Вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании

ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ

А. В. ЧУРКИН

Чуркин А. В., доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны Российской Федерации, кандидат юридических наук.

Практическим работникам известны трудности, связанные с применением положений нового УПК РФ. Следует отметить, что правовая оценка законности материалов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) может иметь место не только в рамках уголовных дел, но и в гражданском судопроизводстве (например, по искам сотрудников правоохранительных органов о восстановлении их на работе или на службе, если в основу принятого решения об увольнении или прекращении служебно-должностных полномочий были положены материалы ОРД) <*>, а также в арбитражном процессе <**>. Надо учитывать, что ч. 2 ст. 55 ГПК РФ более широко трактует понятие недопустимых доказательств по сравнению с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, а ст. 77 ГПК РФ - по сравнению с ГПК РСФСР предусмотрела новый вид доказательств - аудио - и видеозапись, которые также могут являться результатом ОРД. Из большого числа вопросов, возникающих на практике, рассмотрим наиболее актуальные. -------------------------------- <*> См., например, гражданское дело по иску помощника прокурора города к Генеральной прокуратуре Российской Федерации и прокуратуре области о восстановлении на работе. В обоснование принятого решения об увольнении с работы из органов прокуратуры областная прокуратура представила суду копии постановлений на прослушивание телефонных разговоров данного сотрудника, которое осуществлялось, поскольку было трудно дать правовую оценку действиям помощника прокурора города: совершает ли он преступление или дисциплинарный проступок // Судебная практика по гражданским делам (1993 - 1996 гг.). М., 1997. С. 327 - 328. <**> См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2001 г. по делу N КА-А41/4990-01, по которому "суд принял в качестве доказательства результаты оперативного эксперимента" // Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н. Судебная практика по налоговым спорам: основные судебные прецеденты современного российского права. Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2002. С. 87.

1. О доказательственном значении результатов ОРД, когда оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) проводятся до возбуждения уголовного дела

Часть 4 ст. 146 УПК РФ разрешает проводить до возбуждения уголовного дела (ВУД) лишь осмотр места происшествия, освидетельствование и назначение судебной экспертизы, поэтому у отдельных судей, прокурорских работников и следователей складывается мнение, что полученные до этого процессуального момента материалы ОРД не имеют доказательственного значения. Статья 89 УПК РФ установила, что "в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим КОДЕКСОМ" (выделено мной. - А. Ч.). Часть 1 ст. 75 УПК РФ аналогично считает недопустимыми доказательствами лишь те, которые получены с нарушением требований именно этого Кодекса, а не любого иного закона вообще. Изложенное свидетельствует о том, что результаты ОРД должны использоваться в процессе доказывания по уголовным делам не в таком виде, как они используются в делах оперативного учета, например, в форме агентурного донесения, а в надлежащей уголовно-процессуальной форме, предусмотренной УПК РФ. Вне проведения соответствующей процессуальной процедуры, осуществленной надлежащим субъектом доказывания, направленной на вовлечение носителя доказательственной информации в процесс уголовного судопроизводства, уголовно-процессуального доказательства в полном смысле этого слова не существует, есть только носитель доказательственной информации. Это подтверждается и судебной практикой. Так, по одному уголовному делу органами предварительного следствия контролер-ревизор треста общественного питания на железнодорожном транспорте гр-ка Ф. обвинялась в том, что из корыстной заинтересованности вопреки интересам служб - она неоднократно совершала должностные подлоги и получала взятки от директоров и заведующих кафе путем их вымогательства с использованием своего служебного положения. При проверке кафе "Суман-Восток" Ф. выявила нарушение правил торговли, за сокрытие которых потребовала от директора кафе взятку, и в момент получения взятки была задержана работниками транспортной милиции с поличным. Процесс передачи и получения данной взятки в рамках ОРД фиксировался с помощью аудиозаписи и видеосъемки. Данное уголовное дело было подсудно суду присяжных, и при предварительном слушании судья Краснодарского краевого суда исключил из числа доказательств данные, полученные в результате ОРД (аудиозапись и видеосъемку). Свое решение судья мотивировал тем, что эти данные не могут быть допустимыми уголовно-процессуальными доказательствами, так как в нарушение требований ст. 119 УПК РСФСР были получены до возбуждения уголовного дела органом дознания (линейным отделом ОЭП УВД на транспорте). Кроме того, судья указал, что поскольку в данном случае имелось заявление в линейный отдел ОЭП УВД на транспорте директора кафе "Суман-Восток" о вымогательстве у него контролером-ревизором Ф. взятки, то органы дознания должны были возбудить уголовное дело и лишь после возбуждения уголовного дела получали право проводить неотложные следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия. На основании исключения этих доказательств из круга обвинительных доказательств по данному уголовному делу в отношении Ф. был постановлен оправдательный приговор. Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации согласилась с названной выше аргументацией судьи Краснодарского краевого суда при предварительном слушании и оставила оправдательный приговор без изменения, а кассационный протест <*> прокурора края - без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора Российской Федерации принес протест в Президиум Верховного Суда Российской Федерации, который его удовлетворил, отменив приговор суда присяжных и определение кассационной палаты Верховного Суда. В обоснование своей позиции по данному делу в надзорном протесте заместитель Генерального прокурора Российской Федерации и в своем постановлении Президиум Верховного Суда Российской Федерации указали следующее: -------------------------------- <*> На тот момент действовал УПК РСФСР, поэтому акты прокурорского реагирования в кассационной и надзорных инстанциях именовались протестами, а не представлениями.

- в данном случае органу дознания о вымогательстве взятки стало известно лишь со слов директора кафе, поэтому в соответствии со ст. ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 119 УПК РСФСР линейным отделом ОЭП УВД на транспорте были применены аудиозапись и видеосъемка факта получения Ф-ной взятки; - отмеченное выше заявление директора кафе требовало такой проверки в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР и ст. ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому на момент проведения этих оперативно-розыскных действий у сотрудников милиции и прокуратуры не было достаточных оснований для немедленного возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ точно так же, как и УПК РСФСР, регулирует эти вопросы, указывая, что "основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления"); - аудиозапись и видеосъемка факта получения Ф-ной взятки имеют статус вещественного доказательства <*>. -------------------------------- <*> См.: Законность. 1999. N 5. С. 56 - 57.

Аналогичную позицию занял Верховный Суд Российской Федерации по другому уголовному делу - в отношении осужденных следователя С. и адвоката И. <*> -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 10. С. 11.

Представляется, что в условиях действия норм нового УПК РФ эти примеры из судебной практики не утратили своего значения.

2. О доказательственном значении результатов ОРД, когда конкретное ОРМ проведено с нарушением норм иного закона (но не уголовно-процессуального)

По сравнению с УПК результаты ОРМ правоохранительные органы получают в ином правовом режиме. Следовательно, требования допустимости, сформулированные в ст. ст. 75 и 89 УПК РФ, к получаемым в процессе ОРМ фактическим данным не совсем применимы. Требования о необходимости следования правилам осуществления ОРМ в первую очередь направлены на исключение необоснованного ограничения конституционных прав граждан. Именно этим обстоятельством объясняется, что проведение ОРМ обусловливается нормами Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Так, проведение одних ОРМ (опрос, наведение справок, наблюдение и т. п.) законодатель не оговаривает никакими условиями, и они осуществляются в соответствии с ведомственными нормативными актами органов, которые наделены правом осуществлять ОРД. Реализацию других ОРМ (прослушивание телефонных переговоров, обследование жилых помещений и т. п.) ст. 9 Закона связывает с наличием судебного решения. Третьи ОРМ (оперативное внедрение, проверочная закупка и т. п.) в соответствии с ч. 7 ст. 8 Закона могут осуществляться при наличии постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. При таких обстоятельствах содержание "допустимости" к оперативно-розыскным мероприятиям по сравнению с нормами УПК РФ однозначного определения не имеет. Необходимо отделять законность действий в рамках ОРД от законности использования полученных при этом результатов в сфере как оперативно-розыскных, так и уголовно-процессуальных правоотношений. В качестве подтверждения этой позиции можно привести уже устоявшееся в уголовном праве положение о том, что признание правомерным применения оружия в ситуации необходимой обороны не обусловливается законностью его владения. Поэтому если при проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия не соблюдены предписания закона об условиях его проведения, то это само по себе порой не исключает объективности полученных фактических данных и возможности формирования дознавателем, следователем и прокурором на их основе соответствующих доказательств по правилам УПК РФ. Но в этих вопросах должен быть дифференцированный подход. Поясним это на конкретных примерах. Так, при проведении опроса как ОРМ оперативный работник в тексте письменных объяснений не разъяснил под роспись опрашиваемому гражданину правовую норму ст. 51 Конституции Российской Федерации и в нарушение ч. 3 ст. 18 Закона РФ от 25 октября 1991 г. "О языках народов Российской Федерации" не пригласил ему переводчика. Материалы ОРД, включая и эти объяснения, в установленном порядке были переданы в прокуратуру, и прокурор возбудил уголовное дело по факту совершенного преступления. Следователь в период досудебного производства по объективным причинам не смог допросить данного человека. На предварительном слушании по ходатайству стороны защиты судья исключил эти объяснения из числа обвинительных доказательств (следует отметить, что судебная практика при определенных условиях признает значение доказательств за такими объяснениями) <*>. В судебном заседании сторона обвинения заявила ходатайство о допросе свидетеля, объяснения которого были исключены из числа обвинительных доказательств. Думается, что у суда в этом случае имелись все основания удовлетворить ходатайство прокурора, допросив явившегося свидетеля по правилам УПК РФ с участием переводчика. Аналогичным образом должен решаться вопрос, когда при наведении справок как ОРМ оперативный работник, используя свои личные неформальные связи, с нарушением требований ст. 102 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" получил сведения, составляющие налоговую и банковскую тайну. Если в рамках досудебного производства или при нахождении уголовного дела в суде первой инстанции прокурор, составив надлежащим образом запрос, получил эти же сведения с соблюдением требований соответствующего закона и представил их в распоряжение суда, то суд может признать их надлежащим доказательством, поскольку изложенный в такой справке факт существовал в объективной действительности. На основании положений ч. 3 ст. 15 УПК РФ сторона обвинения при рассмотрении дела в судебном заседании, по моему мнению, может заявить такое ходатайство - о направлении по этим обстоятельствам соответствующего запроса в налоговые органы и банковские учреждения - перед судом, который должен удовлетворить его, направив соответствующий запрос. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. N 1. С. 11, уголовное дело Мамаева и Гаджиева; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 6. С. 30, уголовное дело Исиченко. В качестве примера можно привести и другое уголовное дело, фабула которого такова: гр. П. пострадал от преступления и был доставлен в больницу. Осуществляя раскрытие этого преступления, сотрудник уголовного розыска в больнице успел получить от пострадавшего П. письменное объяснение, которое способствовало раскрытию и расследованию преступления. Данное письменное объяснение было получено в присутствии медицинской сестры, которая впоследствии по этим обстоятельствам была допрошена в качестве свидетеля в суде. После возбуждения уголовного дела следователь не смог допросить пострадавшего П., поскольку он умер от полученных телесных повреждений. Данное письменное объяснение гр. П. суд признал уголовно-процессуальным доказательством (ст. 88 УПК РСФСР, ныне это ст. 84 УПК РФ) и в совокупности с другими доказательствами по делу положил в обоснование обвинительного приговора // Косякова Н. С. Неотвратимость ответственности (уголовно-правовой аспект). Смоленск, 1999. С. 243.

