Противодействие легализации преступных доходов с учетом рекомендаций ФАТФ

(Камынин И.)

("Законность", 2005, N 4)

Текст документа

ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ С УЧЕТОМ

РЕКОМЕНДАЦИЙ ФАТФ

И. КАМЫНИН

И. Камынин, старший прокурор управления правового обеспечения Генеральной прокуратуры РФ.

Международная группа по разработке финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ) занимает ведущее место в системе международного сотрудничества. Эта организация включает в себя 33 члена: 31 страна и правительства, две международные организации и более 20 наблюдателей. Российская Федерация стала полноправным членом ФАТФ в 2002 г.

Разработанные ФАТФ рекомендации направлены на реализацию международных стандартов в области проведения политики по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Они обязательны для всех стран-участниц, а также для основных субъектов экономической деятельности. Их выполнение обеспечивается возможным применением со стороны ФАТФ экономических санкций к тем территориям и юрисдикциям, которые не выполняют принятых на себя обязательств.

Деятельность ФАТФ получила поддержку со стороны ряда влиятельных международных организаций. Среди них такие, как Международный валютный фонд, Всемирный Банк, Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

В 2003 г. ФАТФ разработала и в настоящее время активно внедряет новые 40 рекомендаций. Их главная особенность в том, что они адресованы финансовым учреждениям, а также отраслям бизнеса и профессиям в нефинансовой сфере и еще более усиливают меры, направленные на противодействие легализации преступных доходов.

Обзор наиболее важных рекомендаций ФАТФ лучше всего начать с обсуждения каждой из них, обращая особое внимание на их применимость в условиях действующей правовой системы. Одновременно попытаюсь высказать свою точку зрения относительно тех рисков, с которыми сопряжена деятельность по реализации новых рекомендаций ФАТФ.

Первый такой риск связан с обеспечением интересов предпринимателей и иных лиц на этапе установления деловых отношений между финансовыми учреждениями и другими коммерческими структурами. Соответствующая рекомендация ФАТФ (N 5) требует, чтобы финансовые учреждения проявляли меры должной осмотрительности при работе с клиентами. Такие меры должны включать в себя действия по установлению и проверке клиентов на разных стадиях совместной экономической деятельности. Причем соответствующие проверки следует проводить не только во время оформления юридических отношений между клиентом и банком, но также и по прошествии определенного времени после начала делового сотрудничества. Основанием для этого может служить лишь наличие у финансовых учреждений сомнений относительно достоверности или адекватности ранее полученных сведений.

Очевидно, что в данном случае наблюдается явное несоответствие объема прав и интересов сторон гражданско-правового договора, поскольку одна из них (финансовое учреждение) получает преимущество, позволяющее ей устанавливать дополнительные ограничения для другой стороны, тем самым нарушая непрерывный ход обычного бизнеса.

Потенциальную угрозу для наименее защищенных участников представляет рекомендация N 6 ФАТФ, в соответствии с которой в том случае, если финансовое учреждение не может выполнить обязательные требования по проверке необходимых сведений о клиенте, оно должно прекратить деловые отношения. Предоставляя такое право лишь одной стороне, которая фактически может в одностороннем порядке расторгнуть условия договора, действие указанной рекомендации может привести к значительным финансовым потерям со стороны других контрагентов, которые к тому же будут лишены возможности обратиться в суд с иском о возмещении ущерба вследствие ненадлежащего исполнения одной из сторон договора своих обязательств.

В том же ряду стоит проблема обеспечения прав субъектов экономической деятельности при реализации финансовыми учреждениями рекомендации о необходимости выяснения прав собственности клиента, структуры контроля над такой собственностью и в конечном итоге определении выгодоприобретателя. Исходя из того что некоторые такие вопросы включаются в круг конфиденциальной информации, предложенные меры могут существенно затронуть интересы клиентов финансовых учреждений из-за внесудебного порядка получения сведений, составляющих коммерческую тайну. Более того, никто не может гарантировать исключения возможности передачи такой информации потенциальным конкурентам, действующим на том же рынке товаров, работ и услуг, что и основной клиент финансового учреждения.

Главная особенность новых 40 рекомендаций ФАТФ - сформулированные ими требования, предъявляемые к нефинансовым бизнесам и профессиям. В основном они касаются соблюдения мер должной осмотрительности и обеспечения сохранности записей и документов. В контексте новых положений интересы участников предпринимательской деятельности напрямую затрагиваются деятельностью агентов по недвижимости, адвокатов, нотариусов и иных независимых лиц, оказывающих юридические услуги. Это выражается в том, что указанные лица в случаях, когда их деятельность направлена на оказание услуг предпринимателям по управлению их деньгами, имуществом, банковскими счетами, покупке и продаже имущества, должны быть включены в систему противодействия легализации преступных доходов.

