Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами

ОПЕРАТИВНАЯ ИНФОРМАЦИЯ: ПРОИСХОЖДЕНИЕ И СООТНОШЕНИЕ С ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМИ

Е. А. ДОЛЯ

Доля Евгений Афанасьевич, профессор Академии ФСБ России, кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматривается проблема происхождения оперативной информации, формулируется вывод о невозможности ее существования в готовом виде, отстаивается идея ее формирования.

Ключевые слова: оперативно-розыскная информация, получение, добывание, собирание, формирование оперативной информации.

Operative information: origin and correlation with the evidence Ye. A. Dolya

The problem of the origin of intelligence, to draw conclusions about the impossibility of its existence as a finished product, advocates the idea of its formation.

Key words: operatively-search information, obtaining, procuring, collection, creation of operational information.

Потребность в расширении возможностей использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - результаты ОРД) <1> носит объективный характер. Обеспечение успешного раскрытия, расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях без использования результатов ОРД весьма затруднительно. -------------------------------- <1> Под результатами ОРД в статье будут пониматься сведения, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, имеющие значение для этого вида деятельности. В связи с этим в дальнейшем словосочетания "результаты ОРД", "оперативная информация", "оперативно-розыскная информация", "оперативные данные" будут употребляться как синонимы.

В настоящее время в теории и практике оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности господствует представление, согласно которому результаты ОРД могут при определенных условиях стать уголовно-процессуальными доказательствами. Именно оно лежит в основе некоторых концепций, авторы которых исходят из возможности использования результатов ОРД в доказывании напрямую (признавая их в качестве доказательств) либо путем их легализации, трансформации, преобразования, интерпретации, придания уголовно-процессуальной формы. Анализ таких концепций показывает, что независимо от того, как в них предлагается использовать результаты ОРД в доказывании (напрямую или с определенными оговорками), их существо в конечном итоге остается одним и тем же - признание за результатами ОРД доказательственного значения <2>. Таким образом, результаты ОРД отождествляются с уголовно-процессуальными доказательствами. Предложен и иной взгляд на решение этой проблемы. В соответствии с ним результаты ОРД могут послужить лишь основой для формирования доказательств в уголовном процессе, но сами по себе доказательствами не являются <3>. -------------------------------- <2> Подробнее об этом см.: Доля Е. А. Анализ наиболее распространенных концепций по проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Современная Россия: реалии и перспективы: Научные труды ИМПЭ им. А. С. Грибоедова. М., 2004. С. 147 - 161; Он же. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М.: Проспект, 2009. С. 236 - 278. <3> См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 35 - 36, 64, 90; Он же. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М.: Проспект, 2009.

Отсутствие в теории единого подхода к решению рассматриваемой проблемы не могло не сказаться и на соответствующем нормативном правовом регулировании. В действующем законодательстве, подзаконных актах нашел отражение практически весь спектр решений, содержащихся по этой проблеме в теории. Причины столь противоречивого решения проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, их отождествления с доказательствами в значительной мере обусловлены ошибочной трактовкой происхождения (возникновения) оперативных данных (оперативной информации) и доказательств. В настоящее время в теории оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности распространено представление, согласно которому оперативная и доказательственная информация получается, добывается, собирается путем проведения соответственно оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) и следственных (судебных) действий. Так, А. Шумилов, объясняя происхождение оперативной информации, полагает, что образующие ее содержание фактические данные получаются "путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, включая поиск, обнаружение и закрепление (фиксацию) фактических данных в соответствующих оперативно-служебных документах" <4>. Аналогичная картина и в теории уголовного процесса, где подавляющее большинство авторов разделяют позицию, согласно которой доказательства собираются путем их обнаружения, рассмотрения и процессуального оформления <5>. -------------------------------- <4> Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: Учебник для вузов. М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2006. С. 313 - 314. <5> См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. Т. 1. С. 302; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1973. С. 300, 367; Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало-М, 2004. С. 221.