Совсем иная правовая ситуация в случае, когда ОРМ проводилось с грубым нарушением конституционных прав граждан и без судебного решения (прослушивание телефонных переговоров, обследование жилых помещений, контроль почтовых отправлений и т. п.). Ответ на этот вопрос дан в п. 14 Постановления N 8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". Представляется, что это Постановление сохраняет свою юридическую силу и в связи с принятием УПК РФ. В ситуации, когда отсутствует постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, на проведение ОРМ, например когда в силу различных обстоятельств (необходимость соблюдения режима секретности либо просто ввиду халатности соответствующих лиц, осуществляющих ОРД) такое постановление не было приобщено к материалам уголовного дела в период досудебного производства, то по ходатайству стороны обвинения суд может допросить в судебном заседании соответствующих должностных лиц правоохранительных органов (оперативного работника, его руководителя, следователя, надзирающего прокурора и т. п.), осмотреть необходимые оперативно-служебные документы и признать за собранными в таком порядке материалами ОРД значение надлежащих доказательств. Надо учитывать, что такое постановление, вынесенное в рамках ОРД, в отличие от многих постановлений, вынесенных по правилам УПК РФ (например, о производстве обыска или выемки, о привлечении в качестве обвиняемого и т. д.), не предъявляется в момент проведения рассматриваемых ОРМ проверяемым лицам (будущим подозреваемым, обвиняемым, подсудимым), поэтому наличие или отсутствие такого постановления в оперативных материалах не затрагивает столь существенно законные права и интересы проверяемых лиц по сравнению с уголовно-процессуальными документами, которые в обязательном порядке в силу предписаний соответствующих норм УПК РФ должны предъявляться гражданам при проведении следственных и иных уголовно-процессуальных действий. Суды в этих правовых ситуациях поступают по-разному. Так, Пушкинский районный суд г. Санкт-Петербурга оправдал сотрудника налоговой полиции Л., который обвинялся в получении взятки от предпринимателя О. за непривлечение последнего к ответственности за нарушение налогового законодательства. Взятка передавалась под контролем сотрудников службы собственной безопасности УФСНП по г. Санкт-Петербургу в процессе проведения оперативного эксперимента. На результаты этого ОРМ, которые были введены в уголовный процесс в установленном порядке, сторона обвинения ссылалась как на доказательство виновности Л. Суд исключил доказательства, полученные в ходе оперативного эксперимента, из числа обвинительных доказательств. Основанием для принятия судом такого решения послужили следующие обстоятельства: - оперативный эксперимент был проведен оперативными работниками без вынесения соответствующего постановления, утвержденного руководителем оперативного подразделения, чем были нарушены требования ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; - материалы оперативно-розыскной деятельности были направлены в прокуратуру сопроводительным письмом-отношением без вынесения соответствующего постановления, как этого требует ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" <*>. -------------------------------- <*> Архив Пушкинского районного суда г. Санкт-Петербурга, уголовное дело N 1-697/2001 г.

В другом случае Президиум Свердловского областного суда отменил обвинительный приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга в отношении 3., а производство по делу прекратил за недоказанностью его участия в сбыте наркотиков. 3. был признан виновным в том, что у магазина сбыл гр-ке Б. 1,99 г героина за 1200 руб. Президиум областного суда пришел к выводу о недопустимости доказательств, принятых судом во внимание, так как в уголовном деле и материалах ОРД (деле оперативного учета) отсутствовало постановление о проведении проверочной закупки, которое должно быть вынесено на основании требований ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отменяя постановление суда надзорной инстанции, указала, что является ошибочным утверждение Президиума областного суда о недопустимости показаний свидетелей в качестве доказательств виновности 3. лишь по тем основаниям, что они являлись участниками проверочной закупки, которая не была оформлена надлежащим образом в рамках ОРД, а их показания сформированы только на основе ее результатов. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности, собранные органом дознания по факту продажи 3-ным героина, проверены и введены в уголовный процесс путем допроса лиц, непосредственно осуществлявших наблюдение. Свидетели, участвовавшие в проверочной закупке, были допрошены на предварительном следствии и в судебном заседании с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и показали, что именно у 3. было приобретено наркотическое средство. При проведении очной ставки с 3. "покупатель" Б. подтвердила покупку у него героина. Согласно протоколу выемки и осмотра, проведенных с участием понятых, приобретенное у 3. наркотическое средство было надлежащим образом упаковано в ходе оперативно-розыскных мероприятий. При указанных обстоятельствах Верховный Суд Российской Федерации признал, что вопросы о виновности, квалификации действий 3. и его ответственности разрешены судом первой инстанции правильно, и отменил постановление Президиума областного суда. При новом рассмотрении настоящего уголовного дела 3. был осужден, приговор вступил в законную силу <*>. -------------------------------- <*> Архив Кировского районного суда г. Екатеринбурга, уголовное дело N 45-Д01-51/2001 г.

Аналогичную позицию занял Санкт-Петербургский городской суд по другому уголовному делу, в котором в представленных прокурору и следователю материалах ОРД по факту вымогательства денег отсутствовало постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, о проведении оперативного эксперимента в отношении проверяемого лица (будущего обвиняемого по данному делу) по факту передачи ему денег. Калининский районный суд г. Санкт-Петербурга признал материалы оперативного эксперимента недопустимым уголовно-процессуальным доказательством ввиду нарушения оперативными работниками положений ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", с чем не согласился городской суд, поскольку районный суд не выяснил вопрос о том, каким образом при этом были нарушены законные права и интересы проверяемого лица, а кроме того, районный суд не дал правовой оценки всей совокупности собранных доказательств, которые подтверждали факт проведения этого ОРМ и вымогательства проверяемым лицом (будущим подсудимым) от заявителя (впоследствии - потерпевшего) обработанных специальным веществом денег <*>. -------------------------------- <*> Юридическая практика. Информационный бюллетень. 2002. N 1 (28). С. 26 - 27.

Судебная практика, изложенная в двух последних примерах, основана на положениях Постановления N 8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". Так, давая соотношение понятию "доказательства, полученные с нарушением федерального закона", сформулированному в ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, и понятию "недопустимые доказательства", сформулированному в нормах УПК (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР), Пленум Верховного Суда отметил следующее: "разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушениями закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами". Правовая норма, закрепленная в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, по сравнению с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, более жестко регулировала эти правоотношения. Так, согласно ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР доказательство считалось недопустимым, если оно было получено с нарушением любого закона, а не только норм УПК РСФСР, т. е. ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР дословно повторяла и воспроизводила положения ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации. Часть 1 ст. 75 УПК РФ понимает под недопустимыми доказательствами лишь такие, которые были получены с нарушением положений настоящего Кодекса (УПК РФ), а не любого иного закона. В отличие от уголовно-процессуальных постановлений о производстве обыска или выемки, которые перед началом их проведения должны быть обязательно предъявлены соответствующим лицам под роспись согласно положениям ст. ст. 182 и 183 УПК РФ, постановления о проведении некоторых оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", - оперативного эксперимента, проверочной закупки, оперативного внедрения, контролируемой поставки запрещенных в обычном гражданском обороте предметов, веществ и продукции, не подлежат предъявлению проверяемым лицам ни перед их началом, ни в их процессе, ни по их окончании. На оперативных работников не возложена правовая обязанность предъявления этих документов в сфере ОРД проверяемым лицам. Такая обязанность лежит на следователе, который использует материалы ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. Причем следователь согласно положениям ст. 217 УПК РФ обязан предъявить стороне защиты, равно как и потерпевшему, гражданскому истцу и их представителям, для ознакомления эти материалы ОРД лишь в конце предварительного следствия. У судов в изложенных выше случаях на основании ч. 4 ст. 29 УПК РФ имелись все основания для вынесения в адрес работников, осуществляющих ОРД, и надзирающих прокуроров частных определений (постановлений), а оснований для признания доказательств юридически недопустимыми по изложенным выше нарушениям требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не было. Представляет интерес и следующее уголовное дело. При проведении оперативного эксперимента в отношении следователя налоговой полиции, который вымогал взятку от подследственного, в качестве понятых присутствовали два несовершеннолетних гражданина, с участием которых был составлен соответствующий акт (протокол). В момент этого ОРМ проверяемое лицо было задержано с поличным. Поскольку Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" вообще не упоминает о понятых и, в отличие от положений ст. 60 УПК РФ, не предъявляет к ним каких-либо требований по возрасту и другим критериям, то Верховный Суд Российской Федерации не признал это нарушением УПК РФ и недопустимым доказательством <*>. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. N 8. С. 19 - 20.

