О соотношении понятий "оперативно-розыскная деятельность" и "оперативно-разыскная деятельность"

О СООТНОШЕНИИ ПОНЯТИЙ "ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ" И "ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ"

В. В. КРАСИНСКИЙ

Красинский В. В., доктор юридических наук, член общественного консультативного научно-методического совета при ЦИК России.

Анализируются терминологические аспекты оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации.

Ключевые слова: терминология права, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, правоохранительные органы, спецслужбы.

About a ratio of concepts "operational search activity" and "investigation and search operations" V. Krasinsky

The article examines the terminological aspects of investigatory activity.

Key words: the terminology of law, investigatory activity, investigatory measures, law enforcement agencies, special services.

В последние несколько лет все большие масштабы приобретает несогласованность в правовом регулировании и толковании терминологического аспекта оперативно-розыскной деятельности, проводимой уполномоченными государственными органами Российской Федерации. Анализ правовых актов свидетельствует о наличии значительного числа нормативных документов, в которых упоминаются "оперативно-розыскная деятельность" и "оперативно-розыскные мероприятия", с одной стороны (Федеральные законы от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности", от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), от 10.01.1996 N 5-ФЗ "О внешней разведке", от 27.05.1996 N 57-ФЗ "О государственной охране", от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", от 25.07.1998 N 128-ФЗ "О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации", от 24.06.1999 N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних", от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", от 20.08.2004 N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", от 03.12.2008 N 242-ФЗ "О государственной геномной регистрации в Российской Федерации", от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации"), и "оперативно-разыскная деятельность" в сочетании с "оперативно-разыскными мероприятиями" - с другой (Федеральные законы от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", от 01.07.2011 N 170-ФЗ "О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах", Указ Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне", Постановление Правительства РФ от 27.08.2005 N 538 "Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность") <1>. В органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органах внутренних дел, органах федеральной службы безопасности созданы оперативно-разыскной департамент, управление координации оперативно-разыскной деятельности, управление оперативно-разыскной информации, управление организации оперативно-разыскной деятельности, оперативно-разыскное управление, межрегиональные оперативно-разыскные отделы (отделения), оперативно-разыскные части <2>. -------------------------------- <1> Предметом статьи не является лингвистический анализ терминологии оперативно-розыскной деятельности. <2> В Федеральной таможенной службе действуют оперативно-розыскные отделы оперативных таможен и оперативно-розыскные отделения таможен.

С чем связана подобная двойственность? Вольное обращение с правовыми категориями и искажение формулировок федерального закона осуществлялись в ряде случаев в угоду ведомственным интересам (подгонка наименований правовых актов под названия оперативных подразделений, субъективные требования руководства некоторых правоохранительных органов к ведению делопроизводства, недостатки в работе правотворческих органов и органов юстиции при принятии и регистрации ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих оперативно-розыскную деятельность, и др.) <1>. Постепенно законы и ведомственные акты, регулирующие оперативно-розыскную деятельность, приспособили под нужды конкретных чиновников в погонах. -------------------------------- <1> В соответствии с Федеральным законом об ОРД перечень дел оперативного учета и порядок их ведения, а также организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий определяются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Данные правовые акты предусматривают механизм реализации указанного Закона.

Казалось бы, что страшного? Разница в одной букве. Но сложившаяся ситуация не настолько проста. Данная проблема выходит за рамки юридической техники и герменевтики. Во-первых, для обозначения одних и тех же понятий недопустимо использовать различные термины <1>. -------------------------------- <1> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 488.

Во-вторых, недопустимо без веских оснований отказываться от ранее используемой терминологии <1>. -------------------------------- <1> См.: Пиголкин А. С. Юридическая терминология и пути ее совершенствования // Учен. зап. ВНИИСЗ. М., 1971. Вып. 24. С. 23 - 29.

В-третьих, несоответствие юридической терминологии применительно к оперативно-розыскной деятельности может привести к неправовому ограничению конституционных прав граждан и нарушению законности в деятельности государственных органов. Защита и создание условий для реализации прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. В статье 55 Конституции РФ отмечено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. В Российской Федерации действует Закон об ОРД, в котором закреплены задачи и принципы оперативно-розыскной деятельности, перечень оперативно-розыскных мероприятий, система гарантий законности при их проведении. Поэтому не предусмотренная федеральным законом деятельность, которая ограничивает конституционные права и свободы человека и гражданина, порождает правовые последствия, аналогичные незаконным действиям государственных органов и их должностных лиц, нарушающим права и свободы граждан. Российское законодательство предусматривает проведение только оперативно-розыскной деятельности и оперативно-розыскных мероприятий. Правомерность оперативно-розыскной деятельности и соответствующих мероприятий подтверждена Определениями Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И. Г. Черновой", от 20.10.2005 N 375-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Макаренко А. М. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 29 УПК РФ и статьями 6 - 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", от 24.01.2006 N 27-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Киштыкова Д. К. на нарушение его конституционных прав статьей 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", от 08.02.2007 N 128-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мартиросяна О. Б. на нарушение его конституционных прав статьей 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", от 29.05.2007 N 417-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова К. В. на нарушение его конституционных прав статьями 15 и 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьями 48 и 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", Постановлением Конституционного Суда РФ от 09.06.2011 N 12-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова". Оперативно-розыскные мероприятия осуществляются специально уполномоченными субъектами (в настоящее время - органами внутренних дел, органами федеральной службы безопасности, органами государственной охраны, органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенными органами, оперативными подразделениями Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, органа внешней разведки Министерства обороны РФ) с соблюдением установленного порядка и при наличии законных оснований для их проведения. Полученные таким образом результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться для возбуждения уголовных дел, представляться в орган дознания, следователю или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам <1>. И наоборот, не предусмотренная Законом об ОРД деятельность не может служить основой для формирования доказательной базы при осуществлении уголовного судопроизводства. В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не подлежат использованию при производстве дознания и предварительного следствия, а также при разбирательстве уголовных дел в суде. -------------------------------- <1> Статья 89 УПК РФ; Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 268-О "По жалобе гражданина Уразова С. В. на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 92, 227, 228, 229, 255 и 355 УПК РФ и статей 6, 8 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; Приказ МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд".

