Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Выпуск 2. Социологическое основание института negotiorum gestio

ДОБРОВОЛЬНАЯ И БЕЗВОЗМЕЗДНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ ВНЕ ДОГОВОРНОГО ОТНОШЕНИЯ И НЕ ПО ПРЕДПИСАНИЮ ЗАКОНА

ВЫПУСК 2. СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ОСНОВАНИЕ ИНСТИТУТА NEGOTIORUM GESTIO

/"Вестник гражданского права", 2013, N 3/

Ю. С. ГАМБАРОВ

В настоящем номере журнала публикуется третья часть фундаментальной работы крупного отечественного цивилиста Юрия Степановича Гамбарова, посвященная добровольной деятельности в чужом интересе, не основанной на договоре или положениях закона. Учитывая актуальность данной проблематики в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: представительство, полномочие, деятельность в чужом интересе без поручения.

This volume of the Journal contains the third part of a fundamental study of the famous Russian scholar Yu. S. Gambarov, which is devoted to the civil-law nature of voluntary actions in another's interest, being based neither on the contract, nor provisions of law. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of Yu. S. Gambarov can be recommended for a wide readership.

Key words: representation, delegation, actions in another's interest without delegation.

(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

ПОЛОЖЕНИЯ

1. При современном переходном состоянии правоведения ни одно научное исследование в этой области не может обойтись без определения понятия права и установления общей точки зрения на изучение правовых явлений. 2. Господствующая ныне теория гражданского права характеризуется следующими чертами: а) она отправляется от начала личности и б) считает основным моментом в понятии права потенцию воли. 3. Указанными чертами господствующей теории права обусловливается ее индивидуалистическое направление, которое приводит ее при исследовании частных вопросов гражданского права или к неправильным результатам, стоящим в противоречии с потребностями гражданского оборота, или заставляет ее в отдельных случаях отступаться от своей основной точки зрения и постановлять решения, согласные с требованиями жизни, но противоречащие теории воли. 4. Определение права в смысле интереса, защищенного иском, исправляет господствующую теорию, но также не выдерживает критики, потому что оно, с одной стороны, смешивает начала права и интереса, а с другой - опускает в понятии права, так же как и господствующее определение, момент общественного интереса. 5. Введением в понятие права этого последнего момента и провозглашением общественного интереса единственным основанием и единственным руководящим принципом для всех видов права характеризуется общественная теория права. Отличительные признаки этой теории: а) начало личности отодвигается на второй план и подчиняется началу общественного интереса; б) принцип воли сохраняет одно формальное значение, выражающееся в способе защиты гражданских прав, которым (способом) последние только и отличаются от публичных прав; в) удовлетворение интересов, требующих охраны принудительной власти государства, считается здесь целью права, а не его содержанием, которое полагается исключительно в защите этих интересов в форме принуждения; г) момент обязанности получает в понятии права столь же существенное значение, как и момент правомочия; д) точка зрения объективного права заступает место точки зрения субъективного права; е) вмешательство государства в юридические отношения рассматривается здесь как исполнение государством своей задачи, делающее возможным подчинение эгоизма и противоположных между собой интересов отдельных лиц интересу целого, интересу общественному. 6. Поверка общественной теории права на праве собственности подтверждает правильность этой теории. 7. Применение этой же теории к обязательствам приводит к убеждению, что основание всех прав по обязательствам, определяющее вместе с тем их содержание, есть также общественный интерес. 8. Важное различие между формальными и материальными обязательствами объясняется прямо различным отношением общественного интереса к цели и функции тех и других обязательств. Значение в них субъективного элемента находится в обратном отношении с действием их на третьих лиц. 9. При исследовании института neg. gestio следует прежде всего определить его мотив и основание, а отсюда уже умозаключать к содержанию этого института в противоположность методу господствующей юриспруденции, в котором определение содержания институтов составляет центр тяжести исследования, а вопросы об их происхождении, основании и общественном значении не играют никакой роли. 10. Мотивом добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе служит альтруистическое чувство, обусловливающее собою последнюю и самую юную из трех групп действий, на которые может быть разделена вся совокупность юридических действий. 11. Группа альтруистических действий обязана своим происхождением успехам общественного и интеллектуального развития людей. В период субъективного состояния права и при условиях, неблагоприятных для развития альтруизма, действия этой группы не играют в праве важной роли, но с прогрессом общественности значение их постоянно возрастает. 12. Психологическое отличие альтруистических действий от действий эгоистических как индивидуального, так и товарищеского типа имеет последствием различное положение и значение этих действий в гражданском обороте, понятие которого обнимает собою все три группы поименованных действий. Различием их психологического основания и функций объясняется также различие применяющихся к ним юридических норм, а это различие оправдывает, в свою очередь, и предлагаемую классификацию юридических действий. 13. Право, будучи само одним из выражений альтруизма, должно всячески поощрять и распространять блага своей защиты на альтруистические действия, так как они более, чем какие-либо другие действия, способствуют развитию в людях чувств взаимной солидарности и общего блага. Отсюда следует сам собою вывод о необходимости юридической защиты отношений, вытекающих из neg. gestio, и о применимости к ним всех положений, доказанных относительно альтруизма вообще. 14. Позднее появление neg. gestio в истории римского права и права европейских народов составляет дедуктивную истину, выдерживающую с честью и индуктивное испытание. 15. Римская юриспруденция считала основанием института neg. gestio общий интерес отсутствующих хозяев, которому она придавала общегосударственное значение и защищала как общественный интерес. 16. Соображение об этом интересе сохраняет полную силу и по отношению к новым народам, несмотря на некоторые изменения, происшедшие в условиях их экономического и юридического быта. 17. Тем не менее соображение об интересе отсутствующих хозяев составляет лишь часть содержания еще более общего интереса, который должен быть положен в основание института neg. gestio. Это общее и социологическое основание института заключается в покровительстве, которое право, вступившее в настоящую стадию своего развития, должно оказывать проявлению альтруистических чувств в обществе. 18. Полезные для общества результаты, происходящие от юридического признания neg. gestio, нельзя поколебать никакими соображениями против обобщения принципа этого института - обобщения, угрожающего как будто спокойствию и свободе хозяев в распоряжении их имуществом. Эта свобода обеспечивается достаточно субъективным характером обязательств, вытекающих из neg. gestio, а исключительные случаи бесполезного ведения чужого дела не говорят ничего против пользы института для громадного большинства случаев, в которых хозяева извлекают из него положительные выгоды. 19. Область применения neg. gestio должна быть признана в настоящее время вследствие изменившихся условий юридического быта в экстенсивном отношении уже, а в интенсивном - шире, чем она была в Риме. 20. Все существующие теории о neg. gestio должны быть признаны несостоятельными, так как они основывают этот институт или на принципах, не имеющих вовсе того всеобщего характера, который им приписывается, или на воле участвующих в отношении neg. gestio лиц - на воле, которая не может служить основанием ни для каких прав и обязанностей. При этом ни одна из существующих теорий не принимает в соображение общественной функции института neg. gestio, а что касается его субъективных моментов, то значение их или преувеличивается, или совсем упускается из виду.

Глава I. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ИНСТИТУТА, СОСТОЯНИЕ ЛИТЕРАТУРЫ, ПЛАН И МЕТОД ПРЕДСТОЯЩЕГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Une societe politique serait bien imparfaite, si les membres, qui la composent, n'avaient entre eux d'autres engagements que ceux qu'ils auraient prevus et regles par une convention.

Treilhard (Recueil complet des travaux preparatores du Code civ. par Fenet, t. XIII, tit. IV, p. 404)

