует стремиться к отражению в протоколе именно места жительства, а не места регистрации лица, у которого произведено изъятие документа. И вот почему. В настоящее время у одного и того же человека может быть в собственности несколько жилых помещений. В одном он проживает. В другом зарегистрирован (прописан). Если в протоколе будет фиксироваться место регистрации лица, то копии документов он своевременно не получит. Будут трудности и с последующим его вызовом, в случае возбуждения по факту уголовного дела.

В заключение хотелось бы отметить: несомненно, в последнем из недавно появившихся в комментируемой статье абзацев под "лицом, указанным в протоколе" понимается лицо, у которого был изъят искомый документ. Причем лицо это может быть как юридическим, так и физическим. В случае изъятия документа у юридического лица, копия такового направляется на имя руководителя учреждения (предприятия, организации).

Список использованной литературы

1. Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, министром внутренних дел СССР, министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем Председателя КГБ СССР.

2. Городецкая И. Л., Поповцева Т. Н., Судоплатова М. Н., Фоменко Т. А. Краткий толковый словарь русского языка / Под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. 245 с.

3. Ожегов С. И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. 797 с.

4. Собр. законодательства РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

5. Собр. законодательства РФ. 2008. N 52. (ч. 1). Ст. 6248.

Название документа