Например, в соответствии с рекомендацией N 16 адвокаты, нотариусы, другие независимые лица, оказывающие юридические услуги, и бухгалтеры обязаны сообщать о подозрительных операциях, когда они от имени или по поручению клиента (руководителя коммерческого образования) участвуют в финансовых операциях. Указанная же деятельность может выражаться в форме создания, управления, покупки и продажи предприятий и в иных формах. В данной ситуации усматривается наличие определенного риска для предпринимателей, которые получают в лице юридических поверенных и агентов дополнительных контролеров. Между тем, с другой стороны, такие лица должны действовать в рамках тех поручений и указаний, которые они получают от своих патронов. Однако в рекомендациях ничего не сказано о дополнительных юридических мерах, снижающих степень риска для хозяйствующих субъектов.

Что же можно наблюдать в нашем национальном законодательстве после внесения 28 июля 2004 г. изменений и дополнений в Федеральный закон РФ от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", которые вступили в силу 31 августа 2004 г.

Несомненно, поправки направлены на реализацию некоторых (но, к сожалению, не всех) рекомендаций ФАТФ. Можно предположить, что в последующем эксперты ФАТФ предъявят нам обоснованные требования, заключающиеся в необходимости более полного охвата в национальном законодательстве большинства рекомендаций.

В самом Законе есть положения, являющиеся по своему содержанию неопределенными и в целом снижающие уровень гарантий прав хозяйствующих субъектов. Некоторые из новелл изложены вне системного понимания новых рекомендаций ФАТФ.

Обнаруживается некоторое расхождение обязательных требований ФАТФ с положениями Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Согласно международным требованиям (рекомендация N 5) финансовые учреждения не должны вести анонимных счетов. Иными словами, устанавливается запрет на ведение анонимных счетов в деятельности финансовых учреждений.

В п. 5 ст. 7 Федерального закона (в новой редакции) также устанавливается запрет на открытие счетов (вкладов) на анонимных владельцев, однако в другом пункте (5.2) он трансформируется. В соответствии с ним кредитные организации получают право самостоятельно принимать решения о том, заключать им договор банковского счета (вклада) или нет в случаях непредставления физическим или юридическим лицом документов, необходимых для их идентификации.

Таким образом, абсолютный запрет на ведение банковских счетов с анонимными владельцами, содержащийся в требованиях ФАТФ, в национальном законодательстве не получил полного, адекватного отражения. В этой связи со стороны экспертов ФАТФ могут быть предъявлены обоснованные претензии.

В противовес установленным ФАТФ процедурам (рекомендация N 5) российский Закон (п. 1 ст. 7) предусматривает необходимость установления лишь некоторых регистрационных процедур, на основании которых может быть произведена идентификация юридического лица. Вопросы определения структуры собственности таких юридических лиц и отношение к данной собственности клиентов финансовых учреждений не входят в предмет регулирования этого Закона.

Особо следует отметить, что в вышеназванной рекомендации ФАТФ не только говорится о необходимости идентификации клиентов финансовых учреждений, но также устанавливается обязанность проводить проверки личности клиентов. В нашем законодательстве нет положений, регламентирующих порядок проверок личности клиентов кредитными организациями.

Кроме того, в силу различного толкования понятия "выгодоприобретатель", согласно нормам национального законодательства и международного права, на практике могут возникнуть сложности при определении круга лиц, в отношении которых должны осуществляться меры должной осмотрительности. Такую неопределенность важно устранить, внеся изменения и дополнения в гражданское законодательство, и согласовать эти положения с законодательством о противодействии легализации преступных доходов.

Принятие решения финансовым учреждением об отказе в проведении операций и закрытии счетов в соответствии с действующим законодательством обуславливается отсутствием по местонахождению юридического лица его постоянно действующего органа управления и иных лиц, имеющих право действовать от имени юридического лица. Несомненно, это правовое основание нуждается в корректировке, поскольку в данном виде оно сохраняет возможность для злоупотреблений со стороны недобросовестных сотрудников финансовых учреждений.

Измененная редакция ст. 7 Закона обязывает организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, идентифицировать всех лиц, находящихся на их обслуживании. Между тем неясно, к каким лицам должны применяться меры осмотрительности: к тем из них, кто уже определенное время обслуживается в организации, либо к тем, с кем отношения по обслуживанию находятся в стадии оформления. А эксперты ФАТФ прямо заявляют, что для осуществления мер должной осмотрительности по отношению к клиентам, которые уже обслуживаются в организации, должны соблюдаться следующие условия.

Первое - подозрение в отмывании денег или финансировании терроризма. Второе - наличие у финансового учреждения сомнений в достоверности или адекватности ранее полученных данных относительно идентификации. И третье условие - проведение клиентами разовых сделок сверх установленного порогового значения.

Кроме того, поправки в законодательство о противодействии легализации преступных доходов не раскрывают сути наиболее важных аспектов, затрагивающих интересы участников экономической деятельности. Предоставляя право финансовым учреждениям принимать необходимые меры по установлению (идентификации) клиентов и выгодоприобретателей и их проверке, законодатель оставил без внимания вопрос о сроках таких проверок.

Напротив, рекомендации ФАТФ предписывают завершать проверку клиентов так скоро, как практически целесообразно после установления деловых отношений. Важным условием для принятия решения о проведении ускоренной проверки служит выполнение цели обеспечения непрерывного хода обычного бизнеса и наличие эффективной системы управления рисками отмывания денег. В рекомендации N 5 содержится установка о том, что меры должной осмотрительности, связанные с проверкой существующих клиентов, должны завершаться в подобающие сроки.

