Вопросы правового регулирования проверочной закупки

ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

В. И. МИХАЙЛОВ

Михайлов В. И., кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации, г. Москва.

В практике правоохранительных органов под проверочной закупкой принято понимать оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их. Предметом проверочной закупки могут быть, во-первых, товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; во-вторых, товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты и оборудование, добытые преступным путем, либо сохранившие на себе следы преступления, либо являющиеся средством (орудием) совершения преступления. В-третьих, любые другие предметы, ценности, вещества и продукция, инструменты либо оборудование, имеющие значение для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления. К первой группе следует отнести драгоценные металлы, оружие и его основные части, наркотические средства, психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества; сырье, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, другие предметы и вещества, оборот которых запрещен или ограничен. Главной особенностью этой группы предметов является то обстоятельство, что их приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка и выполнение с ними некоторых иных действий, обычно оцениваемое в соответствии со ст. ст. 138, 191, 220 - 226, 228 - 234 и др. УК России как преступление, совершенное по основаниям и в порядке, предусмотренном законодательством, регулирующим оперативно-розыскную деятельность, является правомерным. Поэтому органы следствия и суда исходят из того, что в таких действиях отсутствует событие преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК России), так как они выполняются в рамках проверочной закупки в интересах правосудия, при отсутствии умысла на совершение противоправного деяния или в ситуации крайней необходимости. Вторая группа предметов включает поддельные деньги, ценные бумаги, кредитные либо расчетные карты и иные платежные документы, похищенные культурные ценности. Статья 81 УПК России относит такие предметы к вещественным доказательствам, на основе которых устанавливаются факт совершения общественно опасного деяния, виновность лица и иные обстоятельства, имеющие значение для выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия и расследования преступлений, а также выявления и установления лиц, причастных к ним. К третьей группе относятся любые иные предметы, имеющие значение для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и решения других задач оперативно-розыскной деятельности. Следует учитывать, что приобретение (закупка) правоохранительными органами России товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, разрешенных к обороту и имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, может осуществляться в рамках таких оперативно-розыскных мероприятий, как сбор образцов для сравнительного исследования, наблюдение и другие, соответствующим образом оформляться и использоваться. Но в связи с тем что проведение конкретной операции по приобретению (закупке) таких товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования может потребовать соблюдения повышенной конспирации, привлечения специальных сил и средств и т. д., то такая операция может рассматриваться как проверочная закупка, готовиться и оформляться в порядке, предусмотренном нормативными актами, регулирующими это оперативно-розыскное мероприятие. Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а в исключительных случаях - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским правоохранительным органам. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, а также использования этих результатов в доказывании эти лица могут выступать в качестве свидетелей. При проведении проверочной закупки могут использоваться видео - и аудиозапись, кино - и фотосъемка, а также технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде, и в том числе специальные окрашивающие средства, предусмотренные законодательством (п. 9 ч. 1 ст. 14 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон N 1026-1)). В случае применения таких средств и в целях использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также в доказывании по уголовным делам сотрудник правоохранительных органов, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами. Целесообразно составить протокол передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку. В процессе проведения российскими правоохранительными органами проверочной закупки в сфере борьбы с преступностью соответствующие оперативно-розыскные мероприятия осуществляются ими только на территории своего государства. На территории России проверочную закупку, как и любое другое оперативно-розыскное мероприятие, могут проводить только российские правоохранительные органы, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации. Практика показывает, что проверочная закупка позволяет решать такие задачи, как установление и пресечение каналов поступления предметов и веществ, оборот которых запрещен, их отправителей и получателей; изъятие предметов и веществ, оборот которых запрещен; проверка соблюдения правил ведения финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, нарушение которых является преступлением; обеспечение доказательств преступной деятельности, а результаты проверочной закупки могут являться поводом к возбуждению уголовного дела. Результаты проверочной закупки отражают сотрудники, организующие и осуществляющие ее, в протоколах (актах) получения денежных средств, применения окрашивающих средств, в аудио-, кино-, фото - и видеопленках и в других документах. Закупленные при этом товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, применяемые финансовые и материальные средства могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. Результаты проверочной закупки могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они представляются в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Информация, получаемая оперативным путем, представляется органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая утверждена Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/ 286/410/56. Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия, подготовка и проведение которых должны осуществляться в соответствии с законодательными и ведомственными (межведомственными) нормативными правовыми актами, регламентирующими их проведение. Важное значение для успешного осуществления проверочной закупки имеет организация взаимодействия. Поэтому проведение проверочной закупки предметов, веществ и продукции и др., в отношении незаконного оборота которых осуществляется предварительное следствие, либо на основании поручения следователя или прокурора целесообразно согласовывать с соответствующими следственными подразделениями. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов и спецслужб России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью. В практической деятельности российских правоохранительных органов предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, одновременно с которым при необходимости представляются проекты плана проведения операции, постановления о заведении соответствующего дела оперативного учета и других необходимых документов. В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие конкретно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить. Часть 7 ст. 8 Закона N 144-ФЗ предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении о проведении проверочной закупки указываются: должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего; место и дата вынесения постановления; фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление; содержание добытых сведений; преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России); обосновывается необходимость проверочной закупки; определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку. При подготовке постановления нужно учитывать, что оно является документом, в котором закреплены обоснования правомерности закупки предметов и веществ, оборот которых запрещен. Это постановление может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд. В связи с этим в нем запрещается указывать сведения об используемых при проведении проверочной закупки или иных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах, а также об организации и тактике их проведения, не имеющих отношения к проводимой проверочной закупке. Не указываются сведения о лицах, внедренных в преступные группы или преступные сообщества (преступные организации), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, которые оказывают содействие органам на конфиденциальной основе (ст. 12 Закона N 144-ФЗ). Практика показывает, что эффективность проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия в значительной степени зависит от наличия целенаправленного плана ее проведения. Такой план готовится исходя из анализа данных о намерениях подозреваемых лиц совершить преступление, оценки оперативной обстановки и наличия необходимых возможностей для ее осуществления. Он утверждается начальником соответствующего правоохранительного органа. В нем, в частности, отражаются содержание оперативного замысла, оперативно обоснованная и конкретизированная цель, место и время проведения мероприятия, расчет необходимых сил и средств, меры по обеспечению безопасности исполнителя. В необходимых случаях в плане целесообразно отражать вопросы возбуждения уголовного дела, задержания лиц, осуществляющих незаконный сбыт предметов и веществ, оборот которых запрещен; производство их личного обыска и проведение других неотложных для данного случая следственных действий, а также участие специалистов, меры по установлению очевидцев сделки - потенциальных свидетелей; используемые для этого аудио-, видео-, фото - и другие технические средства и т. д. В обязательном порядке необходимо продумывать организацию взаимодействия и координации подразделений соответствующих правоохранительных органов - в случае необходимости - и иностранных специальных служб, правоохранительных и иных государственных органов. Чрезвычайно важно на этапе подготовки операции уделить внимание мерам по предотвращению, с одной стороны, провоцирования незаконных действий, а с другой - расшифровки проводимого мероприятия и локализации возможных общественно опасных последствий. О результатах проверочной закупки целесообразно докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указываются, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие товары, ценности, предметы, вещества, продукцию, инструменты или оборудование (наименование, номер, количество, другие отличительные признаки), за какую сумму приобрел, и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются предметы, изъятые в ходе проверочной закупки, протоколы опроса граждан, задержанных с предметами или веществами, оборот которых запрещен, протокол применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото - и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативным служебным документом и не предназначен для использования в значении, предусмотренном ст. 143 УПК России. Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц. Материалы проверочной закупки сосредоточиваются в делах оперативного учета, порядок ведения и документального оформления которых регламентируется соответствующими ведомственными нормативными правовыми актами. Опыт проведения проверочных закупок выявил некоторые дискуссионные вопросы. Во-первых, о возможности применения правоохранительными органами в проверочной закупке "куклы", имитирующей используемые в расчетах денежные купюры. Полагаем, что в ряде случаев, исключающих опасность для сотрудника правоохранительных органов, осуществляющих закупку, использование имитатора денежных купюр возможно. В таких ситуациях применение "куклы" в обязательном порядке отражается в постановлении о проверочной закупке, в специальном протоколе о ее приготовлении и рапорте о результатах проведенного мероприятия. Эти документы могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд и служить поводом для возбуждения уголовного дела, использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также в доказывании по уголовным делам. Во-вторых, важно определить целесообразность применения в ходе проверочной закупки отдельных элементов уголовно-процессуального и административного законодательства. В специальной литературе предлагается перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков сотрудника, выступающего под видом покупателя, досматривать в присутствии понятых и в протоколе досмотра фиксировать отсутствие у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. В случае же применения технических средств для фиксации хода сделки рекомендуется в присутствии понятых производить пометку аудио - или видеокассеты, факт и процесс фиксировать в протоколе. Наряду с этим предлагается сразу после задержания наркоторговца составлять протокол личного досмотра в соответствии со ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 КоАП России. Стремление авторов этих рекомендаций обеспечить доказательства преступной деятельности наркоторговцев и исключить возможность обвинения правоохранительных органов в провокации можно только приветствовать. Однако их предложения не во всем соответствуют законодательству. Как уже отмечалось, скрытность, конспиративность являются сущностными признаками оперативно-розыскной деятельности. Именно по этому признаку оперативно-розыскная деятельность отличается как от уголовно-процессуальной, так и от административной деятельности. В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91, 92 УПК России. Следует указать на практическую бесполезность досмотра сотрудника правоохранительных органов, выступающего под видом покупателя, перед направлением его для проведения проверочной закупки наркотиков. Следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, а зачастую на это уходит значительное время, этот сотрудник обладает широкими возможностями взять с собой любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр не имеет никакого смысла. В-третьих, о возможности использования результатов проверочной закупки в случае нарушения положений законодательства, регламентирующих ее проведение. В специальной литературе по этому вопросу сложилось два подхода. Одна группа исследователей, опираясь на ст. 50 Конституции Российской Федерации и ст. 75 УПК России, утверждает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, и что несоблюдение требований Закона N 144-ФЗ (например, проведение закупки без постановления) исключает возможность использования результатов такого мероприятия в доказывании по уголовным делам. Однако, по нашему мнению, из указанных выше положений Конституции Российской Федерации и УПК России такой категорический вывод не следует. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как об этом неоднократно отмечалось в соответствующих решениях Конституционного Суда Российской Федерации, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, если они получены с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем <*>. -------------------------------- <*> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. "По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. N 3.