В то же время Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и не запрещает в категорической императивной форме привлекать к проведению ОРМ понятых, которые на практике в оперативно-служебных документах органов, осуществляющих ОРД, нередко именуются и по-другому (незаинтересованными либо нейтральными лицами, представителями общественности и т. п.). Участие этих лиц при проведении тех или иных ОРМ впоследствии облегчает использование результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании и изобличении проверяемых лиц в совершении инкриминируемых им деяний.

3. О соотношении уголовно-процессуального и оперативно-розыскного опознания

Отождествление личности, предусмотренное п. 7 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в литературе нередко называют оперативной идентификацией либо оперативно-розыскным опознанием. Рассматриваемое ОРМ по своей гносеологической природе во многом идентично следственному действию, предусмотренному ст. 193 УПК РФ "Предъявление для опознания" <*>. Например, в рамках применения данного ОРМ на практике составляют "фоторобот" разыскиваемого лица со слов очевидцев, который вручают оперативным работникам, публикуют в средствах массовой информации, показывают по телевидению, размещают на стендах "Их разыскивает милиция", доске информации военной коммендатуры и т. д. -------------------------------- <*> В научно-практической литературе рассматриваемое ОРМ нередко определяют как "непроцессуальное опознание" (см.: Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": Научно-практический комментарий / Под ред. В. В. Николюка. М., 1999. С. 57).

Следует отметить, что проведение таких опознаний личности является вынужденной мерой раскрытия преступлений. Некоторые адвокаты в своих жалобах и ходатайствах по конкретным делам порой ставят под сомнение результаты уголовно-процессуального опознания, если ему предшествовало оперативно-розыскное опознание. В то же время в официально опубликованных материалах судебной практики Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ с 1960 года, когда был принят УПК РСФСР <*>, не было ни одного случая, когда бы ставились под сомнение результаты уголовно-процессуального опознания, если ему предшествовало оперативно-розыскное опознание. -------------------------------- <*> Предъявление для опознания как следственное действие появилось лишь в УПК РСФСР 1960 года. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 года и 1958 года не предусматривали этого следственного действия. В то же время оперативно-розыскное опознание уже имело место в судебно-следственной практике, создавая прецеденты для формирования будущих уголовно-процессуальных норм (см., например: уголовное дело в отношении Князева // Судебная практика Верховного Суда СССР. 1953. N 3. С. 10 - 12).

При этом следует учитывать такие обстоятельства: 1) оперативно-розыскное опознание существенно отличается от уголовно-процессуального опознания как по фактическим, так и по процессуальным условиям. К числу фактических условий оперативно-розыскного опознания можно отнести следующие факторы: - скоротечность момента наблюдения; отсутствие надлежащих условий для наблюдения (недостаточность освещения, наблюдение с дальнего расстояния и невозможность подойти ближе); - сам "опознаваемый" порой находится в большой группе лиц; в момент оперативно-розыскного опознания он может читать газету или стоять к наблюдающему спиной, что существенно затрудняет процесс его "узнавания"; - оперативно-розыскное опознание состоялось в другое время года (например, на улице зимой, а преступление было совершено летом на пляже); за указанный период времени "опознаваемый" мог существенно изменить свою внешность; - иные неблагоприятные факторы, которые существенно влияют на ход и результаты оперативно-розыскного опознания. К числу процессуальных условий следует отнести соотношение степени детализации и регламентации правового регулирования этих двух видов опознания. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" по сравнению с УПК РФ содержит гораздо меньший объем правовых требований к оперативно-розыскному опознанию. Не случайно в нормах УПК по сравнению с оперативно-розыскным опознанием законодатель закрепил существенные дополнительные, более высокие правовые требования, чтобы повысить уровень надежности средств и полученных результатов уголовно-процессуального опознания; 2) часть 3 ст. 193 УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, запрещает проводить повторное предъявление для опознания. Представляется, что этот запрет законодатель распространил только на уголовно-процессуальное опознание, но не на оперативно-розыскное отождествление личности, так как УПК регулирует лишь уголовно-процессуальные правоотношения и не вправе устанавливать какие-либо запреты в сфере ОРД. Думается, что в целях повышения качества расследования и судебного рассмотрения в материалах конкретного уголовного дела, по которому уголовно-процессуальному опознанию предшествовало оперативно-розыскное опознание, дознаватель, следователь, прокурор и суд методом анализа и сопоставления процессуальных документов, путем допроса соответствующих лиц - участников этих опознаний и иными предоставленными им УПК средствами должны отразить фактические условия проведения этих двух видов опознания и обосновать свое решение провести в ходе досудебного производства или в суде уголовно-процессуальное опознание, несмотря на результаты оперативно-розыскного опознания. Процессуально такое свое решение следователь может оформить постановлением, ссылаясь на п. 25 ст. 5 и п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ; дознаватель - со ссылкой на п. 25 ст. 5 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ; суд - ссылаясь на ч. 4 ст. 7, ч. 3 ст. 15, чч. 1, 3 ст. 240, ч. 1 ст. 256 УПК РФ. В то же время если в процессе проведения уголовно-процессуальных действий - опознания в период досудебного или судебного производства - дознаватель, следователь, прокурор и суд установят, что со стороны оперативных работников или иных лиц на опознающего оказывалось какое-либо влияние, внушение либо иное воздействие и с позиций психологической науки имеет место "замещение образа" (опознающий в процессе уголовно-процессуального опознания не готов опознать образ человека, которого он запомнил в связи с совершенным преступлением, а готов опознать человека, которого он увидел и запомнил при проведении отождествления личности, например при предъявлении ему в рамках рассматриваемого ОРМ опознаваемого в натуре или его изображения на фотокарточке, видеосъемке и т. п. способами), то дознаватель, следователь, прокурор или суд со ссылкой на те же нормы УПК РФ должны вынести мотивированное постановление об отказе в проведении уголовно-процессуального опознания. Определенную помощь дознавателю, следователю, прокурору и суду при оценке результатов рассматриваемого ОРМ и уголовно-процессуального опознания может оказать назначение и производство судебно-психологической экспертизы, на разрешение которой можно поставить такие вопросы: 1) каковы особенности памяти и восприятия опознающего гр-на X.? 2) имело ли место "замещение образа" опознаваемого Y. у опознающего гр-на X. при проведении уголовно-процессуального опознания? Изучение автором 537 уголовных дел показало, что по 4 из них (0,7% случаев) уголовно-процессуальному опознанию предшествовало оперативно-розыскное опознание, и если дознаватель, следователь, прокурор следовали вышеназванным рекомендациям, то суды признавали за уголовно-процессуальным опознанием статус надлежащих доказательств. При опросе автором 278 следователей и дознавателей в поддержку этого предложения высказалось 86% опрошенных (239 респондентов), при опросе 115 оперативных работников - 98,3% (113 человек), при опросе 175 прокурорских работников - 64% (112 респондентов), при опросе 210 судей - 44,3% (93 судьи).

4. О допустимости в рамках ОРД сбора образцов для сравнительного исследования с целью последующего признания за такими фактическими данными статуса уголовно-процессуального доказательства

4.1. По делу о разбойном нападении на супругов Д., которых один из обвиняемых связал бельевой веревкой, взятой на балконе, был задержан ранее неоднократно судимый гр-н Ф., моторист спасательной станции, несколько лет работавший на рыболовецких сейнерах. Возникло обоснованное подозрение, что именно он связывал потерпевших, но Ф. отказался давать показания и участвовать в других следственных действиях. В связи с этим возможность получения от подозреваемого Ф. образцов узлов для сравнительного исследования с сохранившимся узлом на бельевой веревке, изъятой на месте происшествия, исключалась. По имевшейся у оперативных работников информации, в условиях следственного изолятора арестованный Ф. нередко пользовался способом передачи тюремной "почты" посредством переправки записок соучастникам, содержавшимся в других камерах, с помощью веревки, свитой из полосок простыни, связанных между собой узлами. Лицу, конфиденциально сотрудничавшему с органами, осуществляющими ОРД, было дано задание получить обрывок самодельной веревки с узлом, что и было им сделано. Исследование подтвердило, что узел относится к числу так называемых "морских", которыми связывают веревки на рыболовецких сейнерах. Однако от назначения криминалистической экспертизы в целях установления факта, что узел на веревке выполнен тем же способом, каким завязывали узлы на простынях, следователь отказался по тем мотивам, что образец для сравнительного исследования получен вне рамок уголовного процесса <*>. -------------------------------- <*> Архив Балашихинского районного суда Московской области, уголовное дело N 1-567/1997 г.

