Прослушивание иных переговоров как оперативно-розыскное мероприятие: нерешенные вопросы и возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе

ПРОСЛУШИВАНИЕ ИНЫХ ПЕРЕГОВОРОВ КАК ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЕ МЕРОПРИЯТИЕ: НЕРЕШЕННЫЕ ВОПРОСЫ И ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ <*>

И. И. БАТЫРШИН, С. П. ЕВТЕЕВ

Батыршин Ильнур Ильдарович, начальник ФКУ НИЦ ФСКН России.

Евтеев Сергей Петрович, ведущий научный сотрудник ФКУ НИЦ ФСКН России, кандидат юридических наук, доцент.

Авторы статьи предлагают внести дополнения в п. 10 ст. 6, а также ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и уточняют, что эти оперативно-розыскные мероприятия должны производиться только по решению суда или письменному заявлению защищаемых граждан.

Ключевые слова: оперативно-розыскные мероприятия, прослушивание переговоров, слуховой контроль.

The authors of the article propose to introduce amendments to p. 10 of article 6 and par. 2 of art. 8 of Federal Law "On operative-search activities" and specify that these operative-search measures shall be carried out only upon a decision of the court or upon a written application of citizens to be protected.

Key words: operative-search measures, bugging of negotiations, audio control.

Прослушивание иных переговоров (кроме телефонных) - это совокупность действий по конспиративному слуховому контролю (т. е. контролю речевой информации, включая тонально-эмоциональную) любых, кроме телефонных, переговоров (устного общения между двумя и более лицами) или односторонних устных сообщений (без использования ими электрических сетей). Как правило, прослушивание иных переговоров фиксируется с целью обнаружения сведений о преступной деятельности лица, выявления его связей и получения иной информации, способствующей решению задач оперативно-розыскной деятельности. Прослушивание иных переговоров (кроме телефонных), или так называемый сыскной контроль устных сообщений, используется в оперативно-розыскной деятельности в виде звуковой формы фиксации фактической информации (звукозапись или аудиозапись). Прослушивание иных переговоров проводится по инициативе оперативного сотрудника с помощью специальных технических средств с целью их сохранения, исследования и воспроизведения. Федеральным законом от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ в ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" были внесены изменения, согласно которым наряду с прослушиванием телефонных переговоров в оперативно-розыскной деятельности стало законным и допустимым прослушивание и "иных переговоров" (ч. 4 и ч. 5). Судебного решения на прослушивание иных переговоров, в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", не требовалось. Прослушивание иных переговоров не было включено законодателем в перечень оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), однако оно предусмотрено этим же Законом (ч. 7 ст. 5 и ч. ч. 4 и 5 ст. 8). Некоторые ученые (А. Ю. Шумилов и др.) полагают, что, хотя законодатель и не внес уточнения в п. 10 ч. 1 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и оставил там предписание о таком оперативно-розыскном мероприятии, как прослушивание телефонных переговоров без изменений, это оперативно-розыскное мероприятие следует понимать именно как "прослушивание телефонных и иных переговоров" <1>. -------------------------------- <1> Шумилов А. Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. М., 2008. Книга II. Оперативно-розыскные мероприятия и меры.

Это доктринальное толкование не может иметь силу закона. В ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо указано, что "перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом". В Модельном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", принятом Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества Независимых Государств 16 ноября 2006 г., прослушивание иных переговоров в виде слухового контроля включено в число проводимых оперативно-розыскных мероприятий (п. 10 ч. 1 ст. 6). Слуховой контроль в Модельном законе определен как "получение и фиксация акустической информации в помещениях, сооружениях, транспортных средствах и на местности для решения задач оперативно-розыскной деятельности". В соответствии с Модельным законом проведение слухового контроля возможно без судебного или прокурорского решения только при наличии согласия защищаемого гражданина в письменной форме (ст. 8 указанного Закона), в других случаях судебное решение необходимо. Прослушивание иных переговоров в соответствии с ч. 4 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается только в отношении лиц: - подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений; - которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Основанием для проведения прослушивания иных переговоров является: а) наличие возбужденного уголовного дела; б) поручение следователя, органа дознания или дознавателя, а также указание прокурора или определение суда по уголовному делу, находящемуся в его производстве; в) ставшие известными оперативному подразделению сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела; г) запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по соответствующим основаниям (п. 1, подп. 1 п. 2, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"); д) наличие постановления о проведении мероприятия, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Фонограммы, полученные в результате прослушивания иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих их прослушивание и тиражирование посторонними лицами. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. Однако в соответствии со ст. 186 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, предусматривающей судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия. Статья 89 УПК РФ прямо указывает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Таким образом, сведения, полученные при прослушивании иных переговоров, не могут быть приобщены следователем в качестве вещественных доказательств ввиду того, что были получены без судебного решения. Вполне очевидно, что прослушивание иных переговоров, или слуховой контроль, без судебного решения на проведение этого мероприятия является нарушением ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации, защищающей гражданские права "на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени". В развитие права на неприкосновенность частной жизни Конституция Российской Федерации предусматривает право на охрану информации, которой люди обмениваются между собой. Указанный в ч. 2 комментируемой статьи перечень информационных сообщений, подлежащий охране (право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений), не является исчерпывающим. К иным сообщениям или переговорам можно отнести пейджинговую, факсимильную, компьютерную, модемную связь, радиосвязь и связь по другим каналам информации. Прослушивание, фиксирование и контроль этой информации являются нарушением конституционных прав граждан. Неслучайно в Модельный закон стран СНГ "Об оперативно-розыскной деятельности" внесены новые, ранее не применявшиеся оперативно-розыскные мероприятия, которые должны проводиться только на основании судебного решения: - мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем - получение сведений, необходимых для решения конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, и их фиксация путем наблюдения с применением специальных технических средств за характеристиками электромагнитных и других физических полей, возникающих при обработке информации в информационных системах и базах данных и ее передаче по сетям электрической связи, компьютерным сетям и иным телекоммуникационным системам; - контроль радиочастотного спектра - получение сведений, необходимых для решения конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, и их фиксация путем наблюдения с применением специальных технических средств за характеристиками электромагнитных полей, возникающих при передаче информации по радиочастотным каналам связи. Выводы. 1. Необходимо внести изменения и дополнения в п. 10 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", изложив его в новой редакции: "прослушивание телефонных и иных переговоров", или же изложить в редакции как дополнительное оперативно-розыскное мероприятие - прослушивание иных переговоров (слуховой контроль). 2. Внести изменения и дополнения в ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности": "Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, прослушивание телефонных и иных переговоров (слухового контроля), почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения...". 3. На основании рекомендаций Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств от 16 ноября 2006 г., принявшей Модельный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", внести изменения и дополнения в ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", включив в нее следующие оперативно-розыскные мероприятия: - мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем; - контроль радиочастотного спектра. Эти оперативно-розыскные мероприятия должны проводиться только на основании судебного решения или без судебного решения, но по письменному заявлению защищаемого гражданина.

Название документа