Сторонники приведенных трактовок получения, собирания, добывания оперативных данных и уголовно-процессуальных доказательств вольно или невольно, но исходят из их существования в готовом виде. Действительно, получить, добыть, собрать можно лишь то, что уже существует. Нельзя получить, добыть, собрать то, чего еще нет. Идея объективного существования оперативных данных и доказательств в полной мере согласуется с представлением, согласно которому носителями сведений являются процессы, предметы <6>. Однако сторонники этой идеи не учитывают, что признание объективного существования оперативной информации, доказательств равнозначно отождествлению их с процессами, предметами, следами <7> и в силу этого является ошибочным. -------------------------------- <6> См.: Ульянова Л. Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России: Учебное пособие. М., Городец, 2008. С. 99. <7> Такое отождествление допускают, например, С. Овчинский и З. Асатрян. См.: Овчинский С. С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А. С. Овчинского и В. С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 39; Асатрян З. А. Оперативная информация как результат оперативно-розыскного познания. Научный портал ВНИИ МВД России. М., 2010. N 2 (10). С. 92.

Объективно существуют не сведения (информация), а процессы, предметы, следы и их свойства, состояния. Сведения (информация) имеют объективное содержание, но они всегда субъективны по форме, поскольку представляют собой результат отражения в сознании познающего субъекта. Поэтому оперативные данные, доказательства (сведения) соответственно в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности (равно как и в любой другой социальной системе) - это всегда единство объективного содержания (отраженного факта, обстоятельства) и субъективной формы (отражение в сознании конкретного субъекта) <8>. Информация, сведения о процессах, предметах, следах может появиться только в результате их восприятия человеком и выражения им в устной или письменной форме результатов этого восприятия. Вне системы "объект - его восприятие познающим субъектом (в ходе которого в сознании субъекта формируется мысленный образ воспринятого объекта) - устное или письменное изложение познающим субъектом сведений о мысленном образе воспринятого объекта" информация в социальных системах не возникает. -------------------------------- <8> Применительно к уголовно-процессуальной деятельности это важнейшее методологическое положение сформулировано В. Я. Дороховым. См.: Дорохов В. Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. N 9. С. 113.

При производстве соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, следственных (судебных) действий оперативные работники, следователи (судьи) воспринимают не содержащуюся в процессах, предметах, фактах, следах информацию, сведения (ибо таковых там нет), а сами эти процессы, предметы, факты, следы (их свойства, состояния). Будучи разновидностью социальной формы движения материи, информация (сведения о процессах, предметах, следах) формируется в результате психического отражения человеком окружающего мира (процессов, предметов, фактов, следов), а не восприятия информации, сведений, содержащихся в процессах, предметах, фактах, следах. Информация, сведения - это не окружающая нас объективная действительность, а мысленный образ этой действительности, средство и результат ее чувственного познания. Исходить из объективного существования оперативной информации и доказательств - значит приписывать действительности свойства, которыми она не обладает, а следовательно, обрекать себя на неизбежные трудности и ошибки в последующих умозаключениях о ней, ее законодательном регулировании, практических действиях по работе с ней. Представление об объективном существовании оперативных данных и доказательств исключает саму постановку вопроса об их происхождении (возникновении). При этом за пределами соответствующих видов деятельности и вне поля зрения субъектов познания оказываются основные, системообразующие части деятельности, при реализации которых и происходит формирование оперативной и доказательственной информации. Применительно к оперативной информации за пределами процесса ее формирования при таком подходе оказывается деятельность, связанная, например, с выделением оперативным работником в процессе негласного обследования помещения обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела оперативного учета, формирование на этой основе в его сознании их мысленных образов, сведения о которых и образуют оперативную информацию. В основе ошибочного представления о том, что носителями информации (сведений) являются процессы, предметы, следы, что информация (сведения) существует объективно в "предметах", "следах", что она "получается", "добывается" либо "собирается", лежит отождествление психического отражения человеком окружающей действительности с отражением как всеобщим свойством, которым обладает вся материя. Рассматриваемое отождествление затеняет активную роль познающих субъектов (оперативного работника, следователя, судьи) и других субъектов, в сознании которых в процессе психического отражения ими фактов и обстоятельств происходит формирование мысленных образов тех из них, сведения о которых и образуют соответствующую информацию (оперативную, доказательственную). В результате сложный реальный процесс формирования информации подменяется простым обнаружением и восприятием указанными субъектами уже объективно существующих сведений (информации). Под воздействием предписанной нормативными правовыми актами целенаправленной, активной деятельности сознания указанных субъектов в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий, следственных (судебных) действий осуществляется чувственное познание значимых для рассматриваемых видов деятельности фактов и обстоятельств посредством формирования (создания) соответствующих сведений об этих фактах и обстоятельствах. Именно в результате происходящего при этом целенаправленного, облаченного в надлежащую правовую форму, активного психического отражения этими субъектами непосредственно или опосредствованно воспринимаемых ими значимых фактов и обстоятельств осуществляется переход (скачок) от этих фактов и обстоятельств к соответствующим мысленным образам, а затем и сведениям о них, которые и образуют содержание оперативных данных и доказательств. С учетом отмеченного и в настоящее время представляется крайне актуальным не только для уголовно-процессуальной, но и оперативно-розыскной деятельности вывод В. Дорохова, согласно которому "глубиной познания и учета особенностей содержания и формы образов, используемых в уголовно-процессуальной деятельности, определяется уровень правового регулирования понятия доказательства и всего процесса доказывания (познания)" <9>. -------------------------------- <9> Дорохов В. Я. Общее понятие доказательства в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 10. Этот вывод имеет существенное значение для всех видов правовой деятельности.