Прежде чем определить понятие добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе и исследовать свойства основанного на нем института гражданского права, известного под именем "negotiorum gestio", мы возьмем какой-нибудь пример из практической жизни, соединяющий в себе все существенные признаки такой деятельности, и посмотрим, какими мотивами вызывается эта деятельность, к какой цели она направляется и почему законодательство возводит ее на степень юридического отношения, защищаемого судебной властью. Домовладелец A выезжает из города, где находится его дом, и заболевает по пути тифом, который надолго лишает его возможности заботиться о своих делах. У него нет в оставленном городе ни семейства, ни родственников, и он не просил никого управлять своим домом, предполагал, что будет отсутствовать короткое время. Между тем после его отъезда в доме обнаруживается трещина, угрожающая ему в случае неисправления полным разрушением. В, как ближайший сосед и знакомый A, видя опасность, грозящую дому последнего и не имея возможности известить о ней хозяина, так как местопребывание его неизвестно, принимает на себя исправление явившегося в доме повреждения. Принимаясь за постройку, B жертвует из внимания к интересам соседа своим временем и трудом, не рассчитывая получить какое бы то ни было вознаграждение от A за принятые на себя хлопоты и заботы по его делам. Но может ли он требовать от A вознаграждения если не за свой труд, то по крайней мере за издержки и расходы, произведенные им из собственных средств в очевидном интересе A? Трудность удовлетворительного разрешения этого вопроса выступит ясно, как только мы присоединим к условиям изложенного примера еще одно условие. Положим, что, решившись предохранить дом A от разрушения, но не располагая для производства постройки денежными средствами, B занимает их у третьего лица и употребляет добытые подобным образом деньги на исправление дома A. Между тем обновленный дом после окончания работ неожиданно сгорает. Обязан ли в этом случае A вознаградить B за сделанные им издержки с целью исправить дом, сгоревший не по вине доброхотного строителя? В римских источниках приводится еще более разительный пример неудачного ведения чужого дела, когда деньги, занятые B с целью перестройки дома A, погибают на пожаре, происходящем в доме самого B, прежде чем он успел употребить занятые им деньги на исправление дома. В этом случае, равно как и во всех предшествующих, римское право, а за ним и все новые законодательства, признающие институт neg. gestio, предоставляют B, - которого мы будем называть, за неимением другого термина, гестором, - предоставляют ему, несмотря на неудачный результат его непризванного вмешательства в дела A, - которого мы далее будем называть для краткости просто хозяином, - право требовать от последнего вознаграждения за все издержки, произведенные им на ведение чужого дела. Но где основание этого права, почему оно наделяется юридической защитой, каковы условия и пределы его действия - вот вопросы, не разрешенные еще современной юриспруденцией, которая занимается до наших дней только тем, что ищет материалы для построения учения о neg. gestio исключительно в решениях римских юристов <1>. Между тем римские источники, относящиеся к настоящему учению, остались до сих пор без всякого исторического освещения, необходимого здесь более чем где-нибудь, так как мы увидим, что учение о neg. gestio в римском праве было смешано с учениями о других, родственных с нею институтах. В приведенном выше примере этого института существенными признаками его выступали: 1) ведение чужого дела; 2) бескорыстное ведение этого дела, предполагающее пожертвование одним лицом своей личной деятельности в пользу другого; 3) ведение дела в чужом интересе; наконец, 4) добровольное ведение этого дела, т. е. принятие его на себя гестором по собственной инициативе, вне договорного отношения и не по предписанию закона. Но римские юристы употребляли выражение "neg. gestio" не только в тесном смысле описанной сейчас деятельности, но также и в широком смысле всякого рода ведения чужих дел, каково бы ни было его основание, куда подходили отношения по договору поручения, по опеке, попечительству и пр. <2>. Кроме того, римское право подводило под понятие neg. gestio не только отношения, возникающие из деятельности в чужих обстоятельствах и в чужом интересе, но и другие отношения, в которых о такой деятельности одного лица в пользу другого не было и речи. Так, например, под точку зрения neg. gestio были приурочены многие случаи незаконного обогащения одного лица за счет другого <3>, отношения, образующиеся при пользовании несколькими лицами каким-нибудь общим правом или при отправлении общей им всем обязанности, когда участники такого отношения не имеют других исков для осуществления своих взаимных прав и обязанностей <4>. Соединяя все эти разнохарактерные отношения в общее понятие neg. gestio и защищая их одними и теми же исками ex negotiis gestis, римская юриспруденция подчинялась особенным историческим условиям, в которых совершалось ее развитие. Явления, известные под именем консерватизма права и юридической экономии, объясняют достаточно, почему римские юристы соглашались скорее искажать и уродовать юридические понятия и соответствующие им иски, нежели отказывать в удовлетворении потребностям жизни и требованиям чувства справедливости <5>. Но, подводя под одно общее понятие самые разнородные отношения, они вполне сознавали их разнородность и потому, несмотря на общее название исков ex negotiis gestis, они решали совершенно различно случаи, представляющие собою наличность условий добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе, и случаи, в которых такая деятельность принималась лишь в виде фикции и прикрывала собой другие юридические принципы, не имеющие с принципом neg. gestio ничего общего. Таковы, например, с одной стороны, решение I. 10, § 1 D., 3, 5, вознаграждающее безвозмездную и добровольную деятельность в чужом интересе независимо от ее результата для лица, в пользу которого она была предпринята, и, с другой стороны, многочисленные решения в I. 6 pr., § 3, § 6, I. 49 h. t. и пр. <6>, предоставляющие участвующим лицам, когда ни одно из них не имело намерения действовать в интересах другого, те же actiones neg. gestorum, но лишь в размере обогащения, полученного одним лицом вследствие действий другого. Различие приведенных решений очевидно, и оно обусловливается различием фактических условий этих решений. Спрашивается теперь, как отнеслись новые юристы, принимавшиеся за исследование учения о добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе, к констатированным сейчас различиям в том агрегате разнообразных положений, которому римская юриспруденция давала имя "neg. gestio"? При изложении существующих теорий о neg. gestio мы увидим, что одни из них не обращают вовсе внимания на указанные различия, предполагая, что все положения и решения римских юристов, собранные в законодательных сборниках Юстиниана под титулом "de neg. gestis", относятся к одному и тому же институту. Устанавливая общее понятие этого института на основании признаков, заимствованных из всех решений римских юристов, помещенных под названным титулом, когда эти решения касались совершенно различных отношений и соединялись между собою только в одном признаке - ведения чужих дел или отправления чужих прав при различии всех других условий, упомянутые теории страдали, понятно, от внутреннего противоречия, заключающегося во всякой логической операции, когда с помощью ее устанавливается какое-нибудь общее понятие по признакам разнородных явлений и без соображения о различии этих явлений и их условий. О других теориях исследователей нашего института мы не можем сказать, чтобы они также оставляли без внимания указанные нами различия в римском учении о neg. gestio. Напротив, они признали вполне эти различия, но вместо того чтобы исследовать основания и условия этих различий, делающие признание их необходимым, они приурочивали их к различию форм исков или к различию юридических принципов, устанавливаемых при этом совершенно произвольно, а не по исследовании обстоятельств, вызывающих эти принципы к жизни и определяющих пределы их действия <7>. -------------------------------- <1> Литературу института neg. gestio можно разделить на специальную и общую. К специальным монографиям по этому институту относятся: Wuchter, Beitrage zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv fur die civilistische Praxis, 1837, Bd. XX, с. 337 - 361; Chambor, Die neg. gestio, 1849; Ruhstrat, Beitrage zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv f. d. civ. Praxis, 1849, 1850, 1851, Bd. XXXII, XXXIII, XXXIV; Ueber neg. gestio, 1858, Bemerkungen uber aussergerichtliche Representation в: Arch. f. d. Praxis des gesammten in GH. Oldenburg geltenden Rechtes, 1843; Zur Lehre von der neg. gestio в: Jahrbucher f. d. Dogmatik des heutigen rom. u. deutschen Privr., 1868, Bd. IX, с. 223 - 287; Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht, там же, Bd. X, с. 208 - 244; Brinkmann, Verhaltniss der actio communi dividundo und der actio neg. gest. zu einander, 1855; Dankwardt, Die neg. g., 1855; рецензия Кунце в: Jahrb. der deutsch. Rechtswissenschaft, 1857, Bd. II, с. 140; Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermogensangelegenheiten, 1855; Kollner, Die Grundzuge der Obligatio neg. g., 1856; Stintzing, рецензии на два последних сочинения в: Kritische Zeitschrift f. d. gesamte Rechtswissenschaft, 1856, Bd. III, с. 156 - 176; 1857, Bd. IV, с. 228 - 243; Korte, Geschaftsfuhrung ohne Auftrag в: Beitrage zur Erlauterung des Preuss. Rechts, v. Gruchot, 1857, с. 365 - 383; Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, 1859, с. 6 - 46; рецензия Виндшейда на это сочинение в: Kritische Vierteljahrsschrift, 1859, Bd. I, с. 115 - 127; Aarons, Beitrage zur Lehre von der neg. g., 1866; Jacobi, der Rechtsbegriff der Bereicherung в: Jahrb. f. Dogmatik, 1861, Bd. IV, с. 160 - 320; ответ Витте, там же, Bd. V, с. 88 - 124; Jacobi, Die Lehre von den nutzlichen Verwendungen, 1861; Seuffert Lothar, Die Lehre von der Ratihabition, 1868; Zimmermann, Aechte und unachte neg. g., 1872; рецензия Регельсбергера в: Krit. Vierteiljahrs., Bd. XV, с. 277 - 283; Die Lerhe von der stellvertretenden neg. gestio, 1876; Ogonowsky, Die Geschaftsfuhrung ohne Auftrag, 1877; рецензия v. Schey в: Zeitschrift f. d. Priv. u. Oeffentl. Recht der Gegenwart, Bd. IV, с. 438 - 449; Sturm, Das negotium utiliter gestum, 1878; V. Monroy, Die vollmachtlose Ausubung fremder Vermogensrechte, 1878; рецензия Влассака на оба последних сочинения в: Zeitschr. f. d. Pr. u. Oeffent. R., Bd. VII, с. 187 - 194; Wlossak, Zur Geschichte der neg. gestio, 1879; Murgeaud Larion, De la gestion d'affaires en droit romain et en droit francais, 1869; Gabolde, De la gestion d'affaires, 1871; Maisonnier, De la gestion d'affaires, 1871; Domengel, Du mandat, de la commission et de la gestion d'affaires, 1862, T. II, с. 359 - 409. Из общих сочинений по пандектному и партикулярным правам обстоятельным изложением учения о neg. g. занимаются следующие авторы: Gluck, Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten, 1798, Bd. V, с. 318 - 385; Kritz, Das Pandectenrecht aus den Rechtsbuchern Iustinians, 1835, Bd. I, T. 1, с. 348 - 428; Koch, Das Recht der Forderung, 1843, Bd. III, с. 492 - 518; Weiske, Rechstlexikon, 1847, Bd. VII, с. 326 - 343 (Heimbach); Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, Bd. II, S. 583 - 590; Vangerow, Lehrbuch der Pandecten, 7. Aufl., с. 501 - 511; Windscheid, Pandecten, 4. Aufl., Bd. III, с. 611, 625; Forster, Theorie u. Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, 2. Aufl., 1869, Bd. II, с. 408 - 438; Molitor, Les Obligations en droit romain, 2 ed., с. 161 - 176; Pothier, Oeuvres, t. VI, Traite des contrats de depot, du mandat etc., Appendice: du quasi-contrat neg. gestio, с. 198 - 239; Toullier, Le droit civil francais, 5 ed., t. XI, с. 2 - 69; Duranton, Cours de droit francais, 3 ed., t. XIII, с. 655 - 689; Troplony, Le droit civil explique, t. XVI, Du mandat, с. 74 - 92, 301 - 346, 652 и пр.; Mourlon, Repetitions, 2 ed., с. 750 и сл.; Marcade, Explication du code Napoleon, 5 ed., t. V, с. 245 - 254; Larombiere, Theorie et pratique des obligations, t. V, с. 544 - 608; Delamarre et Lepoitvin, Traite theorique et pratique de droit commercial, t. II, с. 128 - 182; F. Laurent, Principes du droit civil francais, t. XX, N 305 - 339. <2> Понятие neg. gestio в обширном смысле выступает ясно во многих решениях римских юристов, собранных вместе Влассаком в цит. выше сочинении (с. 29, приложение II). Решающее значение между ними принадлежит I. 7, § 10 D., 6, 2 и одному месту из Базилик, латинский перевод которого гласит: "Omnes actiones, quae sunt ex negotio gestio quatuor sunt: mandati, tutelae, negotiorum gestorum et protutelae". <3> Случаи так называемой ненастоящей neg. gestio, разобранные подробно Циммерманном в сочинении: Aechte u. unaechte neg. gestio, с. 27 - 83; ср. также: Иеринг в: Jahrbucher f. Dogmatik X, с. 331 - 352; Виндшейд, Пандекты, § 431, n. 12. <4> Рассмотрением этих случаев занимается цитированная выше книга Бринкманна. <5> См.: Иеринг, Geist des Rom. R. III, 1, с. 236 и сл.; Jahrb. f. Dogm. X, с. 341; Муромцев. Консерватизм римского права. <6> См.: сн. 3. <7> См.: гл. VI нашего сочинения.

Откладывая изложение и критику всех теорий о neg. gestio до одной из следующих глав нашего сочинения, мы ограничимся здесь указанием на два крупных недостатка этих теорий, лежащих в самом способе отношения их к исследуемому институту. Мы сказали уже, что новые исследователи neg. gestio ищут материал для ее построения исключительно в римских источниках и самый беглый обзор литературы этого института, приведенной нами в первом примечании, убедит внимательного читателя, что современная юриспруденция далеко еще не отстала от привычек, переданных ей философами "естественного права", и все еще продолжает рабское поклонение перед римским правом, видя в нем какое-то откровение высшего разума и идеал права, к которому должны стремиться все народы. Один из самых известных и неутомимых писателей по neg. gestio Руштрат, написавший по этому учению не менее пяти сочинений, пользующихся в немецкой литературе авторитетным значением <1>, утверждает в одном из этих сочинений <2>, что "положения римского права, относящиеся к институту neg. gestio, суть единственно правильные и годные для всех времен". Такого рода утверждения встречаются и у других юристов, писавших по нашему вопросу <3>, но мы не будем опровергать их, так как доказывать, что право есть продукт общественной жизни, зависящий от исторических условий жизни каждого отдельного народа и изменяющийся вместе с изменением этих условий, было бы в настоящее время напрасной тратой времени. Поэтому-то мы и вправе сказать без необходимости доказывать нашу мысль, что современная наука права должна относиться к римской юриспруденции только как к одному из исторических моментов в развитии права вообще, извлекать из ее положений возможные индукции под условием сопоставления последних с индукциями из права других народов и поверки полученных этим способом выводов в дедуктивном порядке. В противоположном процессе логического исследования положения римского права в свою очередь могут служить с большой пользой и материалом для проверки заключений, добытых дедуктивным путем, так что в том и другом методах исследования значение римских источников права, представляющих собою богатейший запас юридических фактов по всем почти отраслям права, делается неоцененным в руках юриста-социолога <4>. В этой краткой характеристике значения римского права лежит полное осуждение общепринятого метода исследования современной юриспруденции, которая ограничивает область своих изысканий одним римским правом и думает отыскать в нем вечные юридические принципы, годные для всех народов и для всякого времени. -------------------------------- <1> См.: отзывы Штинтцинга в указанном выше месте, Арндса в: Gesammte civilistische Schriften, Bd. I, с. 419 - 424 и пр. <2> Archiv f. d. civ. Praxis XXXII, с. 173 - 174. <3> Так, например, у Лейста в цит. соч. (с. 173 и сл.), у Штурма (с. 152) и пр. <4> Ср.: Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 4.

Другой коренной недостаток всех написанных до сих пор сочинений о neg. gestio принадлежит, так же как и способ отношения их к римским источникам права, к числу общих недостатков современной юриспруденции, характеризующих также ее общее направление. Этот недостаток состоит в формальном отношении к изучению явлений права. Выработав известную систему юридических понятий и определений, новая юриспруденция рассматривает все институты гражданского права исключительно с точки зрения этих понятий и определений, добиваясь только того, чтобы приурочить к ним во что бы то ни стало и исследуемый институт. Она затрачивает при этом массу труда и умственного напряжения на примирение противоположных между собою решений римских юристов, на устранение из определенной группы правоположений, образующих собою в ее представлении цельный институт, какого-нибудь назойливого решения, нарушающего предполагаемое единство института <1>. Что же касается исследования внутренних оснований институтов гражданского права, их мотивов, целей, определения их общественного значения и отношения, в котором они стоят к другим группам сосуществующих с ними общественных явлений, то подобные исследования предпринимаются до сих пор очень редко, хотя программа для них была отчасти намечена Р. Иерингом в статье, открывшей собой еще в 1857 г. деятельность издаваемого им журнала <2>. -------------------------------- <1> Так, например, решение юриста Африкана в I. 49 h. t. вызвало целую литературу, обзор которой читатели найдут в сочинениях Витте (Bereicherungsklagen, с. 30 - 32) и Циммерманна (Aechte u. unaechte n. g., с. 24 - 27, 75 - 83). <2> Unsere Aufgabe в: Jahrb. f. d. Dogmatik I, с. 1 - 52.