4.2. По другому уголовному делу в одной из церквей была совершена кража икон, предметов церковной утвари и облачения священнослужителей, в том числе и нательного креста. При получении оперативно-розыскной информации о хранении похищенных предметов у одного из коллекционеров икон оперативным работником в рамках ОРМ, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", - сбор образцов для сравнительного исследования - был негласно получен крест и затем предъявлен настоятелю храма, опознавшему его вне процессуальных норм УПК РФ как украденный вместе с другими иконами. Данное опознание креста настоятелем храма в рамках ОРМ не имело статуса уголовно-процессуального доказательства, а имело лишь ориентирующее значение для выдвижения и проверки оперативно-розыскных и следственных версий. Результаты ОРМ послужили основанием для производства следователем обыска. При проведении следователем по правилам УПК обыска все похищенные предметы были обнаружены, изъяты и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Однако крест не был представлен следователю в порядке положений ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", несмотря на отсутствие каких-либо объективных сомнений в том, что он также был украден, поскольку данное ОРМ было проведено незаконно (с нарушением требований ст. 25 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 9 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности") <*>. -------------------------------- <*> Архив Железнодорожного городского суда, уголовное дело N 1-324/1996 г.

Образцы для сравнительного исследования, полученные в результате описанных выше оперативно-розыскных мероприятий, не могут стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы и иметь доказательственное значение по правилам УПК РФ, поскольку: - на момент проведения этих ОРМ уже были возбуждены уголовные дела и проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), сопровождающих производство предварительного расследования, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, что изложено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 1999 г. N 211-О; - изъятие названных выше предметов - веревки с узлом и креста - было проведено с нарушением положений п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений допустимо лишь в строго определенных случаях - возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В описанных выше примерах такие угрозы явно отсутствовали; - в первом примере органы, осуществляющие ОРД, на основании положений чч. 1 и 2 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" отказались предавать гласности и рассекречивать личность человека, который конфиденциально сотрудничал с ними на негласной основе. Проверяемость доказательств является составной частью их относимости. В данном случае источник информации не мог быть проверен в рамках уголовного процесса, поэтому терялось свойство относимости доказательств. Из ст. 75 УПК РФ вытекает, что фактические данные неизвестного происхождения ни при каких условиях не могут стать доказательствами; - во втором примере само оперативно-розыскное мероприятие было проведено с грубыми нарушениями закона и повлекло за собой нарушение конституционных прав граждан. Таким образом, допущенные оперативными работниками нарушения закона сделали в этих двух случаях невозможными использование результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. Оперативными работниками в описанных ситуациях были получены не уголовно-процессуальные доказательства, а лишь ориентирующие информационные знания, имеющие значение для выдвижения оперативно-розыскных и следственных версий. 4.3. Третий пример уголовного дела: арестованный обвиняемый был заключен под стражу и при помощи нелегальной тюремной "почты" писал письма своему соучастнику преступления, который находился на свободе. В рамках ОРМ эти письма ксерокопировались и впоследствии передавались в подлиннике адресату, который после прочтения их немедленно уничтожал. Впоследствии ксерокопии писем по правилам ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" были представлены следователю и после производства следователем ряда уголовно-процессуальных действий (допросов соответствующих лиц; получения от обвиняемого свободных и экспериментальных образцов почерка; проведения судебно-почерковедческой экспертизы, которая дала заключение, что тексты интересующих следствие писем исполнены рукой обвиняемого, и др.) в рамках уголовного дела они получили статус производных вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ). Суд наряду с другими собранными по данному делу доказательствами положил ксерокопии этих писем в основу обвинительного приговора <*>. -------------------------------- <*> Архив Ногинского районного суда Московской области, уголовное дело N 1-122/2000 г.

Такой подход к получению образцов для сравнительного исследования в рамках ОРД представляется обоснованным, поскольку не противоречил положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. Ксерокопии писем, полученные в рамках ОРМ, как уголовно-процессуальные доказательства отвечали требованиям относимости и допустимости, источник их происхождения был известен, и они могли быть проверены следователем, прокурором и судом. 4.4. Гр-ну П. в Великобритании было предъявлено обвинение в совершении серии разбойных нападений. Полиция предпринимала несколько попыток провести опознание П., но он каждый раз уклонялся от этого. В итоге сотрудники полиции решили втайне от обвиняемого снять его на видео, когда его перевозили из тюрьмы в полицейский участок. Съемку провели в том месте полицейского участка, которое было открыто для публики. После этого 11 добровольцев-статистов сымитировали действия обвиняемого, заснятые на пленку. Свидетелям данных разбойных нападений показали 12 видеоклипов, один из которых был с изображением обвиняемого. Два свидетеля с уверенностью опознали видеоклип с участием П. Во время судебного разбирательства в суде защитник подсудимого просил исключить данный видеоматериал из числа обвинительных доказательств. Однако судья принял данный материал в качестве доказательства на том основании, что способ использования видеозаписи не был несправедлив, хотя полиция в некоторых отношениях нарушила служебные инструкции. В своем напутственном слове присяжным судья ясно объяснил им особую необходимость проявить осторожность и внимательность при оценке доказательственного значения этого опознания. Судья просил каждого из присяжных заседателей решить для себя вопрос о справедливости использования видеоматериала как доказательства и сообщил им о том, что имеются жалобы заявителя по поводу честности и справедливости обращения с ним полицией и по поводу нарушения полицией служебных инструкций. Он также информировал их о других доказательствах вины заявителя. Суд присяжных признал заявителя виновным и приговорил его к пяти годам лишения свободы. По жалобе осужденного Апелляционный суд решил, что судья нижестоящего суда имел право принять видеоматериал в качестве доказательства и правильно провел инструктаж коллегии присяжных. Осужденный П. после этого обратился в Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ), который признал данную жалобу явно необоснованной. В своем Постановлении от 26 сентября 2002 г. ЕСПЧ отметил, что факт присутствия П. в полицейском участке соответствовал требованиям подпункта "с" пункта 1 статьи 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, учитывая расследуемые преступления. Далее в Постановлении суда было указано: "использование доказательства, добытого без надлежащего правового обоснования либо посредством применения незаконных средств, как правило, не будет противоречить пункту 1 статьи 6 Европейской Конвенции, если имеются и действуют все надлежащие процессуальные гарантии правосудия и источник полученного материала не был процессуально порочным" <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Перри против Соединенного Королевства" (Perry v. United Kingdom) от 26 сентября 2002 г., жалоба N 63737/00 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 2. С. 17 - 18.

17 июля 2003 г. по этому же делу на основании повторной жалобы заявителя П. с новыми дополнительными аргументами на Постановление, вынесенное ЕСПЧ от 26 сентября 2002 г. Большой Палатой ЕСПЧ было принято новое, прямо противоположное решение, суть которого сводилась к следующему: - нормальное использование телекамер наблюдения для обеспечения безопасности, будь то на улице или в таких помещениях, как торговый центр или полицейский участок, где они выполняют законную и ожидаемую от них функцию, само по себе не поднимает вопрос в контексте статьи 8 Европейской Конвенции; - в настоящем деле, однако, полиция отрегулировала телекамеры наблюдения так, чтобы получить четкое видеоизображение заявителя, и смонтировала его с другим видеоизображением. Затем этот видеомонтаж был показан свидетелям с целью опознания П. Видеомонтаж также демонстрировался на публичном судебном процессе. Знал ли заявитель о камере или нет - в деле нет никаких указаний на то, что он мог предполагать, что его снимают на видеопленку с целью последующего опознания; - уловка, к которой прибегли полицейские, вышла за рамки обычного или ожидаемого использования телекамер наблюдения для обеспечения безопасности, и видеосъемка заявителя и ее монтирование с другим видеоматериалом в целях дальнейшего использования могут быть поэтому расценены как обработка или сбор личных сведений о заявителе; - кроме того, видеозапись не была получена добровольно или в обстоятельствах, когда заявитель мог разумно ожидать, что видеозапись будет сделана и использована в целях его опознания; - посему акт вмешательства государства в реализацию права человека на уважение его частной жизни имел место и допущено нарушение положений статьи 8 Европейской Конвенции (принято единогласно всеми судьями состава Суда). ЕСПЧ присудил выплатить заявителю компенсацию в размере 9500 евро в возмещение морального вреда. Кроме того, ЕСПЧ также вынес решение в пользу заявителя о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу "Перри против Соединенного Королевства" (Perry v. United Kingdom) от 17 июля 2003 г., жалоба N 63737/00 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 12. С. 26 - 27.

На основании положений ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", абз. 3 п. 10 Постановления N 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" суды должны учитывать изложенную выше практику ЕСПЧ.

