К вопросу об укреплении правовых гарантий обеспечения прав личности при проведении проверочной закупки и других оперативно-розыскных мероприятий

К ВОПРОСУ ОБ УКРЕПЛЕНИИ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ ЛИЧНОСТИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ И ДРУГИХ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

А. В. ФЕДОРОВ, С. В. ШУТКОВ

Федоров А. В., кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации.

Шутков С. В., кандидат юридических наук, г. Москва.

В мировой практике борьбы с преступностью соблюдение законных оснований применения специальных средств и операций для выявления, пресечения и раскрытия преступлений рассматривается в качестве одной из важнейших гарантий обеспечения прав личности. Часть 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> (далее по тексту - Конвенция) не допускает вмешательство со стороны публичных властей в осуществление человеком права на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, а также в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или нравственности, защиты прав и свобод других лиц <2>. -------------------------------- <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 2. Ст. 163. <2> Подробный комментарий этой статьи см.: Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 527 - 606.

Европейский суд по правам человека, юрисдикцию которого Российская Федерация признала для себя обязательной, ратифицировав Конвенцию <3>, в своих постановлениях неоднократно высказывался по вопросу о необходимости установления на уровне национального закона четких юридических рамок, ограничивающих вмешательство компетентных органов государства при проведении специальных операций. При этом, по мнению Европейского суда по правам человека, следует обеспечивать не только соответствие действий компетентных органов внутреннему праву государства, но и доступность для заинтересованного гражданина соответствующего закона, что, в свою очередь, создает для граждан ситуацию предсказуемости последствий его (закона) применения в случае совершения гражданином того или иного действия <4>. -------------------------------- <3> Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 14. Ст. 1514. <4> Об этом см., например: Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Леандр против Швеции" (жалоба N 9248/81) от 26 марта 1987 г. // Свобода выражения мнения в правовых позициях Европейского суда по правам человека. Ч. I. М.: Юрид. лит., 2004. С. 188; Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Санди Таймс" против Соединенного Королевства" (жалоба N 6538/74) от 26 апреля 1979 г. // Там же. С. 70; Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Ротару против Румынии" (жалоба N 28341/95) от 4 мая 2000 г. // Европейский суд по правам человека: Избранные постановления 1999 - 2001 гг. и комментарии. М.: Юрид. лит., 2002. С. 189.

Как известно, исполнение Постановлений Европейского суда по правам человека включает в себя принятие государством мер индивидуального и общего характера с тем, чтобы нарушения Конвенции не повторялись в будущем. Такой подход оказал существенное влияние на национальное законодательство стран - участниц Конвенции, регламентирующее использование специальных средств расследования. Например, в ответ на критические выводы Европейского Суда по правам человека в Великобритании были приняты Закон (Акт) о перехвате сообщений 1985 г., Закон (Акт) о службах безопасности 1989 г., Закон (Акт) о полиции 1997 г., Кодекс об использовании осведомителей 1997 г., Кодекс о тайных операциях 1997 г., Кодекс о наблюдении 1997 г., Закон (Акт) о регулировании розыскных (в отдельных переводах - следственных) полномочий 2000 г. и ряд других нормативно-правовых документов <5>. При этом все большее количество актов, регламентирующих полицейскую (в Российской Федерации - оперативно-розыскную) деятельность, носит открытый характер и становится доступным для граждан. -------------------------------- <5> Об этом см.: Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека. М.: Норма, 2006. С. 416; Ахкубеков А. Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности за рубежом и использования ее результатов в уголовном процессе. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2004. С. 29 - 44, 104 - 107.