Несмотря на импульс, данный юриспруденции сочинениями Иеринга, мы должны тем не менее сказать, что литература гражданского права в общем не заключает в себе и следов той борьбы, которая ведется в целом мире с самого установления человеческих обществ за основные учреждения гражданского права. Юристы не рассуждают об основании этих учреждений, о соотношении их между собою и с другими общественными учреждениями: они не теряют времени на исследования особых функций учреждений гражданского права в общественном организме и ограничиваются передачей мертвого материала римских правоположений, распределяемых ими в известную систему, которая в руках мастеров получает только прекрасную форму, но остается тем не менее неподвижной и мертвой формой, изменяющей лишь свой внешний образ, но не принимающей и не выделяющей из себя ничего нового <1>. Отсталость настоящей юриспруденции объясняется, по нашему мнению, именно этим формальным отношением ее к явлениям права, благодаря которому правоведение не только не могло до сих пор возвыситься до степени науки, но не исполняло вполне и своего практического назначения, не вырабатывая новых юридических понятий, соответствующих новым потребностям жизни, и не всегда оказываясь способной даже к развитию уже существующих понятий. Этот формализм юриспруденции выступает с полной силой и в литературе института neg. gestio. Мы встречаемся здесь с бесчисленными препирательствами об отдельных решениях римских юристов, которыми переполнены все сочинения по нашему институту, и затем слышим постоянный спор о том, что такое neg. gestio и где должно быть ее место в системе гражданского права. Заметим, однако, что спор о существе neg. gestio ведется на чисто формальной почве и юристы заботятся не о том, чтобы определить мотивы, цель и общественное значение этого института. Они стараются только подвести его как-нибудь под существующую классификацию юридических понятий, а тут-то и расходятся между собою во взглядах на основные моменты института, на приемы конструкции, на толкование источников и на другие вопросы, не имеющие с вопросом о внутреннем строении института ничего общего. Понятно, что такое отношение к исследуемому институту не может двинуть вперед его понимание, и вот почему учение о добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе остается до сих пор, по чистосердечному признанию некоторых юристов <2>, вполне открытым и далеко еще не разъясненным, несмотря на многочисленные попытки установить на это учение тот или другой окончательный взгляд. Присоединяя к произведенным уже столь неудачно опытам обоснования института neg. gestio нашу попытку, мы вовсе не льстим себя надеждою, что новое усилие увенчается полным успехом и что мы скажем последнее слово о теории исследуемого нами института. Мы думаем только, что наша теория представит шаг вперед сравнительно с другими теориями и должна быть ближе к истине, так как мы поставлены к предмету нашего изучения в лучшее положение, чем наши предшественники. Мы видим ясно ошибки, в которые впали эти последние вследствие того, что руководствовались в своих исследованиях исключительно римскими источниками и применяли к ним вдобавок исключительно формальную точку зрения. Мы имеем полную возможность избегнуть этих ошибок, сосредоточив наше внимание на материальном отношении, вызывающем институт neg. gestio к жизни. Чтобы выяснить это отношение, мы думаем прежде всего узнать, как оно возникает, какими мотивами вызывается и каково, наконец, общественное значение основываемого на нем института. Разрешение этих вопросов укажет само собою на отношение, в которое законодательная власть должна стать и действительно становится к добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе. Определив в общем отношение законодательства к этой деятельности, мы перейдем к анализу составляющих его моментов, укажем на значение каждого из них и на связь их между собою, отграничив этим путем институт neg. gestio от других институтов гражданского права, и в результате этого анализа получим полное и точное определение института. Наконец, третью и последнюю часть нашего исследования мы посвятим изложению содержания института, т. е. изложению применяющихся к нему правил защиты, определению прав и обязанностей лиц, которые вступают в отношения, нормируемые этими правилами. Правила защиты, а равно и место института в системе гражданского права будут определены на основании результатов, которые мы получим в двух первых частях нашего исследования, так как в этих частях речь будет идти о мотиве, цели и основании института, а мы уже показали в нашем введении, что содержание гражданских прав прямо обусловливается их основанием. Таким образом, порядок, которого мы будем держаться в нашем сочинении, прямо противоположен порядку исследования господствующей юриспруденции. Центр тяжести ее исследований составляет всегда содержание рассматриваемых ею институтов, которое черпается из изречений римских юристов; отсюда уже юристы нашего времени делают иногда умозаключения к основанию и цели исследуемых институтов, а чаще и вовсе обходятся без таких умозаключений. Центр тяжести нашего исследования составит, напротив, определение основания разбираемого института, к которому мы придем посредством выяснения мотивов, руководящих действиями людей при вступлении их в отношение neg. gestio, посредством оценки этих мотивов с точки зрения требований общественной жизни, причем мы будем постоянно иметь в виду материальные и конкретные условия жизни, обусловливающие мотив и цель нашего института, а окончив это исследование, мы выведем из него особенности юридического строения neg. gestio с ее специальными правилами защиты, вытекающими из ее основной идеи. Обрисовав таким образом вкратце метод и план нашего сочинения, мы приступаем к исследованию мотивов, которыми вызывается добровольная и безвозмездная деятельность одного лица в пользу другого. -------------------------------- <1> См.: Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. С. 14 и сл.; см. также статью Барона (Kritische Vierteljahrsschrift, 1877, Bd. XIX, с. 372 - 379). <2> См. Лейста в цитир. соч. (с. 1), Циммерманна в предисловии к цит. соч.

Глава II. ТИПЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

Для выяснения мотивов, вызывающих добровольную и безвозмездную деятельность в чужом интересе к жизни, мы должны сравнить эту деятельность с типами известных нам действий. Такие типы действий мы имеем: 1) в форме возмездных договоров обмена в обширном смысле этого слова; 2) в форме основанных на личном интересе соучастников отношений по какому-либо общему им всем праву или обязанности; 3) в форме альтруистических действий, совершаемых индивидуально или в ассоциации нескольких лиц. 1. Договоры обмена и товарищества. Превосходный анализ двух первых из поименованных типов юридических действий дает нам Иеринг в своей книге "Zweck in Recht", и если этот анализ сам по себе не заключает в себе ничего особенно нового, то он чрезвычайно интересен по тому философскому обобщению, которому он служит основанием в изложении Иеринга. Мы остановимся на этом анализе, потому что он во многих отношениях важен и для нашего сравнения добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе с рассматриваемыми типами юридических отношений. "Юрист определяет договор, - говорит Иеринг <1>, - как единение воли (consensus) двух лиц. С юридической точки зрения это определение вполне правильно, потому что связывающий момент договора лежит в воле. Но так как мы во всем нашем исследовании имеем в виду не волю как таковую, а определяющий ее момент, цель, то вопрос принимает для нас другой и, как я думаю, более поучительный вид. Если воля определяется целью, то встреча воли двух или нескольких лиц в одном и том же пункте (convenire, conventio) заключает в себе доказательство того, что в этом пункте сходятся их цели, или интересы, что условленной в будущем деятельностью одной или обеих сторон будет достигнута их согласная цель. С передачей проданной вещи за условленное вознаграждение обе стороны, продавец и покупщик, получают то, чего они хотят достигнуть. Посредством договора они констатируют совпадение (Coincidenz) своих интересов, но констатируют его не как предмет теоретического познания, а как практическую цель той кооперации, на которую они оба согласились". Это "совпадение интересов" или целей выражается в гражданском обороте в двух основных формах. Вступая в договоры, люди преследуют или различные цели, или одну общую цель. В первом случае мы имеем договоры обмена, предполагающие различие потребностей участвующих в них лиц, которому соответствуют такое же различие в средствах удовлетворения этих потребностей, различие взаимных действий. Во втором случае потребности обеих сторон одинаковы, так что их интересы сходятся в преследовании одной общей цели. Юридическую форму для преследования этой цели представляет договор товарищества, и так же как договоры обмена не ограничиваются меной одних вещей, а обнимают собою также обмен вещей на деньги и услуги, так и договор товарищества в смысле юриста есть только отдельный случай применения более общего понятия, для которого он служит типом: "за договором товарищества стоит целая система одинаково построенных с ним отношений, именно: всевозможные собрания, артели, общества, начиная от самых низших форм и кончая самыми высшими - государством и церковью. Все это обнимается одним словом - "ассоциация" <2>. Ассоциация и обмен представляют собою, таким образом, две основные формы гражданского оборота: "Третьей формы нет, да и быть не может, потому что цель, соединяющая две стороны, бывает или различна, или одинакова; ничто третье немыслимо" <3>. -------------------------------- <1> Zweck im Recht, с. 77. <2> Там же. С. 219. <3> Zweck im Recht, с. 134.

Первую из этих форм Иеринг считает низшей формой и утверждает, ссылаясь на пример римского права, что она предшествует в порядке исторической последовательности второй форме <1>. Для того чтобы убедиться в полезности обмена вещей или услуг, достаточно самой простой способности суждения, тогда как мысль о совокупной, совместной деятельности может быть только произведением спекулятивного ума, возможной лишь на известной ступени развития гражданского оборота. Правильность этого утверждения доказывается констатированием мотива, побуждающего людей вступать в договоры, принадлежащие к тому и другому типу договорных отношений. Этим мотивом, по мнению Иеринга, служит в обоих случаях эгоизм, так как "гражданский оборот не знает альтруизма <2>; все договоры гражданского оборота, и товарищества в их числе, построены на эгоизме. Это не значит, что альтруизм не играет никогда роли при товариществе, что, без сомнения, также возможно, как и то, что кто-нибудь продаст свою вещь или отдаст ее взаймы за цену ниже ее достоинства, - это значит только, что по своему назначению и функции в гражданском обороте товарищества служат не альтруизму, а эгоизму" <3>. -------------------------------- <1> Примеч. * на с. 134. <2> Иеринг не употребляет этого слова - он говорит о благожелательстве (Wohlwollen), но мы полагаем, что слово "альтруизм", введенное Контом, выражает собою несравненно лучше и полнее всякое противоположение эгоистических чувств, почему мы постоянно и будем употреблять его в этом смысле. <3> Zweck im Recht, с. 213.

Но положение, которое эгоизм занимает при товариществе, существенно отлично от положения его при договорах обмена, и это различие доказывает вполне то, что товарищество предполагает большее развитие ума и гражданского оборота, чем договоры обмена. Наблюдая последние, мы видим, что "интересы сторон в них диаметрально противоположны: чем выгоднее продажа для покупщика, тем она невыгоднее для продавца, и наоборот. Политика каждой из сторон может быть тут выражена в одном предположении: моя прибыль - его убыток, и никто не упрекнет меня здесь за то, что я забочусь о себе, а не о другой стороне; в договорных отношениях этого рода каждый хлопочет о себе и отвечает сам за себя" <1>. Такова логика этих отношений, и право вполне ее признает, предоставляя здесь полный простор эгоизму, которому оно запрещает только пользоваться недозволенными средствами для достижения своих целей. Совсем иное замечается в отношениях товарищества: "Здесь личный интерес идет рука об руку с чужим интересом. Последний не может страдать без того, чтобы мой интерес не страдал таким же образом. Если товарищество хочет достигнуть своей цели, то им должна руководить мысль о солидарности интересов обеих сторон. Кто эксплуатирует это отношение, преследуя вместо общего свой собственный интерес, тот действует против основной идеи всего института; такой образ действия, если его представить себе обобщенным, устранил бы совсем форму товарищества из гражданского оборота. Вероломный товарищ - враг в своем лагере, и потому римское право наказывало его бесчестием (infamia), не сопровождая этим же последствием обман в договорах обмена. Таким образом, товарищество хотя и вызвано к жизни для служения эгоизму, заставляет тем не менее эгоизм ограничивать себя, обязывая его рассматривать чужое как свое; этим путем товарищество пробивает в системе права мост между эгоизмом и альтруизмом, обозначая собою точку, в которой оба чувства сходятся. Мена, дарение и товарищество - вот три типа, которыми исчерпываются в области права отношения воли к интересу. При договоре обмена воля хочет осуществить свой интерес насчет чужого (эгоизм), при дарении - чужой интерес насчет своего (альтруизм), в товариществе - свой интерес в чужом интересе; товарищество уравнивает, таким образом, для воли противоположность между своим и чужим" <2>. -------------------------------- <1> Там же. С. 217. <2> Zweck im Recht, с. 217 - 219.