5. О допустимости в качестве доказательств фактических данных, полученных в результате оперативного внедрения

Оперативное внедрение как вид ОРМ предусмотрено п. 12 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". 5.1. Прокуратурой Орловской области в январе 2001 г. было возбуждено уголовное дело по факту убийства в своей квартире трех членов семьи О. На следующий день после выявления этого преступления была получена явка с повинной от гр-на Б., признавшегося в совершении деяния. Затем Б. дал показания по обстоятельствам тройного убийства при осмотре места происшествия с его участием и при допросе в качестве подозреваемого, что фиксировалось видеосъемкой. Во время пребывания Б. в изоляторе временного содержания УВД Орловской области сотрудники милиции осуществили оперативное внедрение конфидента в камеру, где находился задержанный Б., а следователю по правилам ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" представили аудиозапись откровенного разговора Б. с ним, когда подозреваемый рассказывал конфиденту о подробностях совершения убийства семьи О. Позднее Б. отказался от признания своей вины, объяснив его самооговором под влиянием работников милиции. Фонограмму разговора с сокамерником Б. объявил результатом "игры" в следователя и обвиняемого, пытаясь придать доверительному разговору шутливый характер. В процессе экспертизы видеозаписи процессуальных действий и оперативной аудиозаписи эксперт пришел к выводу, что во всех случаях Б. не употреблял фраз и оборотов, не характерных для его речи, внушенных кем-либо, целью разговора Б. с сокамерником, неоднократно судимым, было обсуждение совершенного убийства. Содержание обсуждения, интонационное оформление разговора доказывают его серьезный, деловой, а не игровой характер. Эксперт кроме лингвистических аспектов исследования дал психологическое обоснование характеристик разговора Б. с сокамерником. Гр-н Б. был осужден за совершение этого преступления. В тексте приговора оперативная звукозапись, сделанная в камере в ходе оперативного внедрения, имела статус вещественного доказательства <*>. -------------------------------- <*> См.: Китаев Н. Н., Китаева В. Н. Экспертные психологические исследования в уголовном процессе: проблемы, практика, перспективы. Иркутск, 2002. С. 186.

Совсем иное решение по примерно аналогичному делу принял ЕСПЧ. 5.2. А. содержался под стражей по подозрению в совершении преступлений. В данную камеру был помещен агент полиции X. с целью получения информации от подозреваемого А. Сам агент X. был снабжен звукозаписывающей аппаратурой. После настойчивых расспросов агента полиции X. подозреваемый А. рассказал ему об обстоятельствах совершенных им преступлений. При рассмотрении судом уголовного дела по обвинению А. в совершении инкриминируемых ему преступлений адвокат подсудимого безуспешно пытался оспорить допустимость таких доказательств, как показания агента полиции X. в качестве свидетеля и сделанную им звукозапись. Подсудимый А. был осужден судом Великобритании к пожизненному лишению свободы, после чего был вынужден обратиться с жалобой в ЕСПЧ по указанным выше обстоятельствам, оспаривая законность действий агента полиции X. и собранных в таком порядке доказательств его виновности. Рассмотрев эту жалобу, ЕСПЧ отметил следующее: - право человека хранить молчание, в принципе, служит для защиты свободы выбора подозреваемого - давать показания или хранить молчание во время допроса в полиции. Следовательно, это право действительно подорвано, если власти государства используют уловки для получения признания или подобных инкриминирующих заявлений; - в настоящем деле признания, якобы сделанные подозреваемым А., не были спонтанными и самопроизвольными, а были получены при настойчивых расспросах агента полиции X., который при подстрекательстве полиции проводил их при обстоятельствах, которые могли рассматриваться как функционально равнозначные допросу, проводившемуся без соблюдения процессуальных гарантий, присущих формальному полицейскому допросу; - несмотря на то что не было установлено существования между подозреваемым А. и агентом полиции X. особых отношений, а также в связи с тем, что не было приведено доказательств оказания прямого насилия в отношении подозреваемого А., последний подвергался психологическому давлению, которое нарушает добровольную природу признания; - в данных обстоятельствах информация, добытая благодаря использованию агента полиции X., может рассматриваться как полученная вопреки воле подозреваемого (обвиняемого), а принятие ее во внимание в ходе разбирательства уголовного дела нарушило право А. хранить молчание и привилегию против самообвинения; - полицией и судом Великобритании допущено нарушение пункта 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom) от 5 ноября 2002 г., жалоба N 48539/99 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 4. С. 26 - 27.

В связи с изложенными диаметрально противоположными примерами приоритет в описанных выше ситуациях должен быть отдан судебной практике Европейского Суда по правам человека. Изложенное выше дело "Аллан против Соединенного Королевства" по своей юридической сущности во многом аналогично делу заявителя Перри против Соединенного Королевства, что свидетельствует о единстве правоприменительной практики ЕСПЧ в этих аспектах. В то же время пример из национальной судебно-следственной практики России, изложенный в п. 5.1, может иметь не доказательственное, а ориентирующее значение и указывать на возможные источники фактических данных, служить основой для определения организационных и тактических приемов проведения следственных действий и ОРМ.

6. О влиянии на процесс доказывания ограничения права стороны защиты на ознакомление с материалами в сфере ОРД

В этом вопросе целесообразно привести следующее дело из практики ЕСПЧ: Эдвардс был осужден судом Великобритании по обвинению в совершении преступлений, связанных с наркотиками. Он был арестован полицией в автофургоне, в котором был обнаружен портфель с 5 кг героина. Ситуация с наркотиками была создана секретным оперативным сотрудником полиции и несколькими другими лицами, которых Эдвардс подозревал как полицейских осведомителей. По утверждениям Эдвардса, он был уверен, что сделка, в которой он участвовал, касалась ювелирных изделий, а не наркотиков. Кроме того, он был единственным участником сделки, которого арестовали и привлекли к уголовной ответственности. До начала судебного разбирательства дела государственный обвинитель уведомил защитника обвиняемого о том, что обвинение представило судье в отсутствии другой стороны ходатайство о том, чтобы разрешить государственному обвинению не предъявлять стороне защиты некоторые материалы дела для ознакомления. Судья, который изучил эти материалы в отсутствие стороны защиты, заключил, что данные материалы как доказательства не окажут никакой помощи защите и действительно важные государственные интересы, относящиеся к зашифровке личности и содержания показаний секретного сотрудника полиции, диктуют необходимость непредставления этих материалов защите. Это постановление судьи было подтверждено другим судьей, назначенным председательствовать при рассмотрении дела по существу, после того, как он выслушал доводы защиты. Председательствующий на процессе судья также отказал защите в ходатайстве об исключении из рассмотрения на процессе в качестве доказательств показаний секретного сотрудника полиции по тем же мотивам, что и первый судья. Защита мотивировала свое ходатайство тем, что заявителя спровоцировали на совершение преступления и на суде не были оглашены данные о личности секретного сотрудника, что затрудняло осуществление защиты, а сам секретный сотрудник полиции был единственным соучастником преступления, который давал свидетельские показания в суде. Апелляционная жалоба, принесенная заявителем на обвинительный приговор суда, была отклонена апелляционным судом, который исследовал материалы, ранее не предъявленные стороне защиты. Льюис был осужден судом Великобритании по обвинению в распространении поддельных денежных знаков. Он также утверждал, что на совершение преступления его спровоцировали секретные сотрудники полиции и полицейские агенты-осведомители. Судья, заслушав в отсутствии стороны защиты ходатайство, заявленное государственным обвинением о том, чтобы разрешить не предъявлять - ввиду необходимости охраны государственных интересов - защите некоторые материалы дела для ознакомления, отказался вынести распоряжение об ознакомлении защиты с этими материалами дела. Льюис ходатайствовал с просьбой ознакомить его с материалами дела, чтобы установить, кто еще из лиц, связанных с настоящим преступлением, на самом деле был полицейским осведомителем. Судья также отказался исключать из рассмотрения на процессе в качестве доказательств показания секретных сотрудников полиции, на чем настаивала сторона защиты в соответствии со ст. 78 Закона Великобритании 1984 года о полиции и доказательствах по уголовным делам. В судебном заседании подсудимому и его защитнику стало очевидно, что правило о неразглашении определенных материалов дела в государственных интересах сильно затруднит проведение перекрестного допроса свидетелей. В результате этого подсудимый Льюис изменил свою позицию и сделал суду заявление о признании себя виновным. По изложенным выше обстоятельствам Эдвардс и Льюис, каждый самостоятельно, обратились с жалобами в ЕСПЧ, который объединил их жалобы в одно производство, поскольку по своей сути они касались практически одних и тех же фактов и норм права, а также имели место в одном государстве. В целом по данному делу ЕСПЧ констатировал следующее: - требования, заложенные в принципе справедливого судебного разбирательства, не допускают использование на суде доказательств, полученных в результате подстрекательства полицейских к совершению человеком преступления. В то время как в английском праве наличие провокации со стороны властей не образует существенного основания для защиты, нормы права тем не менее возлагают на судью обязанность - в случае наличия провокации - прекратить производство по делу со ссылкой на использование судебной процедуры в незаконных целях или исключить любое доказательство, полученное путем провоцирования преступления; - ЕСПЧ не смог установить, имелась ли в данном деле провокация преступления в нарушение требований статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод или нет, поскольку соответствующая информация из уголовного дела по обвинению Льюиса государством-ответчиком в распоряжение ЕСПЧ представлена не была. По делу Эдвардса власти Великобритании в заседании ЕСПЧ впервые признали, что закрытая часть материалов по его уголовному делу содержит информацию о том, что Эдвардс был ранее вовлечен в поставки героина. При таких обстоятельствах ЕСПЧ было важно исследовать порядок рассмотрения ходатайства защиты о признании факта наличия провокации со стороны полиции по каждому из уголовных дел. Это важно для того, чтобы определить, были ли адекватно ограждены права со стороны защиты; Статья 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод требует - в дополнение к уважению принципа состязательности судопроизводства и принципа равенства процессуальных возможностей сторон, чтобы государственное обвинение предъявляло стороне защиты для ознакомления все значимые доказательства. Это право защиты не абсолютно, из него есть исключения, однако допустимы только такие меры, ограничивающие в этом смысле права защиты, каковые являются строго необходимыми. Более того, любые трудности, чинимые стороне защиты, должны быть в достаточной мере сбалансированы принимаемым в суде процессуальным порядком, который должен в максимально возможной степени отвечать требованиям состязательности судопроизводства и принципа равенства процессуальных возможностей сторон, включать в себя адекватные процессуальные гарантии права на защиту; - в Постановлении по делу "Джаспер против Соединенного Королевства" от 16 февраля 2000 г. ЕСПЧ установил: "считается, что гарантии статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод соблюдены, если при рассмотрении дела судья, основываясь на полной осведомленности по всем вопросам дела, следовал сбалансированному подходу между интересами государства, затрагиваемыми делом, и правами, которыми наделена сторона защиты. Однако важно и то, что непредъявленные для ознакомления защитой материалы дела не фигурировали на самом процессе в качестве доказательств обвинения и не предъявлялись присяжным"; - в настоящем деле, напротив, непредъявленные для ознакомления защитой доказательства имели отношение или, возможно, имели отношение к вопросам фактических обстоятельств дел, решение по которым принимал судья, председательствовавший на процессе при рассмотрении дела по существу. Ходатайства защиты об исключении доказательств, как полученных посредством полицейской провокации, имели определяющее значение, так как удовлетворение этих ходатайств привело бы к прекращению уголовного преследования, а непредъявленные для ознакомления стороне защиты доказательства, возможно, имели отношение к фактам, связанным с этими ходатайствами; - отказ в ознакомлении с соответствующими материалами лишил сторону защиты возможности в полной мере выдвинуть свои аргументы о наличии провокации преступления. Более того, судьи, которые отклонили доводы защиты о наличии провокации преступления, сами уже ознакомились с доказательствами обвинения, которые к данному вопросу могли иметь отношение; - в этих обстоятельствах порядок производства по делу, которому следовали в суде, не отвечал требованиям состязательности судопроизводства и принципу равенства процессуальных возможностей сторон; не включал в себя адекватные процессуальные гарантии, необходимые для защиты интересов обвиняемого; - единогласным решением судьи ЕСПЧ пришли к выводу о том, что по данному делу властями и судами Великобритании допущено нарушение положений пункта 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому каждый человек имеет право при рассмотрении любого уголовного дела на справедливое и публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства" (Edwards and Lewis v. United Kingdom) от 22 июля 2003 г., жалобы N N 39647/98, 40461/98 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 3. С. 28 - 29; 2003. N 12. С. 18 - 20.