Формирование в ходе проведения ОРМ оперативных данных, основу которых образует непосредственное чувственное познание оперативным работником фактов и обстоятельств, могущих иметь значение для дела оперативного учета и доступных непосредственному восприятию только в условиях их производства, можно выразить в виде схемы. Структурно она будет выглядеть следующим образом: структурирование сознания оперативного работника и других участников (создание у них установки) при подготовке ОРМ (и в начале его проведения) на выделение и восприятие в условиях мероприятия только тех фактов и обстоятельств, которые могут иметь значение для дела оперативного учета; восприятие участниками ОРМ указанных фактов и обстоятельств, доступных непосредственному восприятию в условиях проводимого мероприятия; формирование в их сознании мысленных образов этих фактов и обстоятельств; отражение сведений о них в соответствующем оперативно-служебном документе. Применительно к этой группе ОРМ источниками оперативной информации выступают оперативный работник и другие субъекты оперативно-розыскной деятельности, участвовавшие в проводимых мероприятиях, непосредственно воспринимавшие в условиях их производства факты и обстоятельства, могущие иметь значение для дела оперативного учета, и изложившие сведения о них в соответствующих оперативно-служебных документах. Формирование оперативных данных в ходе ОРМ, основу которых составляет чувственное опосредствованное познание оперативным работником фактов и обстоятельств, значимых для дела оперативного учета, осуществляется по иной схеме. Например, при опросе она будет включать: постановку оперативным работником опрашиваемому лицу вопросов, ориентирующих его на вспоминание фактов и обстоятельств, воспринятых им лично или со слов других лиц, имеющих значение для дела оперативного учета; создание опрашиваемым лицом мысленных образов этих фактов и обстоятельств и сообщение сведений о них в устной форме оперативному работнику; восприятие указанных сведений оперативным работником и создание на их основе в его сознании мысленных образов тех фактов и обстоятельств, о которых сообщило опрашиваемое лицо; выделение оперативным работником из этих образов тех, которые могут иметь значение для дела оперативного учета; отражение сведений о них в документе, составленном по результатам опроса. Источником оперативной информации в рассмотренном примере будет опрошенное лицо. Таким образом, формирование оперативным работником при производстве ОРМ оперативной информации осуществляется в ходе чувственного непосредственного и опосредствованного познания им значимых для дела оперативного учета фактов и обстоятельств. Вне формирования оперативным работником указанной информации (сведений) познание в процессе оперативно-розыскной деятельности фактов и обстоятельств, могущих иметь значение для дела оперативного учета, невозможно. С учетом изложенного более правильно и точно процесс образования оперативной информации следует именовать не получением, добыванием, собиранием, а формированием оперативной информации. Это предложение не является простой терминологической новацией и не сводится к простой замене терминов. Оно затрагивает само существо оперативно-розыскной деятельности. С его помощью становится возможным глубже проникнуть в ее содержание, точнее раскрыть и выразить процесс возникновения оперативной информации, проследить обусловленность доброкачественности формируемой оперативной информации соблюдением правового положения лиц, являющихся ее источником, показать действительную роль и значение оперативно-розыскной формы в происхождении оперативной информации. В тесной связи с проблемой происхождения оперативной информации находится и решение вопроса о ее достоверности. Является ли достоверность ее существенным признаком, неотъемлемым атрибутом? В теории оперативно-розыскной деятельности распространено представление, согласно которому достоверность - одно из требований, которому должна отвечать оперативная информация <10>. Это представление ошибочно. Достоверность нельзя рассматривать в качестве атрибута оперативной информации, а следовательно, и предъявлять это требование к ней. Формирование оперативной информации осуществляется в ходе чувственного познания, которому в оперативно-розыскной и контрразведывательной деятельности соответствует проведение ОРМ. Возможности чувственного познания, как известно, ограничены. Оперативную информацию сначала нужно сформировать (согласно общепринятой терминологии - собрать, добыть, получить) и только после этого в результате ее проверки можно судить о ее соответствии или несоответствии действительности. Поэтому требование достоверности в понятие оперативной информации (равно как и любой другой социальной информации) не входит <11>. -------------------------------- <10> См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К. К. Горянинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 622; Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник для юридических вузов / Под ред. В. Б. Рушайло. 4-е изд., стер. СПб.: Лань, 2002. С. 558. Аналогичное положение сложилось и в теории уголовного процесса, где значительное число специалистов включают достоверность в понятие доказательства. <11> При включении требования достоверности в понятие оперативной информации не учитывается еще одно важное обстоятельство. На практике в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности используется и недостоверная оперативная информация.