"Субъективное настроение, соответствующее объективному положению интересов в товариществе, есть общественное чувство (Gemeinsinn). Это чувство представляет собою облагороженную форму эгоизма - эгоизма дальнозоркого человека, который знает, что условия его счастья заключаются не в том только, что связано непосредственно с его личностью и что принадлежит исключительно ему, а также в том, что он разделяет с другими людьми. Общественное чувство есть эгоизм, направленный на то, что мы имеем общего с другими (общие интересы в противоположность частным), а сила его проявляется в том, что оно подчиняет частные интересы общим, заставляя человека жертвовать первыми для того, чтобы содействовать последним. Это явление чрезвычайно важно в этическом отношении - и важно не столько потому, что оно примиряет эгоизм с его отрицанием - альтруизмом, сколько потому, что оно разрешает труднейшую проблему этики, недоумевающей над вопросом, как человек, будучи эгоистом, приходит к альтруизму. Это разрешение таково, что оно в моих глазах имеет математическую очевидность. Оно показывает, что альтруизм представляет собою не какое-нибудь существо высшего рода, спустившееся к нам с облаков для того, чтобы положить конец опустошительным действиям рожденного на земле эгоизма, - оно показывает нам, что альтруизм также рожден на земле, что он принадлежит к роду и племени эгоизма и есть продукт процесса, совершающегося в пределах самого эгоизма" <1>. -------------------------------- <1> Zweck im Recht, с. 222 - 224.

Выписанные нами места из последнего сочинения Иеринга заключают в себе много верных мыслей, но открывают вместе с тем и обширное поле для возражений. Мы укажем в общих чертах, в чем мы согласны и в чем не согласны с Иерингом, так как этим путем мы надеемся выяснить лучше всего мотивы, управляющие добровольной и безвозмездной деятельностью в чужом интересе. Весьма удачным находим мы определение договора, к которому Иеринг приходит посредством наблюдений над его психологической основой. Но, чтобы быть вполне правильным, это определение должно, по нашему мнению, ограничиваться областью возмездных договоров, а не захватывать с собою в то же время и безвозмездные договоры, которые вызываются к жизни, как это мы увидим, мотивами, отличными от мотивов возмездных договоров. Первые сходятся со вторыми только в общности своего внешнего признака, формы, состоящей в тех и других договорах в объявлении взаимного согласия участвующих в них лиц. Но возмездные договоры существенно отличаются от безвозмездных своим внутренним строением: мотивом, основанием, целью, а так как определение договора Иерингом основано именно на соблюдении этих внутренних моментов, общих всем видам возмездных договоров, то очевидно, что безвозмездные договоры не могут подойти под это определение. Заметим тут же, что Иеринг упоминает только вскользь о дарственных действиях как о третьей возможной форме юридических действий, не придавая ей, в сущности, никакого значения для гражданского оборота, понятие которого слагается, по его мнению, лишь из эгоистических действий. Подразделяя последние на договоры обмена и товарищества и говоря, что цель, соединяющая две стороны, может быть или одинакова, или различна, что ничто другое немыслимо, Иеринг увлекается, очевидно, диалектическим рассуждением, забывая, что, с одной стороны, соединение лиц с целью удовлетворения их потребностей может совершаться также вне договорных отношений и что, с другой стороны, указываемая им альтернатива может служить основанием для различия двух видов лишь возмездных действий, так как тождество и различие цели обусловливают здесь различие в субъективном настроении участвующих в этих отношениях лиц, различие в образе их деятельности, которое сопровождается в праве важными юридическими последствиями. Но Иеринг упускает из виду, что эта альтернатива не мешает вовсе возможности безвозмездных, или альтруистических, действий, по отношению к которым она не имеет никакого значения, так как тождество и различие цели не обусловливают здесь различия ни в субъективном настроении, ни в образе действий предпринимающих их лиц. В подтверждение нашей мысли мы сошлемся на продолжение настоящей главы, которое будет посвящено изложению значения альтруизма в праве; теперь же, сделав ограничение, казавшееся нам необходимым в иеринговском определении договора, мы покажем полную применимость и характеристичность его для договоров как обмена, так и товарищества. Возьмем, для примера, фабриканта, который в интересах своего дела и ввиду расширения производства на своей фабрике находит нужным прикупить у соседа часть его земли. Осуществление его мысли требует в этом случае необходимо сотрудничества другого лица, которое может уступить, а может и не уступить ему свою землю. Каким образом фабрикант склоняет его к этой уступке? Он узнает, не заинтересован ли последний в обладании каким-нибудь другим предметом, например его городским домом, в большей степени, чем обладанием землею, прилегающей к его фабрике, и если оказывается, что дом соседу нужнее земли, то фабрикант и предлагает ему обмен, удовлетворяющий одинаково их взаимные интересы. Если же сосед не имеет в данную минуту надобности ни в доме, ни в каком бы то ни было определенном предмете, то фабрикант создает в его лице искусственный интерес, заставляющий последнего содействовать цели первого. Такое искусственное создание интереса совершается, как известно всем, в форме предложения от покупщика продавцу определенного количества денег, получение которых представляется последнему выгоднее, нежели обладание землей, уступаемой им покупщику. Первая из указанных форм сотрудничества людей в удовлетворении их взаимных интересов, несомненно, более древняя, нежели вторая, так как обмен вещи на вещь предполагает наличность и ясную определенность двух интересов, находящих в обмене непосредственное удовлетворение. При обмене же вещей на деньги мы видим непосредственное удовлетворение интереса на стороне одного только покупщика, вступающего в обладание необходимой ему вещью; удовлетворение же интереса продавца посредством полученных им денег является не действительным, а лишь потенциальным удовлетворением. Деньги представляют собою, по выражению Иеринга, не само удовлетворение потребностей, а приказ на такое удовлетворение - приказ, который уважается каждым и дает лицу, получившему деньги, неограниченную свободу выбора в отношении всех форм и всех видов удовлетворения своих потребностей. Кроме того, удовлетворение интересов участвующих лиц при мене вещи на вещь совершается посредством одного акта, в один момент, тогда как при купле-продаже оно распадается на два или еще больше актов, из которых один только совершается в настоящую минуту, а другие откладываются до будущего времени и представляют для лиц, в пользу которых они должны совершиться, лишь надежду на будущее удовлетворение их потребности. В этом освобождении договора от условий настоящего и в предоставляемой им возможности пользоваться будущим для целей настоящего заключается, как мы уже говорили об этом в первой части нашего сочинения, громадный шаг вперед сравнительно с договорами, сопровождаемыми непосредственным исполнением. Указанное обстоятельство в связи с особенным значением, которое получают при купле-продаже деньги как всеобщее мерило ценностей, служит признаком отличия мены от купли-продажи и явно указывает на позднейшее происхождение последней. Но, несмотря на все функциональные и юридические различия мены и купли-продажи, они совершенно тождественны, если их рассматривать с точки зрения мотива, руководящего действиями участвующих в них лиц и психологического проявления этого мотива. Необходимым условием вступления в то и другое отношение является убеждение обеих сторон в следующем факте: то, что каждая из них получает от другой стороны, должно казаться ей ценнее, нежели то, что она отдает. Без этого убеждения, соответствует оно объективному положению вещей или нет, немыслим никакой обмен - все равно, будет ли он состоять в обмене вещей, денег (процентный заем) или услуг (наем). Заем и наем, рассматриваемые со стороны интересов, которые они удовлетворяют, разнятся от мены и купли-продажи только тем, что вещи, деньги и услуги передаются посредством этих договоров не в длящееся, а во временное обладание лица, которое в обмен на это временное пользование уплачивает другому лицу наемную плату и процент по займу <1>. Мотив всех этих договоров остается один и тот же - преследование личной выгоды участвующими в них лицами, и только лицемерие, как говорит Иеринг, может оспаривать эгоистическую подкладку договоров обмена. Удовлетворение свое эгоистическое чувство находит во всех договорах этого рода в том, что интересы двух или нескольких лиц сходятся на нейтральной почве, на которой вырастает заключаемый между ними договор обмена. Отсюда видно, что возмездный договор, рассматриваемый со стороны своего мотива, есть действительно форма, в которой выражается суждение двух или нескольких лиц о совпадении или соответствии их интересов в каком-нибудь определенном направлении, так что согласное объявление воли лиц относится здесь прямо к констатируемому ими соответствию их интересов и не имеет независимо от последнего ровно никакого значения. -------------------------------- <1> Zweck im Recht, с. 130.