УПК РФ (ч. 9 ст. 166, ч. 1 ст. 277 и ч. 5 ст. 278) допускает возможным участие в российском уголовном процессе под псевдонимом следующих категорий граждан: 1) лиц, внедренных в организованные преступные группы (ОПГ); 2) лиц, сотрудничающих с осуществляющими ОРД органами на конфиденциальной основе (конфидентов); 3) негласных штатных сотрудников (НШС) этих органов; 4) иных граждан при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Сведения о лицах, перечисленных в пп. 1 - 3, согласно ч. 1 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 5 Федерального закона "О государственной тайне" <*> и п. 80 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203 <**>, составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предание гласности сведений об указанных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. -------------------------------- <*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 41. Ст. 4673. <**> См. там же. 1995. N 49. Ст. 4775; 1998. N 5. Ст. 561.

Если установленные в чч. 1 и 2 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" условия будут выполнены, то подлинные фамилия, имя и отчество перечисленных лиц указываются в постановлении следователя об участии гражданина в уголовном судопроизводстве под псевдонимом. Это постановление следователь согласовывает с прокурором, в постановлении излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне персонографических данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Данное постановление помещается в конверт, который опечатывается и приобщается к уголовному делу. При ознакомлении обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела на основании положений ч. 1 ст. 217 УПК РФ этот конверт, в котором помещено названное выше постановление, им не предъявляется.

7. После проведения ОРМ - проверочной закупки наркотиков - "продавец" и "покупатель" наркотиков существенно изменили свои показания, которые противоречили представленным в уголовное дело результатам ОРД

Гр-н С. в марте 2004 г. обратился с письменным заявлением в службу Госнаркоконтроля РФ по ЮВАО г. Москвы в отношении своего знакомого гр-на М. В данном заявлении сообщалось, что гр-н М. занимается сбытом наркотических веществ и заявитель о преступлении, гр-н С., желает его, М., изобличить. В рамках ОРМ до момента встречи с проверяемым гр-ном М. были составлены следующие документы: письменный опрос заявителя С., протокол его личного обыска (на предмет отсутствия при нем запрещенных предметов и веществ перед встречей с проверяемым М.), акт о вручении ему меченных денежных средств с целью закупки у проверяемого М. наркотических средств. После этого заявитель о преступлении С. пошел на встречу с проверяемым М. с целью приобретения у последнего наркотических средств. Изложенное было оформлено постановлением о проведении проверочной закупки и соответствующим актом о ее проведении. При встрече гр-н М. передал гр-ну С. наркотические вещества, а последний взамен отдал ему меченные деньги. После этого гр-н М. был задержан и доставлен в правоохранительные органы, по этим обстоятельствам было немедленно возбуждено уголовное дело, а к гр-ну М. была применена мера пресечения в виде заключения под стражу. В ходе своего допроса и очной ставки с задержанным подозреваемым М. заявитель о преступлении гр-н С. подтвердил изложенные выше обстоятельства. Через месяц после случившегося - в апреле 2004 г. под влиянием родственников обвиняемого М. заявитель о преступлении гр-н С. написал удостоверенное нотариусом собственноручное письменное заявление о том, что вышеизложенные действия в марте 2004 г. он совершил под влиянием оперативных сотрудников Госнаркоконтроля РФ, которые его спровоцировали совершить эти действия в отношении гр-на М., чтобы иметь благополучные статистические показатели в работе. На самом же деле переданные при встрече в рамках проверочной закупки наркотические средства принадлежали ему, гр-ну С., а он, гр-н С., в тот момент возвращал гр-ну М. свой личный денежный долг. В связи с тем, что сам гр-н С. являлся студентом и проживал в общежитии, где проводилась комплексная проверка, то за месяц перед этим ОРМ - в феврале 2004 г. он, гр-н С., передал пакет с принадлежащими ему наркотическими веществами на хранение (до окончания проверки в общежитии) своему другу студенту Л., который без ведома самого гр-на С. передал на временное хранение данный пакет с наркотическими веществами гр-ну М. С целью уклониться от возврата денежного долга он, гр-н С., в тот момент времени написал в отношении гр-на М. такое заявление в органы Госнаркоконтроля РФ. Данное письменное заявление гр-на С. было направлено надзирающему за следствием прокурору и в Управление Госнаркоконтроля РФ по г. Москве. С апреля 2004 г. заявитель о преступлении, гр-н С., существенно изменил свои показания по уголовному делу, настаивая на изложенных выше обстоятельствах, которые он отразил в удостоверенном у нотариуса письменном заявлении. Допрошенный в качестве свидетеля студент Л. подтвердил эти обстоятельства, которые указал гр-н С. в своих новых, измененных показаниях по делу, а равно в нотариально удостоверенном заявлении. Обвиняемый М., который с самого начала производства по уголовному делу категорически отрицал факт сбыта им наркотиков гр-ну С., начал давать аналогичные показания о факте возврата им в марте 2004 г. гр-ну С. его же собственных наркотиков, которые ему накануне передал их общий знакомый студент Л., а в тот момент времени гр-н С. при проведении названных выше ОРМ передал ему в обмен на наркотики личный денежный долг. При таких обстоятельствах перед следственными органами и надзирающим прокурором встал вопрос о законности возбуждения уголовного дела в отношении гр-на М. и привлечения его к уголовной ответственности. Сам обвиняемый М. и его адвокаты в своих многочисленных жалобах на имя различных должностных лиц правоохранительных органов настаивали на немедленном освобождении гр-на М. из-под стражи и прекращении в отношении него уголовного преследования. Гр-н С., заявитель о преступлении, также писал от своего имени жалобы в эти же правоохранительные органы, в которых сообщал, что под стражей находится ни в чем не виновный гр-н М. и к уголовной ответственности по изложенным выше обстоятельствам следует привлекать его самого, гр-на С. Несмотря на изложенные выше обстоятельства, уголовное дело в отношении гр-на М. было направлено в суд. Обвинительное заключение основывалось на следующих доказательствах обвинения: - первичном заявлении гр-на С. о факте сбыта гр-ном М. наркотиков, которое гр-н С. написал до проведения перечисленных выше ОРМ и факта возбуждения уголовного дела; - первичных объяснениях гр-на С. (протоколе его опроса в рамках ОРД); - акте о проведении проверочной закупки наркотиков у проверяемого гр-на М. заявителем о преступлении С.; - первичных показаниях свидетеля С. и подозреваемого М., в которых они не говорили о наличии между ними денежного долга и факте возврата в марте 2004 г. под контролем оперативных работников в рамках ОРД со стороны проверяемого М. заявителю о преступлении С. его же собственных наркотиков, которые якобы передавались через их общего знакомого студента Л. от С. к М.; - показаниях трех оперативных работников службы Госнаркоконтроля РФ по ЮВАО г. Москвы и двух представителей общественности (незаинтересованных лиц, понятых), которые принимали участие в марте 2004 г. в проведении этой проверочной закупки наркотиков; эти же свои показания они подтвердили в ходе очных ставок с подозреваемым (обвиняемым) М. и свидетелем С. после факта изменения им своих показаний по делу; - заключении судебно-химической экспертизы. Суд, рассматривая уголовное дело по существу, обоснованно согласился с этими доказательствами стороны обвинения, допросив в судебном заседании всех указанных выше лиц. При этом суд в тексте приговора дал оценку измененным, новым показаниям свидетеля (заявителя о преступлении) гр-на С., студента свидетеля Л. и самого подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) М., отвергнув их, поскольку они не соответствовали другим собранным по делу доказательствам. Гр-н М. был обоснованно осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере <*>. -------------------------------- <*> Архив Лефортовского районного суда г. Москвы, уголовное дело N 1-1058/2004 г.

