Актуальные вопросы поглощения и реорганизации

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПОГЛОЩЕНИЯ И РЕОРГАНИЗАЦИИ

В. В. ДОЛИНСКАЯ

Долинская В. В., профессор кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, доцент.

Взаимное влияние законотворчества и правоприменения признается как учеными, так и практиками в качестве объективной реальности. Продемонстрируем это на примере акционерных обществ (далее - АО). Около 10 лет длились поиски адекватной правовой формы приобретения бизнеса. Вспоминали нормы п. 143, 145, 148 Положения об АО, утв. Постановлением Совмина РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 <1>, которые демонстрировали решение одного и того же, казалось бы, вопроса в сфере имущественных отношений и в сфере отношений власти, управления, при реорганизации с утратой статуса юридического лица (далее - ЮЛ) и при приобретении контрольного пакета акций с сохранением такого статуса. -------------------------------- <1> См.: СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92.

Специалисты в области гражданского и торгового права зарубежных стран апеллировали к опыту ФРГ, США, Великобритании и др. В немецком праве признается так называемое экономическое слияние: а) несколько обществ могут учредить новое АО, передав ему полностью или в части свое имущество, в том числе свои предприятия с относящимися к ним правами и обязанностями, и получив взамен акции нового АО, или б) акционеры нескольких АО могут обменять свои акции на акции нового АО <2>. В первом случае акции нового общества получают АО, передавшие свое имущество, а не их акционеры, и прекращения деятельности ЮЛ не происходит. Во втором случае акционеры могут ликвидировать прежние АО, если обменяют все их акции. Считается, что это создает дополнительные трудности, так как нет универсального правопреемства и не допускается упрощенный порядок прекращения и создания ЮЛ, свойственный только реорганизации. Но в принципе экономическое слияние разрешено. В США допускаются так называемые денежные слияния: в плане слияния можно указывать, что в качестве удовлетворения за передаваемое при слиянии имущество будут предоставляться "акции, облигации или иные ценные бумаги принимающей или любой другой корпорации либо... деньги или иное имущество..." <3>. В ст. 429 английского Закона о компаниях предусматривается право компании, приобретающей 90% акций (паев) другой компании, "установить контроль". -------------------------------- <2> См.: Neye H.-W., Limmer P., Frenz N., Harnacke U. M. Verlag fuer die Rechtsund Anwaltspraxis GmbH & Co., Herne/Berlin, 1996. S. 26. <3> См.: § 11.01 (b) (3) Модельного закона о предпринимательских корпорациях (MBCA).

При скупке акций ЮЛ может последовать реорганизация АО в любой форме и даже ликвидация. В то же время при провозглашенном принципе свободы замены акционеров в АО приобретение даже контрольного пакета акций прямо не отражается на самом ЮЛ. Возникает коллизия между экономической и правовой характеристикой процесса, на что в конце XIX - начале XX в. указывали П. П. Цитович и А. В. Венедиктов <4>. -------------------------------- <4> См.: Венедиктов А. В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914; Цитович П. Учебник торгового права. Киев-СПб., 1891.

Квалификацию этого комплекса отношений можно и нужно искать в понятии "поглощение" <5>. По Кодексу сити о поглощениях и слияниях <6> поглощение - это: 1) сделка (в отличие от реорганизации); 2) сделка по приобретению от 30% голосующих акций компании. Закон ФРГ "О приобретении ценных бумаг и поглощениях", вступивший в силу с 1 января 2002 г., определяет поглощения через "оферту о поглощениях" - оферту, направленную на получение контроля над компанией - адресатом оферты, а "контроль" означает приобретение по крайней мере 30% голосов от общего количества голосов, предоставляемых всеми акциями компании (с учетом тех голосующих акций, которыми обладает оферент на момент оферты) <7>. В Кодексе (Своде правил) корпоративного поведения, одобренном на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. (Протокол N 49) и рекомендованном к применению распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р <8> (далее - ККП), под поглощением понимается приобретение от 30% размещенных обыкновенных акций АО <9>. Несмотря на рекомендательный характер этого акта, сведения о поглощениях (но уже понимаемых как приобретение любого крупного пакета любых акций) вошли в обязательном порядке в годовой отчет АО <10>. -------------------------------- <5> См.: Долинская В. В. Акционерное право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1997; Рид Фостер Стэнли, Лажу Рид Александра. Искусство слияний и поглощений. М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. <6> См.: Code on Takeovers and Mergers. 7 edn. May 2002. <7> См. подробнее: Hengeler Mueler. A New Takeover Regime for Germany: German Act on Acquisition of Securities and Takeovers. In Takeovers in English and German Law / Edited by Jennifer Payne. Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 178. <8> См.: Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4. <9> См.: Там же. <10> См.: Методические рекомендации по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ, утв. распоряжением ФКЦБ от 30.04.2003 N 03-849/р.