Этот вывод заключает в себе, естественно, осуждение господствующего определения договора, принимающего за его сущность то, что составляет только форму, и вместе с тем полное оправдание определения Иеринга, которое характеризует понятие договора с его внутренней и важнейшей стороны. Это же определение подходит вполне и к договорам товарищества, насколько они выступают в гражданском обороте с характером возмездных договоров. Вступление в эти договоры, так же как и в договоры обмена, обусловливается признанием сторон пользы их взаимного сотрудничества и возможности удовлетворить посредством этого сотрудничества преследуемые ими интересы. Товарищества заключаются, как известно, тогда, когда цель, к которой стремятся несколько человек, превосходит силы каждого, взятого порознь, так что им приходится в этом случае или вовсе отказаться от их цели, или соединиться для достижения ее вместе. Товарищества заключаются также и в тех случаях, когда совокупное преследование какой-нибудь цели представляет или возможность сбережения потребных на нее средств, или большую уверенность в ее достижении. Во всех случаях заключения товарищества мы видим, что оно отвечает интересам всех товарищей, вступающих в договор под влиянием того же эгоистического чувства, которое мы констатировали в договорах обмена. Нельзя, конечно, отрицать, что и при договорах возмездного товарищества возможны случаи, когда некоторые из товарищей, вступая в договор, руководствуются не эгоистическими побуждениями, а желанием добра другим товарищам или стремлением служить своими средствами достижению цели товарищества, не пользуясь при этом его выгодами. Но отношение таких товарищей к другим товарищам не будет уже отношением по возмездному договору товарищества <1>, и оно не должно ни в каком случае мешать выделению в особую группу и специальному рассмотрению тех товарищеских отношений, которые основываются на эгоистическом чувстве. Нет никакого сомнения, что в природе, а в особенности в области социальных явлений, все связано тесно друг с другом и что строгое отграничение этих явлений друг от друга невозможно. Но если мы видим, что какая-нибудь группа явлений, как, например, разнообразнейшие формы товарищеских отношений, соединяются между собою каким-нибудь общим признаком, как, например, общностью мотива и отличаются этим же признаком от других явлений, то мы не только можем, но и должны выделить их в особую группу, потому что "таково уже устройство человеческого ума, что знать для него значит открывать сходства и различия между явлениями". Поэтому-то мы и рассматриваем товарищеские отношения возмездного типа отдельно от таких же товарищеских отношений, основанных на альтруистическом чувстве, которое сближает последние с некоторыми альтруистическими формами ассоциаций, стоящими вне договорного отношения, гораздо более, чем с возмездными товариществами, которые разделяют с ними, однако, одинаковую форму договора. Но если, с одной стороны, понятие возмездного товарищества оказывается теснее понятия товарищества вообще, потому что оно не обнимает всех его форм, то, с другой стороны, оно шире понятия договорного товарищества, так как простирается на различные виды общения людей, возникающие не по договору, а вследствие какого-нибудь случайного обстоятельства, как, например, вступления нескольких лиц в общее наследство, владения нераздельным имением и пр. Отсутствием договорного начала и, следовательно, формой эти отношения отличаются от возмездных товариществ, но зато вполне сходятся с ними во всех своих внутренних моментах: в эгоистическом мотиве и в совместном преследовании общей цели. Наконец, с эгоистическим же мотивом в области гражданского права мы встречаемся еще в целом ряде внедоговорных и внесовместных отношений: в действии завладения, пользования давностью, совершения проступков, преступлений и пр. Если мотивом всех этих действий служит эгоистическое чувство, то и целью их должно быть, понятно, удовлетворение личных интересов действующего лица; но здесь мы должны вспомнить основное положение, бывшее темой первого выпуска нашего сочинения, и привести в согласие с ним явления эгоизма, пользующиеся, как мы видели, защитой права. Это основное положение заключалось, как помнят читатели, в установлении понятия права на начале общественного интереса, провозглашенного нами принципом для всех видов прав. Как примирить этот высший принцип права с эгоистическим мотивом и эгоистической целью целого ряда рассматриваемых выше действий? Ответ на этот вопрос вытекает сам собою из различия, которое должно быть необходимо признано между личной и общественной деятельностью. Эгоистическое чувство составляет, несомненно, функцию всего органического мира, обусловленную строением живых организмов и условиями борьбы и приспособления их к окружающей среде. Поэтому эгоистическое чувство вызывает и в человеческом организме ряд действий, имеющих целью сохранение и приспособление его к внешним условиям. Но это же эгоистическое чувство, направленное на сохранение рода, дает начало общественной жизни людей, вызывающей в них альтруистические чувства, сущность которых мы разъясним далее. Право, являющееся результатом общественной жизни людей, служит одним из выражений альтруистического чувства, чем оно и отличается от индивидуальных действий, в основании которых лежат по большей части эгоистические побуждения. Но, будучи продуктом общественной жизни, которая составляется из жизни отдельных же индивидуумов, право должно удовлетворять и эгоистическому чувству этих последних, насколько такое удовлетворение согласно с соображением об общем благе, составляющем, как мы знаем, основание самого понятия права. Поэтому-то мы и встречаемся в области права с эгоистическими действиями, которые оно защищает своей властью, так как, удовлетворяя эгоистические интересы отдельных лиц, эти действия удовлетворяют в то же время интересы общества, состоящего из этих же лиц и обеспеченного их же эгоизмом относительно достижения всех обусловливаемых им целей. Таким образом, основание, по которому право оказывает покровительство эгоистическим действиям человека, сопровождая их юридическими последствиями, заключается вовсе не в эгоистическом чувстве как таковом, а в том же начале общественного интереса, которое побуждает общественную власть признать важное значение эгоизма в ряду мотивов человеческих действий и пользоваться им для своих целей, которые никак уже не тождественны с эгоистическими целями отдельных индивидуумов, входящих в состав общества. Итак, мы видим, что вся группа рассмотренных нами эгоистических действий в области права имеет своим мотивом эгоистическое чувство, целью - удовлетворение личных интересов совершающих их лиц, а юридическим основанием - соображение об общем благе, побуждающее право к юридической охране этих действий. -------------------------------- <1> Римское право называло такие товарищества "societas leonina" (I. 29, § 1, 2 D., 17, 2) и объявляло их ничтожными (I. 5, § 2 ib.: "donationis causa societas recte non contrahitur"). То же самое оно постановляло относительно купли-продажи, употребляемой в виде средства для дарения.

2. Альтруистические действия и их психологическое основание. Противоположность эгоистическим действиям составляют действия, вызываемые альтруистическим чувством. Противоположность эта не только логическая, но и реальная, так как она существует в жизни, находит свое выражение в праве и отмечает в его области две резко отграниченные друг от друга группы явлений. Нас занимает здесь только выражение альтруистического чувства в праве, а потому мы не войдем в психологический анализ этого чувства и воспользуемся лишь несколькими необходимыми для нашей цели результатами такого анализа альтруизма, произведенного Г. Спенсером в его известном трактате "Основания психологии" <1>. -------------------------------- <1> Том IV, с. 258 - 330.

Заметим прежде всего, что альтруистическое чувство должно определяться, согласно с мнениями О. Конта, Дж. Ст. Милля, Спенсера и других писателей, занимавшихся его исследованием, как такое чувство, которое находит свое удовлетворение в счастье других существ. Это чувство коренится в симпатии или сочувствии одного существа к ощущениям, испытываемым другим. Поэтому образование его предполагает следующие условия: "1) присутствие многих существ; 2) подчинение влияниям, действующим одновременно на все эти существа <1>; 3) известную степень воспроизводительности мысли, так как симпатическое чувство возбуждается не непосредственно естественной причиной такого чувствования, но посредственно - представлением некоторых знаков и движений, ассоциированных с этим чувствованием <2>; 4) наконец, всякое альтруистическое чувство нуждается как в своем необходимом факторе в соответствующем ему эгоистическом чувствовании, так как если нам не случалось испытывать какого-нибудь ощущения или чувства, то ни это ощущение, ни это чувство не могут быть возбуждены в нас симпатическим путем, по сочувствию" <3>. Два первых из упомянутых условий зарождения альтруистического чувства показывают, что это чувство есть продукт общественности, обязанный своим происхождением взаимодействию условий общественной жизни, без которых он не мог бы существовать как без своей естественной причины. Третье условие, необходимое для развития альтруистического чувства, указывает на зависимость его от состояния умственного развития человека в данный период времени, и, наконец, четвертое и последнее условие, предполагаемое альтруизмом, показывает ясно, что его нельзя считать таким же простым чувством, как эгоизм, исполняющий в органическом мире функцию биологического инстинкта сохранения жизни <4>. Альтруизм представляет собою, таким образом, сложное чувство, требующее для своего возникновения наличности всех указанных выше условий, и так как он предполагает всегда соответствующее ему эгоистическое чувствование, возбуждаемое путем симпатии, то понятно, что альтруизм имеет своим источником эгоизм, приводящий в своем дальнейшем развитии к образованию бескорыстных чувствований. -------------------------------- <1> Там же. С. 267. <2> Там же. С. 265 и сл. <3> Там же. С. 315 - 319. <4> См.: де Роберти. Социология. С. 13 - 15.

Этот процесс перерождения эгоизма в альтруизм представляется в следующем виде. В первобытном обществе связь между частями его есть только распространение биологического инстинкта самосохранения, присущего всем живым существам, на сохранение целого рода. Когда условия существования живых организмов по отношению к пище или к борьбе с внешними врагами таковы, что делают благоприятным для их сохранения более или менее тесное нахождение их в присутствии друг друга, то эти организмы через посредство унаследования привычек приобретают, естественно, склонность к совместной жизни. Соприкосновение этих организмов в пространстве производит вследствие воздействия их друг на друга известные изменения в них, так что рядом с эгоизмом отдельного индивидуума мы видим здесь эгоизм целого общества, выражающийся в том, что люди стремятся теперь сохранить не только свое естественное бытие, но и свои отношения к другим людям. Этот-то общественный эгоизм, называемый также общественным инстинктом, постоянно крепнет, передаваясь в качестве инстинкта по наследству, и представляет собою первый зародыш того чувства, которое обращается впоследствии в альтруизм. Стремление к сохранению взаимных отношений возбуждает симпатии, в основание которых ложатся удовольствия, доставляемые друг другу существами, наиболее сходными между собою и сознающими взаимно это сходство. Всегдашнее ощущение вокруг себя родственных существ, постоянно видимых, слышимых и чувствуемых во всевозможных формах, доходит до того, что делается господствующей частью сознания, отсутствие которой вызывает неизбежно чувство неудовлетворенности и беспокойства. Отсюда Спенсер заключает, что у стадных животных вырабатывается мало-помалу особенное удовольствие от нахождения их вместе - удовольствие более простое и отличное от тех более высоких удовольствий, которые оно делает возможными <1>. Это удовольствие составляет первую и самую элементарную из связей, соединяющих животных и людей в общество. Когда такое удовольствие ощущается часто, то является потребность в его возобновлении и "чем более удовлетворяется эта потребность, тем повелительнее она становится, и симпатия развивается по мере того, как она культивируется" <2>. Сильнейшими двигателями ее являются при этом семейные и другие отношения, основанные на взаимном сотрудничестве людей <3>. Позднее в обществах более совершенных, состоящих из членов, способных не только к ощущениям, но и к сложным умственным представлениям, симпатии становятся также более умственными и сложными, переходя от воспроизведения простых ощущений, испытываемых другим существом, в такие сложные формы альтруизма, какой является, например, чувство справедливости, предполагающее всегда ясное и обдуманное представление одним лицом того влияния, которое поведение его будет иметь на всех других людей <4>. -------------------------------- <1> Спенсер. Там же. С. 261 - 262. <2> Fouillee, L'histoire naturelle des societes humaines ou animales в: Revue des deux mondes, 1879, 15 Juill., p. 371 - 405. <3> Спенсер. Там же. С. 267, 276; Clavel, La morale positive, с. 117 - 119. <4> Спенсер. Там же. С. 320 и сл.

Из сказанного видно, что симпатия есть следствие общественности, которая, в свою очередь, есть следствие эгоизма. Отношение же между общественностью и симпатией таково, что они взаимно действуют друг на друга, являясь то причиной, то следствием одна другой, так что более широкое и интенсивное сочувствие делает возможным более развитую общественность, а более развитая общественность служит, в свою очередь, к дальнейшему развитию сочувствия <1>. Другими словами, развитие между людьми альтруистических чувств должно быть прямо пропорционально степени их общественности и существованию между ним отношений, предполагающих взаимное сотрудничество, взаимные выгоды и проистекающее из них взаимное доставление удовольствий. Понятно поэтому, что первоначальное человечество и представители низших человеческих рас, сохранившиеся до настоящего времени, отличаясь слабой общественностью, связующей между собою лишь небольшое число семейств, и относительно незначительной умственной воспроизводительностью мысли, представляют в то же время слабое развитие альтруистических чувствований, прогресс которых зависит от успехов общественности и умственного развития. Это заключение, вытекающее a priori из основных начал психологии, подтверждается безусловно и индукциями, выводимыми из фактических свидетельств о жизни и особенностях характера первобытного и цивилизованного человека. Такие фактические данные собраны в достаточном количестве в гл. 6 книги Спенсера "Основания социологии" <2>, к которой мы и отсылаем читателей, заметив, что мы настаиваем на следующем из них выводе только потому, что, относясь к альтруизму вообще, он должен иметь силу также для альтруизма в праве и для той формы его, которая особенно занимает нас в нашем сочинении. -------------------------------- <1> Там же. С. 277. <2> Основания социологии I, с. 57 - 83.