Такой подход представляется правильным. Думается, что если бы в процессе проведения этих ОРМ сотрудники Госнаркоконтроля РФ использовали различные технические средства (звукозапись телефонных переговоров С. и М. перед встречей, звуко - и видеозапись факта проведения проверочной закупки и т. п.), то это бы существенно облегчило следователю, прокурору и суду доказывание по настоящему уголовному делу.

8. Говоря об использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании, следует отметить и такие обстоятельства: муж судьи лично не проводил оперативно-розыскные мероприятия, но по должности являлся заместителем начальника оперативного отдела РУБОП, и по результатам оперативной проверки в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которую проводили другие сотрудники данного отдела, было возбуждено уголовное дело. Верховный Суд Российской Федерации по данному делу констатировал следующее: "Участие судьи в рассмотрении дела, по которому ее супруг проводил оперативно-розыскные мероприятия, признано нарушением положений п. 3 ст. 59 УПК РСФСР, так как в данном случае судья лично, прямо или косвенно была заинтересована в этом деле" <*>. Учитывая, что ч. 2 ст. 61 УПК РФ устанавливает для следователя, дознавателя и прокурора аналогичные основания для отвода, как и для судьи (ст. 59 УПК РСФСР), то вышеуказанное разъяснение Верховного Суда Российской Федерации распространяется на следователей, дознавателей и прокуроров. -------------------------------- <*> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 6. С. 13.

Разъяснение проверяемому лицу (будущему подозреваемому, обвиняемому, подсудимому) возможности добровольно выдать находящиеся в его владении наркотические или взрывчатые вещества, оружие и иные запрещенные в гражданском обороте предметы обязательно лишь при проведении таких следственных действий, как обыск и выемка. Положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", КоАП РФ, Закона РФ "О милиции" таких требований не содержат. В связи с этим при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел являются необоснованными ходатайства названных лиц и их защитников о признании собранных уголовно-процессуальных доказательств юридически недействительными на том основании, что перед началом проведения конкретных ОРМ проверяемому лицу не было разъяснено его право добровольно выдать тот или иной запрещенный в гражданском обороте предмет. В то же время на практике в оперативно-служебных документах порой имеют место случаи, когда "в порядке перестраховки" перед началом проведения тех или иных ОРМ оперативные работники разъясняют проверяемым лицам преимущества добровольной выдачи запрещенных в гражданском обороте предметов. Думается, что такая "подстраховка" со стороны оперативных работников не является нарушением норм Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а тем более норм УПК РФ. Необходимо учитывать также, что согласно положениям примечаний к ст. 222 и ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдача предметов, устройств и веществ, перечисленных в диспозициях этих и некоторых других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, если их изъятие имело место при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

9. Об обжаловании гражданином в суд в порядке гражданского судопроизводства действий, которые проводились в рамках ОРД и впоследствии составили основу доказательственной базы по уголовному делу в отношении этого гражданина (заявителя жалобы)

В Обзоре Верховного Суда Российской Федерации "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" <*> изложено дело заявителя жалобы П., который в порядке гражданского судопроизводства обжаловал в суд действия оперативных работников в рамках проводимых ими ОРМ, просил признать их действия незаконными, а собранные в таком порядке результаты ОРД недопустимыми доказательствами по уголовному делу, которое было возбуждено в отношении самого П. по факту получения им взятки. Суд обоснованно прекратил производство по данному гражданскому делу, указав, что представленные материалы ОРД были исследованы в соответствии с требованиями ст. ст. 68 - 71 УПК РСФСР (ныне - это ст. ст. 85 - 88 УПК РФ) по возбужденному уголовному делу в отношении П., и прокурором в пределах своей компетенции была дана надлежащая оценка этим материалам при принятии решения о ВУД. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 12. С. 7.

10. Полученные в результате ОРД данные необходимо отличать от уголовно-процессуальных доказательств, полученных с нарушением закона

В качестве примера можно рассмотреть следующее уголовное дело. Граждане М. и А. на территории Ставропольского края создали вооруженную преступную группу и по заранее разработанным планам с распределением ролей совершали разбойные нападения на водителей, убивали их с целью завладения их имуществом и автомобилями. "По горячим следам" последнего преступления они были ночью задержаны с поличным. Сразу же после этого задержания в ночное время с ними по обстоятельствам преступной деятельности беседовали оперативный работник уголовного розыска ГУВД Ставропольского края и заместитель начальника отдела криминалистики прокуратуры Ставропольского края. Поскольку задержание было произведено в ночное время, то названные выше должностные лица правоохранительных органов не стали приглашать защитников-адвокатов и процессуально эти беседы с задержанными никак не оформлялись. В ходе этих бесед "по душам" задержанные А. и М. признались в совершенных ими нападениях на водителей и рассказали об обстоятельствах убийств потерпевших. В период досудебного производства в процессе допросов А. и М. категорически отрицали свою вину. Настоящее дело было подсудно суду присяжных. В судебном заседании с участием присяжных заседателей в качестве свидетелей были допрошены названные выше сотрудники правоохранительных органов, которые показали суду, что задержанные А. и М. в ходе описанной выше беседы действительно признались им в совершении ряда преступлений. Ввиду ночного времени и отсутствия защитников-адвокатов эти беседы процессуально не оформлялись. Ставропольский краевой суд признал допросы этих свидетелей - названных выше сотрудников правоохранительных органов - допустимыми доказательствами и вынес в отношении подсудимых А. и М. обвинительный приговор. Адвокаты осужденных обжаловали этот приговор суда, оспаривая обоснованность осуждения. В своих кассационных жалобах они указали, что вердикт присяжных заседателей и приговор суда предопределены рядом грубых нарушений закона, допущенных при разбирательстве дела и оказавших негативное воздействие на объективность присяжных заседателей. По мнению адвокатов, в судебном заседании с участием присяжных заседателей исследованы недопустимые доказательства - показания в качестве свидетелей оперативного работника уголовного розыска и заместителя начальника отдела криминалистики прокуратуры края. Как полагали адвокаты, это были не беседы, а незаконные допросы, результаты которых не могут использоваться в качестве доказательств. Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации отменила приговор, согласившись с доводами адвокатов, отметив, что так называемые беседы с задержанными являлись ни чем иным, как незаконными допросами, которые производились в отсутствии защитников-адвокатов, без разъяснения задержанным положений ст. 51 Конституции Российской Федерации. Эти показания сотрудников правоохранительных органов в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (ст. 75 УПК РФ) не должны были использоваться в суде в качестве обвинительных доказательств <*>. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. N 5. С. 3.

Такой подход Верховного Суда Российской Федерации к разрешению этого дела представляется правильным.

11. К вопросу о допустимости проведения ОРМ в изоляторах временного содержания и следственных изоляторах во время конфиденциального свидания адвокатов со своими подзащитными, а также доказательственном значении полученных результатов ОРД

Адвокат пришел на свидание в следственный изолятор (СИЗО) к своей подзащитной, обвиняемой в совершении особо тяжкого преступления. Ранее уже было вынесено постановление о проведении в отношении адвоката и его подзащитной оперативного эксперимента в условиях следственного изолятора с применением негласной аудио - и видеозаписи. Суд санкционировал это постановление, вынесенное начальником подразделения, осуществляющего ОРД. В кабинете следственного изолятора, где проводилось свидание, была негласно установлена соответствующая техническая аппаратура для производства аудио - и видеозаписи. Основанием для проведения такого оперативного эксперимента была цель выявления лица, совершившего тяжкое преступление (ч. 8 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). В ходе проведения оперативного эксперимента в отношении адвоката и его подзащитной были получены данные о том: - что находящаяся под стражей обвиняемая знает место нахождения своего сожителя, который также вместе с ней по данному делу подозревался в совершении особо тяжкого преступления и находился в розыске (после проведения оперативного эксперимента разыскиваемый сожитель был задержан и арестован); - что адвокат в ходе состоявшейся беседы рекомендовал своей подзащитной отказаться от предшествующих показаний, в которых она полностью признавала себя виновной, и дать новые показания, которые будут существенно смягчать ее ответственность в плане квалификации деяния и возможной меры наказания. На основании представленных материалов ОРД, а также последующих показаний данной обвиняемой по обстоятельствам этой беседы с адвокатом (эти свои показания она давала с участием другого, нового адвоката, который после состоявшегося свидания в СИЗО принял ее защиту, а от услуг первого адвоката, который приходил к ней на свидание в следственный изолятор, она уже отказалась) прокуратура внесла представление на имя руководства адвокатской палаты. В представлении прокурора перечислялись изложенные выше обстоятельства, отмечалось нарушение адвокатом в этой ситуации требований ст. ст. 49 и 53 УПК РФ, предлагалось возбудить в отношении адвоката дисциплинарное производство и прекратить его правовой статус адвоката. Рассмотрев представление прокурора, адвокатская палата объявила адвокату выговор. В соответствующем приказе о наказании акцент был сделан на срыв адвокатом следственных действий (это также отмечалось в представлении прокурора) и предоставлении подзащитной необоснованных гарантий <*>. -------------------------------- <*> См.: Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Учебник. М., 2005. С. 49 - 51.