Так, с принятием Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. "О милиции" <6> и Закона Российской Федерации от 13 марта 1992 г. "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" <7> впервые в российской истории было сделано отступление от практики правового регулирования оперативно-розыскной деятельности спецслужб и правоохранительных органов исключительно закрытыми (секретными) ведомственными нормативными правовыми актами. В дальнейшем существовавшая ранее практика принятия без опубликования в печати наделенных различными грифами законов, подзаконных актов и ведомственных директив об установлении различных видов ответственности, организации и деятельности репрессивных аппаратов признана грубейшим нарушением норм государственной жизни и прав человека. В связи с этим сняты все ограничительные грифы с законодательных и иных актов, служивших основанием для массовых репрессий и посягательств на права человека <8>. -------------------------------- <6> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503. <7> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 17. Ст. 892. <8> Указ Президента Российской Федерации от 23 июня 1992 г. N 658 "О снятии ограничительных грифов с законодательных и иных актов, служивших основанием для массовых репрессий и посягательств на права человека" // Библиотечка "Российской газеты". 1995. N 1. С. 45.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, в ходе судебно-правовой реформы в Российской Федерации удалось преодолеть устаревшие представления о необходимости тотальной секретности при осуществлении спецслужбами и правоохранительными органами оперативно-розыскной деятельности <9>. -------------------------------- <9> Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2006. С. 7 - 8.

Одной из основных особенностей, присущих современной оперативно-розыскной политике Российской Федерации, стала регламентация общих вопросов оперативно-розыскной деятельности открытыми нормативными правовыми актами <10>, основным из которых на данный момент является Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" <11> (далее по тексту - Закон об ОРД). Тенденцию к регулированию оперативно-розыскной деятельности общедоступными документами подтверждают появление помимо Закона об ОРД других федеральных законов, в которых закреплены относящиеся к оперативно-розыскной деятельности нормы <12>, а также целого ряда подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих отдельные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий <13> и представления их результатов <14>, осуществления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью <15>, а также рассмотрение вопросов осуществления оперативно-розыскной деятельности Конституционным Судом Российской Федерации <16> и Верховным Судом Российской Федерации <17>, в том числе по вопросам конкретных оперативно-розыскных мероприятий <18>, ратификация Российской Федерацией международных конвенций, содержащих касающиеся оперативно-розыскной деятельности полномочия <19>. -------------------------------- <10> Об этом см.: Федоров А. В. К вопросу о разработке научных основ национальной оперативно-розыскной политики // Оперативник (сыщик). 2005. N 4 (5). С. 17 - 18; Он же. Оперативно-розыскная политика // Теория оперативно-розыскной деятельности / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 89 - 91. <11> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 233; 2000. N 1 (ч. 1). Ст. 8; 2001. N 13. Ст. 1140; 2003. N 2. Ст. 167; N 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 49. Ст. 5128. <12> См., например: ст. 49 "Проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в целях оперативно-розыскной деятельности" Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 2. Ст. 219; 2002. N 30. Ст. 3033; 2003. N 2. Ст. 167; N 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. N 49. Ст. 4845; 2005. N 19. Ст. 1752; 2006. N 43. Ст. 4412; N 44. Ст. 4535. <13> См., например: Инструкция о порядке применения химических ловушек в раскрытии краж имущества, находящегося в государственной, муниципальной, частной собственности и собственности общественных объединений (организаций), утвержденная Приказом МВД России от 11 сентября 1993 г. N 423 // Правовое регулирование деятельности органов внутренних дел: Сборник нормативных правовых актов. Т. II. М.: БЕТА-Фрейм, 2003. С. 46 - 49; Положение об изъятии или о замене перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации товаров при осуществлении контролируемой поставки, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 ноября 2003 г. N 671 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 45. Ст. 4389. <14> См.: Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная совместным Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56, согласованная с Генеральной прокуратурой Российской Федерации и зарегистрированная в Минюсте России 3 сентября 1998 г. N 1603 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23. С. 40 - 47; Временная инструкция о порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд, утвержденная Приказом ФСКН России от 12 мая 2006 г. N 147 и зарегистрированная в Минюсте России 14 июля 2006 г. N 8060 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 30. С. 61 - 71; Наркоконтроль. 2006. N 3. С. 28 - 34. <15> См., например: Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 25 апреля 2000 г. N 56 "Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; указание Генеральной прокуратуры РФ и МВД РФ от 29 июля 1996 г. N 44/15, от 25 июля 1996 г. N 1/12812 "О порядке предоставления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; указание Генеральной прокуратуры РФ и ФСБ РФ от 18 апреля 2002 г. N 20-27/10 "О порядке осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" органами Федеральной службы безопасности". <16> См.: решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам оперативно-розыскной деятельности // Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека / Вст. ст. В. Д. Зорькина. М.: Норма, 2006. С. 350 - 415. <17> См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" (с изм. и доп. от 6 февраля 2007 г.); Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изм. и доп. от 6 февраля 2007 г.). <18> См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (с изм. и доп. от 6 февраля 2007 г.). <19> Например, ратифицированная Российской Федерацией Конвенция Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. содержит ст. 11 "Контролируемые поставки".