3. Двойное значение альтруизма в праве. После этих предварительных замечаний мы можем перейти к объяснению значения и форм альтруизма в праве. Говорить об альтруизме в праве можно в двух смыслах. В первом и более широком смысле все право есть не что иное, как альтруизм в применении к порядку человеческих отношений, охраняемых принудительной властью государства. Предполагая общественное состояние людей и имея задачей регулирование тех сторон этого состояния, которые требуют охраны посредством принуждения, право, очевидно, является продуктом общественности, отражающим в себе все представления данного общества об отношениях, которые должны существовать между действиями людей, соединенных в общество. Эти чрезвычайно сложные по своему психологическому составу представления об отношениях между человеческими действиями и образуют собою чувство справедливости - чувство в высшей степени альтруистическое, которое входит, таким образом, в понятие права как его необходимый фактор. Поэтому мы можем сказать уже a priori, руководствуясь тем, что нам известно об альтруизме вообще, что альтруистический характер права усиливается вместе с прогрессом общественности, а слабое развитие последней обусловливает в то же время состояние первоначального субъективизма в праве - состояние, характеризующееся преобладанием в праве личного начала над общественным <1>. Развитие чувства справедливости, сопутствующее всегда развитию права, стремится постепенно привести его к такому состоянию, в котором соображения об общественном интересе, представляющие собою тот же альтруизм, все более и более проникают в право как в общественном, так и в субъективном смысле. Чувство собственности, служащее психологической подкладкой права собственности, достигнет своего полного развития только тогда, когда оно перестанет совпадать со стремлением к исключительно личному обладанию и будет сопровождаться сознанием определенных границ собственности - сознанием, которое может образоваться лишь при сочувствии к чужому обладанию и к началам общежития, что требует, очевидно, содействия альтруистического чувства. Точно так же развитие чувства свободы в обществе приводит людей к сознанию необходимости ограничений свободы и должно заставить каждое отдельное лицо не только терпеть и признавать добровольно эти ограничения, но также заботиться сочувственно о должной сфере свободы каждого другого лица, как о своей собственной, и не только удерживаться от вторжений в эту сферу, но и защищать ее наравне с собственной свободой от посторонних посягательств. Таков идеал права, который не достигнут еще современным обществом, но за осуществление которого в будущем говорит постоянное возрастание в обществе альтруистических чувствований и сравнение права современных народов с состояниями его в предшествовавшие нам времена. Мы не имеем возможности сделать это сравнение в настоящую минуту, так как оно отвлекло бы нас надолго от цели, которую мы поставили себе в нашем сочинении, и потому мы перейдем теперь к рассмотрению альтруизма в тесном смысле, насколько он выступает в праве как противоположение эгоизму. -------------------------------- <1> Индуктивные подтверждения этой мысли можно встретить у Иеринга (Geist d. R. R I) и в его же Schuldmoment im Rom. Privr. (см.: Vermischte Schriften juristischen Inhalts, v. Ihering, с. 230 - 240).

Мы констатировали выше существование целой группы юридических действий, имеющих своим мотивом эгоистическое чувство, а целью - удовлетворение личных интересов совершающих их лиц. Основание юридической защиты этих действий мы нашли в том, что общество составляется из отдельных индивидуумов, в частной жизни которых эгоистическое чувство играет важную роль, вследствие чего, удовлетворяя это чувство посредством защиты эгоистических действий, право удовлетворяет в то же время интересы общества, состоящего из тех же лиц, эгоизм которых обеспечивает обществу достижение всех обусловливаемых им целей. Таким образом, право пользуется эгоизмом как силой, которая в конечном результате служит общественному интересу, и защищает его в пределах, в которых эта защита согласна с интересами общества. Но, кроме эгоистических действий, мы встречаемся в области человеческих действий с действиями, в которых эгоистические мотивы не играют никакой роли, целью которых служит удовлетворение не личных интересов, а интересов другого лица или совокупности лиц. Другими словами, мы видим в жизни рядом с эгоистическими также альтруистические действия в их настоящем смысле, имеющие мотивом доставление удовольствия другому лицу, чувство симпатии, а целью - удовлетворение не собственного, а чужого интереса, доставление счастья другому лицу. Некоторые из этих действий сопровождаются юридическими последствиями и получают поэтому в праве значение, которое до сих пор не вполне сознавалось или во всяком случае оценивалось далеко не во всей своей силе. 4. Внешние формы альтруизма в праве. Обращаясь сначала к внешним формам, в которые облекаются альтруистические действия в праве, мы замечаем в этом отношении полный параллелизм между юридическими формами альтруистических и эгоистических действий. Схема обеих групп действий, как это показал Иеринг в своем последнем произведении <1>, совершенно одинакова, так как каждой сделке, построенной на эгоистическом чувстве, соответствует параллельная сделка, основанная на альтруизме. Иеринг дает этой схеме такой вид. Одно лицо может предоставить другому: -------------------------------- <1> Zweck im Recht, с. 108.

За известное возмездие безвозмездно

Вещь - купля-продажа, мена дарение Пользование: a) вещью - имущественный наем, ссуда, прекарий аренда b) капиталом - процентный заем беспроцентный заем Услугу - личный наем поручение, поклажа, neg. gestio

Представленная схема кажется нам неполной, потому что она заключает в себе типы одних только индивидуальных действий, не распространяясь, с одной стороны, на коллективные действия, совершаемые различными союзами людей, и с другой стороны, на действия, предпринимаемые ввиду не какого-нибудь определенного лица, а целой категории лиц или всего общества. С одной из форм этих действий мы уже имели дело, когда говорили о возмездных товариществах. Заметим здесь, что Иеринг в приведенном выше месте своего сочинения характеризует неправильно субъективное настроение участвующих в этих договорах лиц, называя это настроение общественным чувством. Мы видели, что люди вступают в договор товарищества, руководствуясь чисто эгоистическими мотивами, а общественное чувство принадлежит к области альтруизма и, очевидно, не может служить для характеристики отношений, построенных на эгоистическом чувстве. Если положение эгоизма в товарищеских отношениях и отличается от положения его в договорах обмена, так как в отношениях первого рода деятельность в собственном интересе соединяется с деятельностью в чужом интересе, то это обстоятельство не вводит еще товарищества в систему альтруизма, а делает из них только переходную ступень между эгоистическими и альтруистическими действиями. Поэтому мы думаем, что договоры возмездного товарищества должны быть отнесены к тому типу действий, которые Спенсер называет эго-альтруистическими, определяя следующим образом соответствующие им чувства: "Чувства, которые, требуя удовлетворения себя, требуют также и доставления удовлетворения другим, причем воспроизведение этого удовлетворения, доставляемого другим, бывает источником удовольствия не по внутренней своей сущности, но ради тех конечных выгод для себя самого, которые ассоциировались с ними в прошедшей опытности" <1>. Но рядом с возмездными товариществами существуют безвозмездные товарищества, основанные на альтруистическом чувстве, которое действует в них уже не изолированно, как в сделках, перечисленных в схеме Иеринга, а посредством ассоциации, соединяющей силы и средства многих людей для достижения не каких-либо промышленных и эгоистических целей, а целей общественных, научных, благотворительных и других целей, относящихся всецело к области альтруизма. Далее, кроме формы товарищества, мы встречаемся как в эгоистическом, так и в альтруистическом ряде юридических действий еще с другими и более важными формами ассоциации, о которых нам необходимо сказать несколько слов. Эти другие формы ассоциации суть юридические лица и общества (Vereine), вызываемые к жизни несовершенствами товарищества как формы юридического общения. -------------------------------- <1> Основания психологии IV, с. 297.

Сущность товарищества заключается, как известно, в том, что каждый участник его является не только внутри товарищества, но и во всех сношениях последнего с внешним миром, с третьими лицами самостоятельным субъектом права, участвующим лично или через представительство во всех юридических действиях товарищества. Личная и имущественная связь, соединяющая между собою товарищей, так тесна, что ни одно распоряжение, ни одна сделка товарищества не считается обязательной для его членов, если только они вперед не дают на нее своего согласия единогласно и не участвуют, таким образом, лично или через представительство в самом совершении сделки. Отсюда понятна практическая неприменимость формы товарищества к предприятиям, требующим для своего ведения соединения большого числа лиц, так как начала единогласия и самостоятельности товарищей по отношению к третьим лицам заранее парализовали бы успех этих предприятий. Форма юридического лица устраняет указанный недостаток товарищества, заменяя множественность его созданием одного искусственного лица, выступающего во внешнем мире единственным носителем прав и обязанностей всех составляющих его физических лиц. Эти последние остаются тем не менее субъектами права в материальном смысле ("дестинаторами права", по выражению Иеринга <1>), так как они пользуются выгодными и невыгодными результатами деятельности юридического лица, существующего не для себя, а для своих членов, которые отправляют над ним контроль по началу большинства голосов и предоставляют ему формальное положение субъекта права только ради выгод, которые это положение, обеспечивая сношения с ними третьих лиц, облегчает в то же время достижение цели ассоциации. Наконец, третья форма ассоциации, общества, не наделенные правами юридического лица, занимают среднее положение между товариществами и юридическими лицами, соединяя в себя черты, общие тем и другим. С внешней стороны, т. е. со стороны отношений с третьими лицами, общества, не располагающие правами юридических лиц, похожи на товарищества, так как каждый член их отвечает сам за свои действия и обязательства связывают здесь только лиц, заключивших их. Это положение, очень неудобное для третьих лиц, облегчается тем, что члены общества, контрагируя от имени последнего, обязываются вместе с тем и лично за себя. Но со стороны внутренних отношений членов таких обществ между собой эти общества резко отличаются от товариществ и приближаются к типу юридического лица. В противоположность товариществам, прекращающимся с выходом из них отдельных товарищей, общества продолжают свое существование несмотря на выход из них членов. По прекращении товарищества все участники получают причитающиеся им доли из товарищеского имущества, но члены общества по выходе из него не имеют этого права, так как имущество служит здесь не лицу, а цели общества. Наконец, в обществах действует, так же как и в юридических лицах, принцип большинства, тогда как нам известно, что в товариществах большинство не покрывает личного права каждого отдельного товарища <2>. -------------------------------- <1> Geist des Rom. R. III, 1, с. 342; Jahrbucher f. d. Dogm. X, с. 399 и сл. <2> Первый юрист, обративший внимание на юридические особенности обществ, был Безелер (см. его System des gemeinen deutschen Privr. I, с. 249 и сл.). Арндс считает их юридическими лицами, Толь и другие - товариществами. Но это не то и не другое, а новый продукт современной юридической жизни, отличающийся как от societas, так и от юридического лица.