Правовое регулирование поглощений (правда, без использования этого термина) включено в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <11> (далее - ФЗ) Федеральным законом от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" <12>. -------------------------------- <11> См.: СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с последующ. изм. и доп.). <12> См.: СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172.

Уже название гл. XI.1 ФЗ "Приобретение более 30 процентов акций открытого общества" свидетельствует: 1) о приведении в соответствие прежней ред. п. 1 и 2 ст. 80 ФЗ с нормами п. 3 ст. 7 и п. 2 ст. 10 ФЗ; 2) о признании единой правовой природы за обыкновенными и привилегированными акциями; 3) об упразднении существовавшего ранее смешения объектов крупных сделок и о приведении в соответствие друг с другом ФЗ и ККП. Правовое регулирование крупных сделок, в первую очередь в акционерном праве, обусловлено, как мы не раз отмечали <13>, несовпадением экономической и юридической характеристик акционерной собственности и АО. С точки зрения традиционного гражданского права АО является единственным собственником принадлежащего ему имущества (п. 3 ст. 2 ФЗ), самостоятельно и независимо в осуществлении субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Однако акционеры как экономические собственники, владея определенным пакетом акций, могут распоряжаться как своим собственным значительно большим капиталом, чем внесенный в оплату акций. В результате крупных сделок происходит изменение экономических отношений собственности в АО, оформляющихся в праве как приобретение/отчуждение имущества, в том числе акций общества, и, далее, опосредовано, изменение количества голосов у конкретных владельцев акций. -------------------------------- <13> См.: Долинская В. В. Акционерное право; Она же. Крупные сделки акционерных обществ // Настольный аудитор бухгалтера. 1997. N 12.

Новая гл. XI.1 ФЗ, оставив в гл. X сделки с имуществом, регулирует сделки, объектом которых являются выпущенные АО обыкновенные и некоторые привилегированные акции, а также конвертируемые в них ценные бумаги, различая по объему и, соответственно, правовому регулированию: приобретение: 1) более 30, но не более 50% акций ОАО, более 50, но не более 75% акций, более 75, но не более 95% акций (п. 1, 6, 7 ст. 84.2 ФЗ) и 2) более 95% акций ОАО (ст. 84.7, 84.8 ФЗ). В 1-й группе (до 95% акций ОАО) особое внимание уделено порядку направления добровольного и обязательного предложений о приобретении более 30% акций ОАО (соответственно ст. 84.1 и 84.2, а также 84.3 ФЗ), внесения изменений в эти предложения (ст. 84.4 ФЗ), принятия решений органами управления ОАО после получения предложений (ст. 84.6 ФЗ), возможности направления другими лицами конкурирующего предложения после поступления в АО добровольного или обязательного предложения (ст. 84.5 ФЗ), государственному контролю за приобретением акций ОАО (п. 2 ст. 84.1, п. 2 ст. 84.2, п. 9 ст. 84.3, п. 2 ст. 84.7, ст. 84.9 ФЗ). Во 2-й группе (сверхкрупные сделки с акциями) - правам и обязанностям нового владельца сверхкрупного пакета ценных бумаг АО и других акционеров; содержанию документов; оплате выкупаемых ценных бумаг деньгами; мерам обеспечения законных интересов сторон; фактически принудительному выкупу всех акций и конвертируемых в них ценных бумаг независимо от воли так называемого продавца; государственному контролю. Наряду с положительными моментами мы неоднократно отмечали и недостатки гл. XI.1 ФЗ <14>. Это отсутствие конкретизации формы приобретения; многочисленные и в ряде случаев неоправданные (раздел общего имущества супругов, наряду с подтверждением комиссионных доходов по п. 2 ст. 36 и п. 2 ст. 38 ФЗ, легализация захвата контрольного пакета акций недобросовестным посредником) исключения из общего режима (напр., п. 7 ст. 84.1, п. 8 ст. 84.2 ФЗ); сохранение действительности сделок, противоречащих закону, и ограничение последствий нарушения в лучшем случае возмещением убытков (напр., п. 6 ст. 84.3 ФЗ); противоречия в самом тексте ФЗ (напр., п. 4 ст. 84.1 и ч. II п. 4, п. 5 ст. 84.3 ФЗ); ущемление прав миноритарных акционеров (ст. 84.7 ФЗ, п. 4, 5 ст. 84.8); заложенная в ФЗ потребность в дополнительном правовом регулировании на уровне т. н. подзаконных актов (с января 2006 г. было принято около 70 "разъясняющих", "уточняющих" и т. п. актов). И, может быть, самое главное для практики - очень сложная процедура как на уровне взаимоотношений АО, его органов управления и акционеров, так и на уровне их взаимоотношений с государственными органами. -------------------------------- <14> См., напр.: Долинская В. В. Сделки с акциями: новое в правовом регулировании // Цивилист. 2006. N 2.