Решения Европейского суда по правам человека, касающиеся вопросов регламентации использования специальных средств расследования, позволяют по-новому взглянуть на оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации, обращая внимание на необходимость его совершенствования в связи со все еще неполным соответствием международным обязательствам Российской Федерации по вопросу защиты прав личности. Прежде всего это касается отсутствия в Законе об ОРД дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, что, как справедливо отмечают многие исследователи, относится к числу его существенных недостатков <20>. В ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД лишь перечисляются названия оперативно-розыскных мероприятий, но не раскрывается их содержание. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер и в силу этого обстоятельства недоступны для граждан. Указанная практика способствует расширению субъективного усмотрения исполнителей, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, допускает возникновение ситуаций, при которых возможно необоснованное нарушение прав личности <21>. -------------------------------- <20> См., например: Атмажитов В. М., Бобров В. Г. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: Науч. доклад. М., 2003. С. 14; Федоров А. В. Отдельные нормы Оперативно-розыскного закона для борьбы с наркобизнесом требуют совершенствования // Оперативник (сыщик). 2005. N 2 (3). С. 14; Вагин О. А. О концепции совершенствования оперативно-розыскного закона // Оперативник (сыщик). 2005. N 3 (4) С. 7 - 8; Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография. М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2006. С. 88; и др. <21> См.: Петрухин И. Л. Частная жизнь (правовые аспекты) // Государство и право. 1999. N 1. С. 69.

Кроме того, при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления <22>. -------------------------------- <22> См.: Вагин О. А. Оперативно-розыскные проблемы борьбы с коррупцией // Оперативник (Сыщик). 2006. N 4 (9). С. 17.

В сфере борьбы с наркопреступлениями наиболее часто используемым оперативно-розыскным мероприятием для выявления и пресечения преступлений данного вида является проверочная закупка <23>. -------------------------------- <23> О проверочной закупке см.: Михайлов В. И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. N 1. С. 11 - 16; Яковлев С. П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" // Наркоконтроль. 2006. N 4. С. 17 - 19.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии" <24>. -------------------------------- <24> Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Тейшейра Де Кастро против Португалии" (жалоба N 25829/94) от 9 июня 1998 г. // Наркоконтроль. 2007 г. N 1. С. 4 - 11.

Современный уровень нормативного правового регулирования в Российской Федерации порядка проведения проверочной закупки нельзя признать достаточным, о чем свидетельствует Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Ваньян против Российской Федерации" <25>, которым действия оперативных сотрудников органов внутренних дел при проведении проверочной закупки признаны провокацией преступления <26>. -------------------------------- <25> Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Ваньян против Российской Федерации" (жалоба N 53203/99) от 15 декабря 2005 г. // Наркоконтроль. 2006. N 4. С. 3 - 11. <26> Комментарий к этому Постановлению см.: Лаптев П. А., Федоров А. В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом Постановления Европейского суда по правам человека по делу "Ваньян против Российской Федерации" // Наркоконтроль. 2006. N 4. С. 11 - 13.

Чтобы избежать в дальнейшем повторения ситуаций, аналогичных делу Г. А. Ваньяна, необходимо раскрыть понятие проверочной закупки в Законе об ОРД. Совершенно очевидно, что, несмотря на определенную специфику организации и тактики проведения проверочной закупки разными субъектами оперативно-розыскной деятельности, ее понятие должно быть единым, так как независимо от того, каким органом и в отношении каких закупаемых предметов данное оперативно-розыскное мероприятие проводится, ему присущи свойства, носящие общий характер. Не менее важно на уровне федерального закона установить запрет на провокацию преступления, т. е. склонение оперативными сотрудниками или лицами, оказывающими им содействие, к совершению преступления лиц, в отношении которых не имеется данных о наличии у них противоправных намерений. В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза. Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Маджлиси намаяндагон Маджлиси оли Республики Таджикистан внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом <27>. -------------------------------- <27> Об этом см.: Зоиров Д. И. Нововведения в Законе республики Таджикистан "Об оперативно-розыскной деятельности" // Оперативник (сыщик). 2007. N 1 (10). С. 46 - 47.