Перечисленные формы ассоциации сходны между собою в том, что все они представляют соединение нескольких или многих лиц для преследования какой-либо общей цели, а отличаются эти формы друг от друга только способом, или юридическим аппаратом, который они избирают для достижения предположенной цели. Эта цель может быть эгоистической и альтруистической, а потому все ассоциации, так же как и индивидуальные действия, должны быть разделены на две категории, из которых каждая будет отличаться своими особенностями, вытекающими из особенностей их мотивов и целей. Об этих особенностях, оправдывающих нашу классификацию, мы скажем несколько слов впоследствии. Теперь же мы имеем в виду только внешние формы выражения эгоистических и альтруистических действий в праве и утверждаем, что между этими формами существует известный параллелизм, который совмещается с большим или меньшим развитием некоторых из этих форм в эгоистическом ряде, чем в альтруистическом, и наоборот. В эгоистическом ряде ассоциаций мы имеем: 1) возмездные товарищества; 2) юридические лица, преследующие промышленные и другие хозяйственные цели, куда следует отнести открытые торговые общества, коммандитные и торговые акционерные общества; наконец, 3) общества. Лишенные организации юридического лица, но преследующие тоже промышленные цели и построенные на интересах составляющих их лиц <1>. К альтруистическим ассоциациям, развитие которых далеко оставляет за собою ассоциации эгоистического порядка, принадлежат: 1) безвозмездные товарищества, встречающиеся редко, потому что юридическая форма товарищества мало соответствует цели альтруистической ассоциации; 2) юридические лица, преследующие политические, общественные и другие общеполезные цели; наконец, 3) общества, не пользующиеся организацией юридического лица, но также стремящиеся к достижению различных общественных целей. Особенно важное значение между альтруистическими ассоциациями имеют юридические лица, выступающие в двух формах: a) как корпорации (universitas personarum), представляющие собою соединение многих лиц для достижения какой-либо политической, общественной или иной общеполезной цели, в форме создания искусственного субъекта всех прав и обязанностей этих лиц; сюда принадлежат: государство, церковь, академии, университеты, цехи и пр.; b) другую форму юридических лиц с альтруистическим характером составляют так называемые учреждения (universitas bonarum, Stiftungen). Они представляют собою собрания лиц, пользующихся только выгодами какого-нибудь общеполезного предприятия, которое устанавливается, управляется независимо от них и содержится на средства государства, общества или пожертвования частных лиц. Свойство юридического лица, т. е. свойство формального субъекта права, связывается здесь с самим учреждением, тогда как настоящим субъектом (дестинатором права) является общество во всем его составе или определенные категории лиц, если установительный акт учреждения соединяет пользование его услугами с какими-нибудь условиями, удовлетворить которым могут не все, а только некоторые лица, как, например, вдовы, инвалиды, сироты, нуждающиеся литераторы и пр. Из приведенного определения учреждений как юридических лиц видно, что отличие их от корпораций заключается в положении дестинаторов права, которое в корпорациях отличается гораздо большей самостоятельностью, нежели в учреждениях. Там это положение активное и длящееся: члены корпорации постановляют решения или поручают постановление их другим лицам, выбирают сами себе своих представителей и пр. В учреждениях же, наоборот, отношения к ним членов совершенно пассивны и ограничены временем, в которое они пользуются этими учреждениями: они не принимают участия в их управлении, не постановляют никаких решений, пользуются только выгодами от учреждений и не делают более ничего. От дарения в смысле индивидуального действия учреждение отличается тем, что оно направляется не на определенное лицо, имеет целью одарить, сделать благое дело не для одного какого-нибудь лица, а для неопределенной массы лиц, заключенных во всем обществе, или для некоторых категорий лиц этого общества. (Соответственные индивидуальные действия, обращенные на неопределенное лицо, представляют jactus missilium в альтруистическом ряде и сделка, которую немцы называют "Auslobung" в группе эгоистических действий.) Такой же характер служения имущества неопределенному лицу носит и hereditas jacens, причисляемая часто и не без основания к группе universitas bonarum. Но отличие этого юридического лица от учреждения состоит, во-первых, в том, что служение имущества неопределенному лицу здесь преходящее, прекращающееся с появлением наследника, а не длящееся, как в учреждении; во-вторых, имущество служит тут не обществу и не какой-нибудь общественной группе, а лишь возможному наследнику, почему hereditas jacens должна быть отнесена скорее к эгоистической, чем к альтруистической группе лиц. Точно так же учреждения отличаются от других дарственных актов, состоящих в преходящем действии, с совершением которого дарение завершается (милостыня, jactus missilium); оно отличается от этих актов своим длящимся характером <2>. Поэтому всякое учреждение предполагает непременно постоянный капитал, на проценты которого поддерживается его цель. Эта цель ограничивалась первоначально одной благотворительностью, откуда произошло римское название учреждений, сохранившееся до сих пор во всех учебниках пандектного права: "pia causa", "pium corpus". Но впоследствии форма учреждений стала употребляться не только для благотворительных, но и для целей образования, науки, развития эстетических чувств, так что в настоящее время мы видим выгоду - рядом с разнообразнейшими учреждениями для бедных, больных, сирот, незаконнорожденных детей, для вдов, старцев столь же многочисленные учреждения публичных музеев, картинных галерей, библиотек, бесплатных школ, стипендий и пр. Если к этим учреждениям присоединить не менее многочисленные общества, пользующиеся и не пользующиеся правами юридических лиц, но преследующие также цели благотворительности, развития общественности, наук и искусств, - общества, которые открываются в настоящее время чуть ли не каждый день, то всякому будет видно, что область применения альтруистической ассоциации необъятна, что она растет с каждой минутой и захватывает собою самые разнообразные проявления человеческого духа. -------------------------------- <1> Сюда можно отнести немецкие Genossenschaften, которые Закон от 4 июля 1868 г. определяет следующим образом: "Общества, состоящие из определенного числа лиц и поставившие себе целью способствовать посредством общего ведения дел кредиту, приобретению или хозяйству своих членов"; также - наши артели (см.: Пахман. Обычное гражданское право в России I. С. 250 и сл.). Само собою разумеется, что строгое отграничение артелей и других обществ от юридических лиц и товариществ немыслимо, так как общества представляют собою промежуточную между ними форму, в которой эгоистические мотивы смешиваются часто с альтруистическими, а это обстоятельство в связи с особенностями предприятий, эксплуатируемых различными обществами, обусловливает, естественно, и различную степень приближения их либо к юридическим лицам, либо к товариществам. <2> См.: Иеринг, Zweck im Recht, с. 460 и сл.

Что касается юридического различия между эгоистическими и альтруистическими формами ассоциации, то оно очень затруднительно, хотя современная теория права и обращает на него внимание, игнорируя классификацию ассоциаций по различию их мотивов и целей <1>. Она различает ассоциации только по юридическим формам и, устанавливая для каждой из них положения, общие для всех ассоциаций, облекающихся в ту или другую форму совершенно независимо от их мотива и цели, она путается в противоречиях и приходит к решениям, явно несообразным с отношениями, к которым они применяются. -------------------------------- <1> См. вместо всех: Унгер, System des osterreich. allg. Privr. I, с. 313 - 332, излагающего господствующую теорию юридического лица яснее и лучше в формальном отношении, чем какой-либо другой юрист. У него встречается, так же как и у некоторых других юристов (например, Савиньи (Syst. II, § 86)), деление юридических лиц на публичные и частные, но, во-первых, это деление не сопровождается у них различием юридических последствий, а во-вторых, оно вовсе не совпадает с нашим разделением ассоциаций на эгоистические и альтруистические, потому что Савиньи, Унгер и др. различают публичные и частные ассоциации не по их мотивам, а по тому, что первые, говорят они, имеют естественно-необходимое бытие и встречаются всюду, где возникает развитая религиозная и государственная жизнь; вторые же не вытекают с такой внутренней необходимостью из существа государственной жизни и обязаны своим возникновением лишь произвольному решению вступающих в него членов.

Несколько примеров из современной теории юридических лиц подтвердят нашу мысль и покажут, что противоречия и несообразности этой теории происходят не только от общих недостатков ее приемов исследования, но также и от игнорирования ею указанного различия ассоциаций по их мотивам. Главный недостаток донынешней теории юридических лиц заключается в том, что она придает им реальное существование и считает юридическое лицо не только формальным, но и материальным субъектом прав и обязанностей, соединенных с его деятельностью, так что настоящие физические лица, которые входят в состав юридического и для которых оно только и существует, считаются не имеющими ровно никаких прав. Мы не будем критиковать этот взгляд, потому что считаем его совершенно опровергнутым и достаточно исправленным замечаниями, сделанными по поводу его Иерингом <1>, хотя не можем не заметить, что мнение Иеринга в настоящем вопросе далеко нельзя признать господствующим. Скажем только, что приведенный взгляд господствующей догмы на юридическое лицо, смешивающий фикцию с действительностью и средство с целью, находит свое объяснение в общем явлении объективизма, от влияния которого юриспруденция не может еще считаться свободной <2>. Перейдем теперь к некоторым частным положениям господствующей теории юридического лица, неправильность которых должна быть прямо приписана тому, что она не делает указанного нами различия между юридическими лицами, преследующими эгоистические и альтруистические цели. Мы ограничимся двумя примерами. -------------------------------- <1> Jahrb. f. Dogm., S. 446 - 446; Geist des Rom. R. III, с. 341 и сл. <2> См. наш первый выпуск [сн. 1 на с. 165 N 1 ВГП за 2013 г.].

Физические лица, входящие в состав юридического лица, постановляют единогласное решение о его прекращении. Действительно ли это решение и прекращает ли оно существование юридического лица? Одни юристы отвечают на этот вопрос утвердительно, другие - отрицательно, не делая при этом различия между различными видами юридических лиц <1>, тогда как решение здесь никак не может быть одинаково для юридических лиц с эгоистическим и альтруистическим характером. Первые служат исключительно личным интересам своих членов, и если эти последние находят для себя выгодным оставить предприятие, возникшее ввиду чисто эгоистических целей, то право, принявшее эти цели под свою защиту, не может не признать действительным решение членов такого юридического лица о прекращении последнего. Непризнание такого решения действительным в применении к ассоциациям, основанным на эгоистическом чувстве, было бы совершенно бесполезным и бесцельным стеснением личной свободы; оно служило бы в то же время важным препятствием к образованию ассоциаций, в развитии которых заинтересованы все общества. Поэтому-то мы не можем указать ни на одно законодательство, которое отказывало бы членам торговых, акционерных и других чисто хозяйственных обществ в праве прекращать свою деятельность, когда они находят это выгодным для себя. Совсем другое мы видим в ассоциациях, преследующих альтруистические цели. При установлении их имеются в виду не личные интересы их установителей и не какие бы то ни было эгоистические цели, а интересы общественной жизни, науки, искусства, счастья других людей. Отдельные лица, входящие в состав этих юридических лиц, и их отдельные интересы не играют тут никакой роли, или, лучше сказать, они получают здесь значение лишь настолько, насколько в них выражается цель юридического лица, покрывающая собою все интересы его членов. Альтруистические ассоциации отличаются вообще безличным характером, и так как, кроме того, цели их захватывают обыкновенно интересы грядущих поколений, распоряжаться которыми не вправе настоящие субъекты ассоциаций, то, очевидно, последние не могут - даже силою единогласного решения - прекратить существование юридического лица, преследующего альтруистическую цель. Это право должно быть признано только за государством, как за высшей альтруистической ассоциацией, заключающей в себе все остальные и призванной судить о пользе и вреде, которые может принести ей та или другая ассоциация. -------------------------------- <1> См. в особенности: Унгер, I, § 43, с. 345 и цитируемых у него писателей; ср. также: Виндшейд, I, § 61, с. 161; Арндс, § 45, с. 50.

Замечательно, что юристы, отказывающие вообще членам юридического лица в праве уничтожить последнее своим решением, принимают, однако, прекращение юридического лица в случае смерти или выхода из него всех его членов <1>. Между тем эти же юристы выдвигают в понятии его на первый план момент цели и говорят, что юридическое лицо стоит над своими членами, образуя собою совершенно независимый от них идеальный субъект права. Отсюда следовало бы само собою признание юридического лица существующим несмотря на временное отсутствие его членов, так как если цель юридического лица еще не достигнута, но может быть достигнута в будущем с появлением новых членов, то деятельность его в этом случае следовало бы признать только приостановленной во времени, но не прекратившейся, так как юридическое лицо продолжает еще служить своей цели наподобие hereditas jacens и снова вступает в жизнь, как скоро являются новые члены. Этого взгляда держится Иеринг, и он вытекает логически из признания существенного значения в понятии юридического лица за моментом цели. Мы опять скажем, что такой взгляд можно считать правильным только для юридических лиц альтруистического типа, потому что цель этих только юридических лиц действительно возвышается над интересами его настоящих членов, вполне поглощая последние. Цели эгоистических ассоциаций, напротив, исчерпываются интересами их настоящих членов; отсутствие субъектов указывает здесь прямо на отсутствие интереса и прекращение цели ассоциации. Понятно поэтому, что выбытие всех членов будет иметь здесь другое значение, чем в альтруистических ассоциациях, и должно быть равносильно уничтожению юридического лица. -------------------------------- <1> См.: Унгер, цит. соч. Последний случай совпадает, очевидно, с единогласным решением членов юридического лица положить конец его существованию. Почему такое соглашение не уничтожает юридическое лицо, а выход из него членов, являющийся также последствием желания каждого из членов юридического лица оставить его и, следовательно, результатом молчаливого соглашения их между собой, прекращает жизнь юридического лица, это явное противоречие, объяснять которое мы отказываемся.