Одной из важнейших гарантий, призванных защитить права и свободы граждан от произвольного и чрезмерного ограничения органами и должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, служит предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью оперативно-розыскных мероприятий. Статья 9 Закона об ОРД устанавливает основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Граждане и организации вправе обжаловать незаконную "оперативно-разыскную" деятельность спецслужб и правоохранительных органов и потребовать взыскания необходимой компенсации нанесенного вреда за нарушения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени, неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. Виновные должностные лица могут быть привлечены к ответственности. Деятельность, ограничивающая конституционные права и свободы человека и гражданина, не предусмотренная федеральным законом или нарушающая его, является преступной в соответствии с УК РФ, который содержит несколько составов преступлений, связанных с незаконным сбором или распространением информации под предлогом выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, розыска лиц и сбора сведений об угрозах безопасности государства и общества. К числу подобных преступлений, совершаемых должностными лицами (сотрудниками правоохранительных органов, работниками почты, телеграфа и телефонных станций), отнесены: нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ); нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ); нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ). Ошибочное использование словосочетаний "оперативно-разыскная деятельность" и "оперативно-разыскные мероприятия" влечет за собой целый ряд негативных последствий. Осуществление правоохранительными органами и спецслужбами пресловутой "оперативно-разыскной" деятельности может нанести ущерб законной оперативно-розыскной практике. Любой квалифицированный защитник поставит под сомнение одновременное наличие в Российской Федерации правовых режимов оперативно-розыскной и "оперативно-разыскной" деятельности, правомерность оснований и законность результатов оперативной деятельности, не предусмотренной Законом об ОРД, и обжалует подобную деятельность государства в отношении своих подзащитных (подзащитного) в суде. Предметом проверки в судах общей юрисдикции могут стать соблюдение определенного указанным Законом перечня оперативно-розыскных мероприятий; законность и обоснованность проведения "оперативно-разыскных мероприятий", в том числе тех, разрешения на проведение которых даны судом; наличие оснований, соблюдение установленных условий, порядка и сроков проведения "оперативно-разыскных мероприятий". В целях создания дополнительных гарантий законности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности нужно свести к минимуму ведомственную практику решения вопросов оперативно-розыскной деятельности в частном порядке, признать допущенные ошибки и провести скорейшую работу по их исправлению. В связи с этим предлагается: - Федеральному Собранию РФ провести анализ федеральных законов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность уполномоченных субъектов, связанных с ними законодательных актов и привести их в соответствие с Законом об ОРД; - на основании Приказа Генпрокуратуры РФ от 15.02.2011 N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности" провести проверку правовой регламентации оперативно-розыскной деятельности в части ведомственного правотворчества и правоприменения уполномоченных на ее проведение субъектов. При реализации надзорных полномочий особое внимание обратить на соответствие "оперативно-разыскных мероприятий" целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, соблюдение определенного Законом об ОРД перечня оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе осуществления "оперативно-разыскной деятельности"; - субъектам правотворчества, исказившим положения Закона об ОРД, привести содержание своих подзаконных актов в соответствие с требованиями данного Федерального закона. Предлагается проверить деятельность уполномоченных подразделений и должностных лиц аппаратов правотворческих органов в части проведения лингвистической экспертизы проектов нормативных правовых актов и правового мониторинга качества ведомственного нормотворчества; - судам общей юрисдикции усилить судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью субъектов, уполномоченных на ее проведение, в том числе за законностью и обоснованностью проведения "оперативно-разыскных мероприятий", разрешения на проведение которых даются судами; - структурные подразделения (оперативные аппараты), проводящие "оперативно-разыскную деятельность" и "оперативно-разыскные мероприятия", переименовать в соответствии с Законом об ОРД. Научный подход к основным категориям сыска, дальнейшие теоретико-правовые исследования законодательных и подзаконных актов, касающихся оперативно-розыскной деятельности, будут способствовать совершенствованию правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, формированию профессионального правопонимания руководителей и оперативных сотрудников уполномоченных государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Название документа