Рассматриваемый вопрос имеет не только теоретическое, но и прикладное значение. От того или иного его решения зависит установка, которой будут руководствоваться оперативные работники при подготовке и проведении ОРМ. Ориентация оперативных работников на получение в рамках ОРМ оперативной информации, отвечающей требованию достоверности (а именно это будет иметь место, если они будут руководствоваться представлением, что достоверность - обязательный признак формируемой информации), равнозначна постановке перед ними недостижимой цели. Следование этому требованию на практике может обернуться стремлением оперативных работников получать достоверную оперативную информацию, не выходя за пределы проводимого ОРМ, во что бы то ни стало, любой ценой. Такая установка может привести и в некоторых случаях приводит к крайне негативным последствиям - отступлению от принципа законности, нарушению прав и свобод граждан. Понимание происхождения оперативной и доказательственной информации является ключом и к правильному решению вопроса о соотношении результатов ОРД и доказательств. Без ответа на этот вопрос невозможно не только надлежащее формирование результатов ОРД, но и обоснованное, законное их использование в доказывании по уголовным делам. Как отмечалось выше, доминирующее в настоящее время в теории и на практике представление о возможности использования результатов ОРД в доказывании путем их легализации, трансформации, преобразования, интерпретации, придания уголовно-процессуальной формы основывается на ошибочной посылке объективного существования результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств. Именно такое искаженное понимание происхождения оперативной и доказательственной информации (ее объективного существования) ведет к отождествлению результатов ОРД и доказательств, признанию возможности придания оперативным данным доказательственного значения путем облачения их в уголовно-процессуальную форму и, как следствие, к выводу о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств <12>. -------------------------------- <12> Именно представление об объективном существовании сведений приводит к ошибочному выводу о том, что содержанием соответствующих доказательств становятся сведения, выявленные оперативно-розыскным путем, т. е. результаты ОРД. См., напр.: Зажицкий В. И. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция. 2003. N 7.