В ст. 89 УПК России содержится запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК России. В литературе к доказательству обычно предъявляются в соответствии с законом следующие основные требования. Содержащиеся в нем данные должны быть конкретными, о вполне реальных действиях людей, об определенных событиях и т. п., позволяя отвечать на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. Любое доказательство должно удовлетворять требованиям закона о способах и формах получения, закрепления и использования его в уголовном процессе <*>. Другие авторы при характеристике доказательства указывают на такие его важнейшие свойства, как относимость (способность доказательства своим содержанием служить средством познания фактов прошлого) и допустимость (соответствие предъявляемых уголовно-процессуальным законом порядку и условиям их получения, фиксирования, оценки и использования) <**>. -------------------------------- <*> Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. М., 1989. С. 553. <**> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2000. С. 169.

Таким образом, доказательство определяется содержанием в нем фактических данных, относимостью этих данных к конкретному событию, исследуемому в рамках уголовного дела, и их допустимостью, т. е. получением в рамках, определенных законом. Необходимость соблюдения закрепленных в уголовно-процессуальном законе условий собирания, проверки и оценки доказательств сводится к обеспечению истинности доказательств. Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином режиме, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве <*>, и, следовательно, требования УПК России к получаемым в процессе оперативно-розыскных мероприятий данным неприменимы. Требования о необходимом следовании правилам осуществления оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь направлены на исключение необоснованного ограничения конституционных прав граждан. Именно этим обстоятельством объясняется, что проведение разных оперативно-розыскных мероприятий обусловливается разными требованиями. Проведение одних мероприятий (опрос, наблюдение и т. п.) законодатель не оговаривает никакими условиями, и они осуществляются в соответствии с ведомственными нормативными актами. Реализация других мероприятий (прослушивание телефонных переговоров, обследование жилых помещений и т. п.) связана законом с наличием судебного решения. Третьи (внедрение, проверочная закупка и т. п.) в соответствии с законом могут осуществляться при наличии постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому содержание "допустимости" к оперативно-розыскным мероприятиям однозначного определения не имеет. -------------------------------- <*> Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М.: Юристъ, 2000. С. 59.

Необходимо отделять законность действий от законности использования полученных при этом результатов <*>. Если при проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия не соблюдены предписания закона об условиях его проведения, то это само по себе не исключает объективности полученных при этом данных и возможности формирования на их основе соответствующих доказательств. Юридическая сила фактических данных, которые добыты в ходе оперативно-розыскной деятельности, такая же, как и сведений, которые получены защитником в процессе сбора доказательств (ст. 86 УПК России), частным детективом в ходе сбора сведений по уголовным делам на договорной основе (ст. ст. 3, 7 и др. Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации") и другой непроцессуальной информации. -------------------------------- <*> В качестве подтверждения этой позиции можно привести уже устоявшееся в праве положение о том, что признание правомерным применения оружия в ситуации необходимой обороны не обусловливается законностью его владения.

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т. е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относящуюся к уголовному делу доказательственную информацию и поэтому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона N 144-ФЗ) <*>. -------------------------------- <*> Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. N 9. С. 58.

Если при получении информации были допущены нарушения прав граждан и установленной законодательством процедуры получения соответствующих сведений, то это не исключает возможности допроса в качестве свидетелей лиц, ставших очевидцами соответствующих событий, признания в качестве вещественных доказательств аудиопленки или осуществления иных следственных действий, в ходе которых будет получено доказательство, обладающее свойствами относимости и допустимости. В случаях проведения оперативно-розыскных мероприятий с несоблюдением указанных в Законе N 144-ФЗ условий, как и в случае нарушения защитником или частным детективом прав граждан, соответствующие лица должны нести ответственность. Это обстоятельство с точки зрения использования в уголовно-процессуальном доказывании не делает ничтожными данные, полученные при таких обстоятельствах. Другая точка зрения, которую мы в данном случае разделяем, базируется на том, что указанные выше положения Конституции Российской Федерации и УПК России относятся лишь к предписанной уголовно-процессуальным законом процедуре собирания, проверки и оценки доказательств. Поэтому нарушение правил осуществления проверочной закупки, определяемых Законом N 144-ФЗ (например, проверочная закупка товаров и веществ, оборот которых запрещен, проведена без постановления), не исключает возможность использования полученных в ходе ее фактических данных в доказывании по уголовному делу. Для этого необходимо, чтобы полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности сведения были введены в уголовный процесс с соблюдением требований, установленных УПК России для собирания и проверки доказательств.

Название документа