В связи с изложенным примером можно сказать следующее. Во-первых, бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемым своей вины в совершении инкриминируемого ему деяния в ходе личной беседы с адвокатом, пусть даже в условиях следственного изолятора. Такие материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины арестованной обвиняемой и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Во-вторых, по данным вопросам имеется следующая практика ЕСПЧ, которую необходимо учитывать в правоприменительной деятельности: - дело Голдера: подданный Соединенного Королевства Голдер, имея статус арестованного, писал письма своему солиситору (адвокату) и в Европейскую Комиссию по правам человека с целью возбудить гражданский иск о клевете в отношении тюремного надзирателя, необоснованно обвинившего его, Голдера, в тайной связи с тюремной администрацией. Данные письма перлюстрировались тюремной администрацией и не направлялись после их прочтения адресатам. По данному делу ЕСПЧ определил нарушение права Голдера на переписку в соответствии со статьей 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также нарушение права Голдера на доступ в суд в соответствии с частью 1 статьи 6 данной Конвенции <*>; -------------------------------- <*> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Голдер против Соединенного Королевства" от 21 февраля 1975 г., Series A, N 18.

- дело А. Б. против Нидерландов (A. B. v. Netherlands), рассмотренное ЕСПЧ 29 января 2002 г., жалоба N 37328/97, которое по своим фактическим обстоятельствам в аспекте переписки заключенного с адвокатом идентично делу Голдера. Более того, по данному делу лицо, представлявшееся адвокатом осужденного А. Б., в прошлом само отбывало срок уголовного наказания в этом же пенитенциарном учреждении, где находился в момент переписки заключенный А. Б. Этот участник переписки официально не представлял интересы А. Б. в качестве защитника-адвоката по его уголовному делу. Он (бывший заключенный, который в переписке представлялся адвокатом) лишь ставил на своих конвертах, адресованных заключенному А. Б. в места лишения свободы, пометку "письмо адвоката клиенту". Даже и в этом случае ЕСПЧ усмотрел нарушение права А. Б. на переписку в соответствии со статьей 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод <*>; -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2002. N 1. С. 24 - 25.

- дело Кэмбелл и Фел: подданные Соединенного Королевства Кэмбелл и Фел были заключены под стражу и обвинялись в дисциплинарных правонарушениях в связи с участием в сидячей забастовке. Им было отказано в просьбе проконсультироваться с солиситором. В конечном итоге они получили доступ к солиситору, но им было разрешено проконсультироваться с ним только в присутствии и в пределах слышимости сотрудника тюремной администрации. ЕСПЧ, выявив нарушение в данном случае положений части 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, постановил, что отсутствие конфиденциальных контактов между адвокатом и клиентом равносильно нарушению права на доступ к правосудию <*>; -------------------------------- <*> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Кэмбелл и Фел против Соединенного Королевства" от 28 июня 1984 г., Series A, N 80.

- дело Оджалана против Турции (Ocalan v. Turkey), рассмотренное ЕСПЧ 12 марта 2003 г., жалоба N 46221/99, которое аналогично делу Кэмбелл и Фел. У обвиняемого Оджалана также не было возможности беседовать с адвокатом наедине, без того, чтобы их беседы не были слышны тюремной охране. ЕСПЧ расценил это как нарушение подпункта "с" пункта 3 статьи 6 Европейской Конвенции, которая гарантирует каждому обвиняемому право защищать себя посредством выбранного защитника <*>; -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 8. С. 25.

- дело М. М. против Королевства Нидерландов (M. M. v. Netherlands), рассмотренное ЕСПЧ 8 апреля 2003 г., жалоба N 39339/98, фабула которого была такова: М. М., будучи адвокатом своего клиента, находящегося в предварительном заключении, познакомился с его супругой - очаровательной С., которая сообщила своему мужу о том, что адвокат домогался ее сексуально. Муж сообщил об этом в полицию, которая в свою очередь поставила в известность прокурора. С. было предложено подсоединить к ее телефону записывающее устройство для фиксирования всех входящих звонков, поступающих от адвоката. Сотрудники полиции прибыли к С. домой с тем, чтобы подключить записывающее устройство к ее домашнему телефону и показать, как оно работает. Они посоветовали ей перевести разговор с адвокатом на тему сексуальных домогательств. Впоследствии сотрудники полиции забрали с собой записи нескольких телефонных переговоров. Адвокат был осужден за сексуальное домогательство. Апелляционный суд также признал адвоката виновным за сексуальное домогательство. В своем решении суды вообще не основывались на записях вышеуказанных телефонных переговоров как доказательствах по делу. После вступления приговора в законную силу осужденный адвокат М. М. обратился с жалобой в ЕСПЧ, оспаривая законность вышеописанных действий полиции, связанных с прослушиванием его телефонных переговоров с женой своего подзащитного. ЕСПЧ по данному делу пришел к выводу, что властями Нидерландов были допущены нарушения положений статьи 8 Европейской Конвенции. Аргументацией явилось следующее: "тот факт, что сотрудники полиции предложили С. записывать телефонные переговоры с адвокатом ее арестованного мужа по данному делу, никем не оспаривался. Сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону С., дали ей указание, как им пользоваться, предложили С. перевести разговор на тему сексуальных приставаний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия. В этой связи имело место вмешательство "публичных властей" в право заявителя на уважение его корреспонденции". В то же время ЕСПЧ не присудил заявителю М. М. компенсацию морального вреда, но вынес решение о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством <*>. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2003. N 9. С. 33 - 34.

В-третьих, согласно абзацу второму ч. 3 ст. 8 Федерального закона N 63-ФЗ от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полученные в ходе проведения ОРМ сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. В-четвертых, допустим, что если бы на основании представленных данных, полученных в ходе этого ОРМ, адвокатская палата в отношении первого защитника обвиняемой вынесла решение о прекращении его статуса адвоката, а последний бы обжаловал это решение в суд, то тогда бы получился "двойной" стандарт правовой оценки одних и тех же фактических обстоятельств, как доказательств. С одной стороны, эти материалы ОРД являлись недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины арестованной обвиняемой и не могли быть положены в основу обвинительного приговора в отношении нее. С другой стороны, по версии прокуратуры, эти материалы должны служить надлежащим доказательством в другой сфере правоотношений, которые регламентируются Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ст. 55 ГПК РФ. Представляется, что такой "двойной" подход недопустим, поскольку он не способствует укреплению единого принципа законности в уголовном и гражданском процессах, в сфере ОРД и законодательства об адвокатуре. Не случайно многие суды (судьи) порой отказывают органам, осуществляющим ОРД, санкционировать такие ОРМ, которые прямо не предусмотрены Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", но в то же время предусмотрены ч. 3 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Видя взаимную несогласованность этих двух федеральных законов, судьи по своему усмотрению отдают предпочтение положениям то одного, то другого федерального закона. Целесообразно, чтобы сам законодатель обратил внимание на эту проблему, внеся соответствующие коррективы в каждый из этих двух законов, учитывая изложенную выше практику ЕСПЧ, дав на законодательном уровне понятие конфиденциальности встреч адвоката со своим доверителем в аспекте положений п. 5 ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. В-пятых, допрос арестованной обвиняемой с участием нового адвоката по обстоятельствам ее конфиденциальной беседы с первым защитником не входил в предмет доказывания по ее обвинению. В связи с этим в ходе данного допроса нарушались положения ст. 73 УПК РФ, определяющей предмет доказывания по уголовным делам. В-шестых, в отношении первого адвоката уголовное дело по обстоятельствам его конфиденциальной встречи со своей подзащитной согласно положениям ст. ст. 146, 447 и 448 УПК РФ не возбуждалось. При таких обстоятельствах допрос бывшей подзащитной даже с участием нового адвоката по обстоятельствам конфиденциальной встречи с первым адвокатом является юридически ничтожным и незаконным следственным действием. В-седьмых, при проведении данного ОРМ можно усмотреть нарушение положений ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", где сформулированы задачи ОРД. Часть 2 ст. 5 этого Закона устанавливает: "не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом". Сама ОРД не предназначена для решения тех задач, которые преследовал проведенный в следственном изоляторе оперативный эксперимент в ракурсе выявления взаимоотношений адвоката со своей подзащитной и тайного прослушивания обсуждения ими в ходе конфиденциального свидания тактики защиты от обвинения. В-восьмых, согласно положениям ст. 3 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" все решения, в том числе представления прокурора, должны быть законными, обоснованными и мотивированными, чего нельзя сказать применительно к рассматриваемому случаю. Подводя краткий итог всему вышеизложенному, представляется, что вопросы, затронутые в настоящей статье, окажут определенную помощь практическим работникам в надлежащем применении законодательства и обеспечении единства судебно-следственной практики.

Название документа