Результат: по данным КПМГ (KPMG), российский рынок слияний и поглощений (некорректная в российских условиях американизированная формулировка) в 2006 г. продемонстрировал активный рост. Общая стоимость сделок по слиянию и поглощению, которая была раскрыта компаниями, увеличилась на 57% по сравнению с 2005 г., количество сделок выросло на 62%. Доля российского рынка в европейском и мировом рынках выросла на 2,1% и 0,2% соответственно и составила 6,2% от европейского рынка слияний и поглощений и 2% от мирового. Но... мало того, что в обзорах объединена информация по экстраординарным сделкам (поглощения) и по реорганизации (слияния), включены некоторые сделки, завершенные (закрытые) только в 2007 г. (Евраз Групп - Oregon Steel и Норильский никель - ОМ Группа), не конкретизирован период совершения этих сделок. А он пришелся на 1-е полугодие 2006 г., т. е. до введения в действие гл. XI.1 ФЗ. Можно было бы вернуться к хорошо известным как бизнесу, так и контролирующим органам процедурам несостоятельности (банкротства), например к замещению активов <15>, но и у этого механизма есть свои недостатки. -------------------------------- <15> См. об этом: Долинская В. В. Новый этап развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Закон. 2003. N 8; Она же. Несостоятельность? Реорганизация? Реструктуризация? (на примере акционерных обществ) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3; Енькова Е. Конкурсное производство // Закон. 2003. N 8; Костюченко Н. Н. Замещение активов и реорганизация // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 8; Шишмарева Т. П. Правовое регулирование дополнительной эмиссии акций и замещения активов в процедурах несостоятельности (банкротства) // Закон. 2004. N 9.

Адекватным ответом законодателя на потребности практики явилось введение в действие ст. 19.1 ФЗ об особенностях разделения или выделения АО, осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением <16>. Она является специальной по отношению к ст. 15 - 19 ФЗ, которые соответственно применяются, если иное не установлено в ст. 19.1 ФЗ. -------------------------------- <16> См.: Федеральный закон от 27.07.2006 N 146-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3445.

ЮЛ свободны в выборе этой формы реорганизации, они сами, а не собрание кредиторов как при конкурсном производстве, принимают решение о реорганизации. Решение о создании АО в результате реорганизации не требует, как при внешнем управлении, одобрения кредиторов и всех залогодержателей. Законодатель не отрицает возможности "враждебных" поглощений, а по ст. 19.1 ФЗ позиционируется воля самих АО. Статья 19.1 ФЗ применима только к АО, а не ко всем корпорациям, как нормы о поглощениях (в широком смысле, а не только в смысле гл. XI.1 ФЗ), и не ко всем субъектам гражданских правоотношений, признаваемым должником, как при замещении активов. Речь идет именно об АО, создаваемом путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 1 ст. 19.1 ФЗ), а не о создании АО вновь, и здесь контроль со стороны государства действеннее и оперативнее. При поглощениях государственная регистрация не требуется вовсе, а возражения федеральных органов власти можно элементарно обойти. Количественные характеристики в обоих законах размыты, но и здесь наблюдается различие. В Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <17> (далее - Закон о несостоятельности) первоначальный объект один - имущество одного должника, а на его базе может быть создано одно или несколько АО. В ФЗ не определено количество как АО, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения (первоначального объекта), так и количество АО, с которыми будет происходить одновременное слияние. Индивидуализация применена только в отношении АО (одного!), к которому будет происходить одновременное присоединение одного или нескольких обществ, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения. То есть возможна экономия организационных ресурсов. -------------------------------- <17> См.: СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с последующ. изм. и доп.).

Правопреемство при реорганизации, по мнению подавляющего числа специалистов, является универсальным, а при замещении активов новому АО передаются только активы, что, безусловно, выгодно должнику и новому ЮЛ, но может вступить в противоречие с правами и законными интересами кредиторов. В поглощениях правопреемство носит сингулярный характер. Предусмотрен упрощенный порядок эмиссии ценных бумаг АО, создаваемого по ст. 19.1 ФЗ, - без государственной регистрации выпусков его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска (п. 7 ст. 19.1 ФЗ). Процедуры разделения или выделения АО, осуществляемые одновременно со слиянием или присоединением, проходят по правилам, установленным ГК, с соблюдением прав кредиторов реорганизуемого ЮЛ, что не соблюдается при замещении активов и при поглощениях. По срокам проведения реорганизация по ст. 19.1 ФЗ более оперативна, чем замещение активов и тем более поглощения. Представляется, что применительно к ст. 19.1 ФЗ, так же как в случае с акционированием долга, можно использовать экономический термин "реструктуризация". Законодатель позволил обойти организационные и информационные сложности, связанные с приобретением крупных пакетов акций, с поглощениями <18>, через механизмы реорганизации. Остается надеяться, что новелла акционерного законодательства будет использована во благо частным и публичным интересам, а не в целях нарушения правопорядка. -------------------------------- <18> См. об этом: Долинская В. В. Изменения в акционерном законодательстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 11.

Название документа