Сторонники анализируемого представления не принимают во внимание особенности предметов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, которые обусловливают и все последующие различия не только в форме, но и в содержании результатов ОРД и доказательств, предопределяют возможность и допустимые пределы их использования. Результаты ОРД отличаются от доказательств прежде всего по правовому положению их источников. Источником оперативных данных (результатов ОРД) всегда выступает субъект оперативно-розыскной деятельности (например, оперативный работник, сотрудник службы наружного наблюдения). Источником доказательств может быть только лицо, занимающее определенное правовое положение в уголовном процессе. Существенны различия и в способах формирования результатов ОРД и доказательств. Первые формируются в ходе проведения соответствующих ОРМ, вторые - в процессе производства следственных и судебных действий. Результаты ОРД могут быть получены только в присущей им оперативно-розыскной форме, доказательства формируются с помощью уголовно-процессуальной формы. Различаются доказательства и результаты ОРД и по содержанию. Если содержание первых связано только с обстоятельствами, могущими иметь значение для уголовного дела, то содержание вторых (исходя из предмета оперативно-розыскной деятельности) значительно шире. На допросе свидетель, ранее опрошенный оперативным работником, обязан сообщить следователю сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, а не для дела оперативного учета. То обстоятельство, что указанные сведения могут по содержанию совпасть, свидетельствует лишь о том, что показания свидетеля и сведения, полученные в ходе опроса, являются результатом восприятия лицом одних и тех же фактов и обстоятельств. Однако это не дает основания для отождествления указанных данных (доказательств и результатов ОРД) и тем более подмены доказательств результатами ОРД. В рассматриваемом случае показания свидетеля образуют иные данные, чем те, которые были получены в рамках предшествующего оперативного опроса этого лица. Содержание свидетельских показаний составят данные (сведения), сформированные под воздействием уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы (в иных условиях и ином порядке), что в конечном итоге не может не сказаться и на их содержании. Как свидетельствует практика, содержание, полученное в ходе опросов и допросов одних и тех же лиц, как правило, различается. Каждому содержанию соответствует своя форма. Оперативно-розыскное содержание может быть сформировано только в оперативно-розыскной форме <13>. В силу этого придать результатам ОРД доказательственное значение невозможно в принципе. По этой же причине результаты ОРД (оперативно-розыскное содержание) ни при каких условиях не могут быть преобразованы в доказательства. -------------------------------- <13> С учетом этого обстоятельства критического отношения заслуживают дополнения, внесенные ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 293-ФЗ в п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД. В соответствии с ними в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий протокол должен составляться согласно требованиям уголовно-процессуального законодательства. Подробнее об этом см.: Доля Е. Правовое значение результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы уголовного процесса // Законность. 2011. N 4. С. 16 - 22.

Таким образом, результаты ОРД и доказательства - это различные по своему происхождению, правовой природе, предназначению и допустимым пределам использования данные (сведения). Несмотря на то что результаты ОРД по своему содержанию могут совпадать с доказательствами, их отождествление и использование в качестве доказательств недопустимо. Результаты ОРД правомерно рассматривать лишь в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства.

Пристатейный библиографический список

1. Абдеев Р. Ф. Философия информационной цивилизации. М., 1994. 2. Асатрян З. А. Оперативная информация как результат оперативно-розыскного познания. Научный портал ВНИИ МВД России. М., 2010. N 2 (10). 3. Выступление Владимира Путина перед доверенными лицами. 12 февраля 2004 года. Москва. МГУ им. М. В. Ломоносова // Российская газета. 2004. 12 февр. 4. Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. 5. Доля Е. А. Анализ наиболее распространенных концепций по проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Современная Россия: реалии и перспективы: Научные труды ИМПЭ им. А. С. Грибоедова. М., 2004. 6. Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М.: Проспект, 2009. 7. Доля Е. Правовое значение результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы уголовного процесса // Законность. 2011. N 4. 8. Дорохов В. Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. N 9. 9. Дорохов В. Я. Общее понятие доказательства в советском уголовном процессе. М., 1981. 10. Дубровский Д. И. Информация и отражение // Диалектика процесса познания / Под ред. М. Н. Алексеева, А. М. Коршунова. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1985. 11. Зажицкий В. И. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция. 2003. N 7. 12. Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб., 2006. 13. Овчинский С. С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А. С. Овчинского и В. С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000. 14. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К. К. Горянинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2002. 15. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник для юридических вузов / Под ред. В. Б. Рушайло, 4-е изд., стер. СПб.: Лань, 2002. 16. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. Т. 1. 17. Суханов А. П. Информация и прогресс. Новосибирск, 1988. 18. Тавокин Е. П. Информация как научная категория // СОЦИС. 2006. N 11. 19. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1973. 20. Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало-М, 2004. 21. Ульянова Л. Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России: Учебное пособие. М.: Городец, 2008. 22. Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: Учебник для вузов. М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2006. 23. Юзвишин И. И. Основы информациологии: Учебник. М., 2001.

Название документа