Безусловно, на законодательном уровне необходимо добиться нормативного закрепления того, чтобы проводимая финансовыми учреждениями проверка клиентов не влияла на ход непрерывного процесса бизнеса. Следовало бы, на наш взгляд, установить масштаб, за пределы которого финансовая организация не сможет выходить, и на основе этого сформулировать меры правовой защиты. К сожалению, в действующем российском законе таких положений нет.

Между тем отмеченные законодательные положения должны включать в себя комплекс правовых предписаний, позволяющих хозяйствующим субъектам обращаться в суд в случае длительного непринятия решения финансовым учреждением о начале деловых отношений без какого-либо объяснения. Они также должны получить право требовать от виновной стороны возмещения понесенных убытков (включая упущенную выгоду). Основанием для этого может служить вывод суда о том, что длительное непринятие финансовым учреждением решения об открытии банковских и иных счетов, непроведение по ним операций без видимых причин, а также другие нарушения повлияли на обычный порядок ведения бизнеса.

Следует также напомнить, что в соответствии с 5-ой рекомендацией ФАТФ финансовым учреждениям предписана обязанность не открывать счета, не начинать деловых отношений (а в случае их существования - прекратить) и не совершать каких-либо операций, когда ими не могут быть исполнены требования ФАТФ об установлении клиента и его проверке.

Эта проблема имеет иной угол зрения. В рекомендациях ФАТФ сказано, что финансовое учреждение в случае невозможности получения необходимых сведений о клиенте и проведении в отношении его проверки может рассмотреть вопрос о целесообразности направления информации о подозрительной сделке. Наш законодатель выбрал более радикальный вариант. Согласно п. 13 ст. 7 Федерального закона кредитные организации обязаны не только фиксировать случаи отказа от заключения договоров банковского счета (вклада) и проведения операций по ним, но не позднее рабочего дня представлять уполномоченному органу соответствующие сведения.

Думается, такое решение ошибочно, выходит за рамки предложенных рекомендаций и, следовательно, должно подвергнуться переосмыслению. Для этих целей нужно внести соответствующие поправки в действующее законодательство. За основу следует взять рекомендации ФАТФ, определяющие, что финансовые учреждения и их должностные лица при осуществлении мер должной осмотрительности и в ходе осуществления своих полномочий по направлению информации в специальный орган должны действовать добросовестно. Таким образом, международное законодательство не исключает ответственности таких лиц при наличии серьезных оснований полагать, что они действовали недобросовестно.

Полностью не учтена в Законе рекомендация N 6, формулирующая обязанность финансовых учреждений осуществлять повышенные меры должной осмотрительности к политически зависимым лицам. К ним относятся лица, которые выполняют значительные государственные функции, например главы государств или правительства, крупные политики, крупные правительственные, судебные или военные чиновники и ряд иных лиц (словарь терминов, используемых в рекомендациях ФАТФ).

Главный компонент системы мер должной осмотрительности - механизм установления источника благосостояния и денежных средств таких политически зависимых лиц. Отсутствие должного правового регулирования в этом вопросе, безусловно, вызовет наиболее жесткую критику со стороны экспертов ФАТФ. Такой вывод следует из констатации обязательности требований ФАТФ к странам-участницам при регулировании отношений финансовых учреждений с политически зависимыми лицами.

При регулировании отношений с банками-нерезидентами действующее законодательство обращает внимание на следующие моменты.

Во-первых, закон устанавливает запрет на отношения с банками-нерезидентами, которые не имеют постоянно действующих органов управления (п. 5 ст. 7). Во-вторых, банкам вменяется в обязанность не вступать в отношения также с теми банками-нерезидентами, в отношении которых есть информация, что их счета используются банками, не имеющими постоянно действующих органов (п. 5.1 ст. 7).

Рекомендация N 7 ФАТФ в части регулирования отношений с банками-нерезидентами значительно шире В ней говорится о необходимости получать сведения о характере бизнеса респондента, его репутации, а также информации о проводимых расследованиях в отношении данного учреждения со стороны регулирующих органов. Перед началом совершения операций с банками-нерезидентами, в соответствии с указанной рекомендацией ФАТФ, необходимо получить разрешение от руководства. Обозначенные требования ФАТФ в нашей стране не выполнены.

Требования по мерам должной осмотрительности, применяемые к адвокатам, нотариусам и другим независимым лицам, оказывающим юридические услуги (рекомендация N 12), нашли частичное отражение в нашем законодательстве. Их общее описание содержится в новой редакции статьи 7.1 Закона. Между тем иные специальные законы, регулирующие деятельность адвокатов, нотариусов и других юридических посредников, не подверглись соответствующим изменениям и дополнениям, что снижает степень достаточности принятых на законодательном уровне мер. До тех пор пока не будут предприняты всеохватывающие шаги, новые положения законодательства не будут в должной степени обеспечены и в основе своей станут декларативными.

Название документа