В Законе Кыргызской Республики "Об оперативно-розыскной деятельности" <28> определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. N 413 была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров <29>, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях <30>. -------------------------------- <28> Ведомости Жогорку Кенеша Кыргызской Республики. 1999. N 2. Ст. 79. <29> Обычно в нормативных правовых актах используется терминология "прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ". В данной инструкции использован термин "прекурсоры", но в сноске к ней поясняется, что под прекурсорами следует понимать вещества и их соли, классифицированные в международных конвенциях как химические материалы, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, а также химические вещества и их соли, используемые с этой же целью и подлежащие контролю в Кыргызской Республике. <30> См., например: Прекурсоры: правовые и организационные аспекты контроля / Под ред. К. К. Кубатбекова. Бишкек: ГККН, 2004. С. 180 - 188. Указанная Инструкция опубликована в настоящем номере журнала "Наркоконтроль".

Не отрицая отдельных недостатков, присущих данному нормативному правовому акту, нельзя не остановиться на его очевидных достоинствах. Инструкция определяет проверочную закупку как искусственно созданную оперативником (оперативным подразделением) ситуацию приобретения наркотиков (без цели потребления и сбыта) при наличии оперативной и иной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства, регулирующего их оборот. Из данного определения однозначно следует, что проверочная закупка наркотиков не может быть проведена компетентными органами Кыргызской Республики при отсутствии информации о том, что конкретный индивид причастен к незаконному сбыту наркотиков. Такой подход полностью соответствует рекомендациям Европейского суда по правам человека о необходимости различать случаи, когда скрытый агент возбуждает намерение к совершению преступления, отсутствовавшее ранее, и случаями, когда лицо уже предрасположено к совершению преступления. В этой связи весьма важны положения п. 9 Инструкции о необходимости предварительной проверки оперативным сотрудником информации о причастности лица к незаконному обороту наркотиков, поскольку, по мнению Европейского суда по правам человека, одного утверждения оперативных сотрудников о том, что они располагали такой информацией, без представления документальных доказательств о возможности совершения преступления в отсутствие вмешательства компетентных органов, недостаточно. Анализ Инструкции позволяет говорить о том, что любое ознакомившееся с ней лицо имеет возможность получить в общей форме представление об обстоятельствах, в которых будет применено данное негласное оперативно-розыскное мероприятие (п. п. 1 - 8); условиях, исполнение которых должно гарантироваться государством до начала его проведения (п. п. 9 - 12); категории лиц, в отношении которых оно не может быть проведено (п. 15); сроке, в течение которого разрешается его проведение (п. 14); сфере применения оперативно-розыскного мероприятия и о том, каким образом на практике оно осуществляется. При этом вопросы тактики проведения проверочной закупки в Инструкции не раскрываются как относящиеся к сведениям, составляющим государственную тайну (п. 7). Несомненным достоинством Инструкции является регламентация порядка оформления материалов проверочной закупки (п. 16 Приложения к Инструкции), позволяющая лицу, задержанному в ходе ее проведения, получить представление о правильности оформления результатов мероприятия. Учитывая изложенное, на наш взгляд, необходимо продолжение процесса совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека. Прежде всего представляется целесообразным закрепить в Законе об ОРД дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, а также запрет на провокацию. Кроме того, исходя из положений ст. 4 Закона об ОРД, следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий авторы по-прежнему считают целесообразным регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику <31>. -------------------------------- <31> Сведения в области оперативно-розыскной деятельности, составляющие государственную тайну, определены Перечнем, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" // СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775; 1998 N 5. Ст. 561; 2001. N 24. Ст. 2418; N 38. Ст. 3724; 2002. N 22. Ст. 2074; 2005. N 10. Ст. 807; 2006. N 8. Ст. 892.

Название документа