Возьмем теперь другой вопрос из теории юридического лица, в котором важное различие между эгоистическими и альтруистическими ассоциациями выступает едва ли не ярче, чем в предшествовавших примерах. Что делается с имуществом юридического лица после прекращения последнего? Мнения юристов в этом вопросе опять очень разнообразны. Одни утверждают, что имущество юридического лица обращается всегда в пользу его членов, если юридическое лицо прекращается актом государственной власти или решением его членов <1>. Другие говорят, что имущество юридического лица после его прекращения должно рассматриваться как выморочное, как bona vacantia и доставаться государству, которое удовлетворяет из него кредиторов юридического лица, если таковые оказываются. Члены юридического лица вступают в обладание его имуществом, по этой теории, лишь в том случае, когда раздел имущества предшествует прекращению юридического лица, потому что, не будучи субъектами прав до прекращения его, члены не могут сделаться ими и приобрести какие бы то ни было права на имущество юридического лица и после его прекращения <2>. Некоторое исправление этой теории заключает в себе замечание Виндшейда, требующего для действительности раздела имущества, производимого членами юридического лица, соизволение государственной власти, когда это имущество предназначено было служить не одним частным интересам членов юридического лица <3>. Но как поправка Виндшейда, так и теории, к которым она относится, страдают, по нашему мнению, одинаково ложной постановкой вопроса, так как решение судьбы имущества юридического лица должно зависеть не от способа его прекращения и не от того, предшествовал или нет раздел имущества прекращению юридического лица, равно как и не от соизволения государственной власти, а исключительно от цели, которой служит то или другое юридическое лицо. Если эта цель эгоистическая, то соображения, которые мы можем не повторять, заставляют нас думать, что имущество юридического лица должно поступить в пользу его бывших членов - все равно, распорядились ли они вперед о разделе имущества или требуют свои доли после прекращения юридического лица. Если же юридическое лицо преследует какую-либо альтруистическую цель, то члены его не имеют никаких прав к имуществу, служащему лишь средством для достижения вовсе неимущественных целей. Поэтому имущество такого юридического лица после прекращения последнего должно поступать к государству, которое обращает его на другие общеполезные цели или предоставляет пользование им бывшим членам этого лица, не имеющим, однако, права требовать от государства такого пользования, почему вопрос о соизволении государственной власти на переход имущества к бывшим членам юридического лица, вопрос, выдвигаемый Виндшейдом на первый план, теряет для нас всякое значение. -------------------------------- <1> См. писателей, цитированных у Унгера в примеч. 68 к с. 346; Виндшейд, I, § 62, примеч. 2. <2> См.: Унгер, с. 347; Безелер, I, с. 245; Seuffert, Pandectenrecht, 3. Aufl., § 53, примеч. 12. <3> Виндшейд, I, с. 163.

Приведенные примеры из теории юридических лиц, к которым можно было бы присоединить много других, указывают уже достаточно ясно на важность различия эгоистических и альтруистических ассоциаций - различия, имеющего не только социальное, но и чисто юридическое значение, так как мы видели, что оно сопровождается важными юридическими последствиями и служит основанием для решения вопросов, которые иначе были бы неразрешимы. Что касается юридических последствий эгоистических и альтруистических действий индивидуального типа, то различие их слишком известно для того, чтобы мы особенно настаивали на нем. Довольно будет вспомнить, что лицо одаряющее не подвергается никогда ответственности по условию об очистках (evictio), тогда как передатчик собственности по возмездному акту всегда несет эту ответственность. Взыскание за вину в возмездных договорах бывает всегда строже, чем в безвозмездных, и это явление, констатированное нами еще в первом выпуске нашего сочинения, наблюдается не только в римском и новых законодательствах, но также в праве других народов, как, например, в европейском праве <1>. Эти факты в связи с предшествующим изложением достаточно оправдывают нашу классификацию юридических действий и позволяют нам перейти теперь от изложения форм выражения альтруистических действий в области права к исследованию их материального значения в этой области. -------------------------------- <1> Vermischte Schriften, с. 239.

5. Материальное значение альтруистических действий в праве и критика взгляда Иеринга. Мы говорили до сих пор все об области применения эгоистических и альтруистических действий в праве, найдя, что в этом отношении они идут совершенно параллельно друг с другом. Но параллелизм в области применения не предрешает еще вопроса о значении тех и других действий в праве, и мы видим, например, что Иеринг, признающий вполне параллелизм форм, отвергает в то же время материальное значение альтруистических действий для права <1>. Неудовлетворительность этих действий для целей гражданского оборота Иеринг видит главным образом в том, что они предполагают известные личные отношения, так как дарят, оказывают услуги и одалживают не всякого встречного, а только лиц, обладающих известными качествами и симпатичных в том или другом смысле для лица одалживающего. Сверх этого Иеринг находит, что безвозмездные действия оскорбляют человеческое достоинство, и потому он бесконечно предпочитает им возмездные сделки, не связанные ровно никакими условиями, кроме денег, предложением которых всякий может получить все, что ему нужно, независимо от каких бы то ни было личных отношений. "Только деньги, - говорит он, - в состоянии разрешить вполне задачу гражданского оборота, состоящую в установлении реальной системы обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей. Деньги удовлетворяют всем потребностям, как самым благородным, так и самым низким, и во всяком размере, как в большом, так и в малом" <2>. "Гражданский оборот есть совершенная система эгоизма и более ничего. В этом заключается не недостаток, не порок гражданского оборота, а его преимущество, момент, на котором основывается его величие, сила и развитием которого определяется степень высокого состояния гражданского оборота. Чем большее число удовлетворений человеческих потребностей во всех отношениях жизни основывается на гарантии эгоизма, чем более альтруизм и бескорыстие заменяются стремлением к приобретению и своекорыстием, тем совершеннее исполняет гражданский оборот свою задачу. Всякий, кто содействует переходу какого-либо отношения из состояния безвозмездного в возмездное, оказывает обществу большую услугу, хотя вместо признания этой услуги ему платят обыкновенно порицанием". -------------------------------- <1> Zweck im Recht, с. 108 - 111, 125 - 127. <2> Там же. С. 127.

Мы не согласны ни с одной из приведенных сейчас мыслей Иеринга, выраженных притом в такой безусловной форме, в которой они теряют даже часть заключающейся в них истины. Неправильность, односторонность и противоречие этих мыслей с воззрениями, высказываемыми самим Иерингом в других местах своего сочинения, до того поразительны, что мы долго старались объяснить себе, как могли встретиться подобные недостатки в книге столь выдающегося из ряда вон ученого, каким Иеринг, по всей справедливости, должен быть признан. Объяснение оказалось в недостатках метода исследования, о которых мы и скажем несколько слов, прежде чем перейдем к критике самого взгляда. Метод, которому следует Иеринг в своем последнем сочинении, не может быть охарактеризован одним словом, потому что он не один, а состоит из нескольких методов, которыми Иеринг пользуется попеременно, применяя к одним вопросам один метод, к другим - другой, к третьим - третий и т. д. Этим различием методов обусловливается, естественно, различное достоинство основываемых на них Иерингом выводов и противоречия между последними, когда к одному и тому же вопросу он применяет два метода: один - правильный и свойственный разрешаемому вопросу, другой - неправильный и чуждый ему. От этого самыми слабыми местами в сочинении Иеринга являются те, в которых ему приходится иметь дело с вопросами психологии и естественных наук. Он мало знаком с методами этих наук, и, не располагая ни фактическим материалом, ни достаточным запасом наблюдений, он приходит в этих вопросах к заключениям, стоящим далеко ниже уровня настоящего состояния естествознания. Возьмем в виде примеров утверждения такого рода: "закон причинности не имеет власти над волей"; "природа хочет, чтобы человечество существовало"; "отличие человека от животного состоит в том, что животное может действовать только для себя - человек же действует и для другого" и т. д. Очевидно, что первое из этих предложений равносильно предположению чуда, так как перерыв цепи причин и следствий, обнимающей собою целый мир, в пользу человеческой воли нельзя признать ничем, кроме чуда; второе - переносит представление о воле на природу и заключает в себе давно забытую наукой телеологию; наконец, третье предложение опровергается, как известно всякому, фактами зоологии. Но насколько слабы указанные части книги Иеринга, настолько же сильны как в отношении оригинальности мыслей, так и доказательности их те отделы, в которых излагаются чисто юридические вопросы. Здесь Иеринг у себя дома и, имея в своем распоряжении громадный юридический материал, он мастерски пользуется им для общих выводов, прибегая с этой целью то к средствам юридического анализа, то к историко-сравнительному методу, то к диалектике, исходящей из точного наблюдения и знания явлений практической жизни. Благодаря же тому, что он обрабатывает свой материал всеми этими средствами вместе взятыми, мы знакомимся обыкновенно с затрагиваемыми им вопросами не только со стороны их логического значения в системе права, как у большинства других юристов, но также со стороны их социального и законодательного значения, куда входит уже само собой указание на роль, исполняемую различными правоположениями в практической жизни. Эти особенности способа исследования в связи с таким совершенством формы изложения, какого не достигал, по нашему мнению, еще ни один юрист, объясняют то, что сочинения Иеринга действуют всегда особенно чарующим и освежающим образом на большинство своих читателей. Указанными достоинствами отличаются все сочинения Иеринга, а также и разбираемая нами книга, подтверждением чего могут служить цитированные выше отрывки из характеристики понятия договора, характеристики договоров обмена и товарищества, гениальный очерк истории развития обязательственного права в Риме, знакомое уже нам из первого выпуска нашего сочинения установление общественной теории гражданских прав, а в особенности права собственности, и т. д. Если бы книга Иеринга ограничивалась приведенными местами, а он продолжал применять в ней только свои прежние, но вполне научные приемы исследования, то мы не нашли бы, вероятно, ничего сказать против них. Но дело в том, что сложность задачи и обширность плана задуманного сочинения заставили Иеринга присоединить к своим старым приемам метод дедукции от природы человека и общества и построить исключительно на выводах из этих первообразных фактов все здание своей книги. Указываемые дедукции решительно преобладают в последнем сочинении Иеринга над всеми другими приемами исследования, которые выступают в нем изредка, эпизодически и для того только, чтобы, подкрепив при случае требуемую тезу, сейчас же сойти со сцены. Поэтому в дедукции от природы человека и общества следует видеть главную особенность книги Иеринга и главную причину достоинств и недостатков. Применению этой дедукции книга обязана своей удивительной стройностью и законченностью, придающими ей характер настоящего художественного произведения - и художественного не только по форме изложения, но также по плану всего сочинения, по расположению, связанности частей ее между собой, по тому, наконец, как в нем все последующее необходимо вытекает из предыдущего и образует вместе непрерывную диалектическую цепь, из которой нельзя исключить ни одного звена. Но в этой же дедукции, или, лучше сказать, в форме, в которой пользуется ею Иеринг, лежит прямое объяснение всех недостатков и ошибок его книги. Нам приходилось уже несколько раз высказываться о дедуктивном методе, и читатели, может быть, помнят, что мы считали дедукцию от таких вполне действительных и общих фактов, какими представляются, несомненно, природа человека и общества, не только правильным, но и единственно возможным методом исследования социальных явлений. Но для того чтобы этот метод был действительным средством открытия законов социальных отношений и не переходил в произвольные априористические построения, необходимы два условия. Первое из них предписывается законами формальной логики и заключается в индуктивной поверке дедуктивных выводов; второе вытекает из гипотезы развития, получающей в настоящее время вполне научное значение, и состоит в требовании того, чтобы при выводах из каких бы то ни было фактов принимались в соображение все условия времени, места и вся окружающая обстановка факта, служащего отправным пунктом дедукции. Если все факты и явления как органического, так и неорганического мира находятся в процессе постоянного развития, переходя из одних форм в другие, то понятно, что научное значение может принадлежать лишь тем выводам, которые извлекаются из фактов, наблюдаемых в том или другом состоянии их, при данных условиях времени и места, когда при этом принимаются в соображение все остальные факты, предшествующие или сосуществующие с исследуемыми и находящиеся с ними в отношении взаимодействия. Отсюда видно, что дедукции из природы человека и общества не могут быть правильны, если они выводятся из природы абстрактного человека или общества и основываются на выделении одной какой-нибудь черты из характера человека или одного какого-нибудь признака из природы общества. Абстрактный человек и абстрактное общество не существуют в действительности, выделение признаков несуществующего предмета никогда не приводит к пониманию действительных отношений в жизни, а потому очевидно, что выводы, добываемые при этих условиях, будут также произвольны, как и все априористические построения. Природа человека или общества представляет собой не какую-нибудь постоянную, всегда равную себе величину - она складывается под влиянием условий среды и отражает в себе изменения последней. Следовательно, научный характер выводов из природы человека и общества прямо обусловливается тем, чтобы эта природа не принималась абстрактно, а изучалась в своей исторической обстановке с помощью всех средств, доставляемых антропологией, психологией и различными отраслями общественной науки. Таковы требования научного метода, о которых нам нечего распространяться, так как они пользуются теперь общим признанием. Последнее исследование Иеринга не удовлетворяет, к сожалению, указанным требованиям и страдает вследствие этого односторонностью и неправильностью многих выводов. Желая объяснить происхождение права, общества, государства и показать их значение для человека, Иеринг не имеет в виду право или общество какого-нибудь определенного народа и человека какого-нибудь определенного времени или культуры; он отвлекается от всех национальных особенностей, от всех условий исторического развития права и общества различных народов и на различных ступенях их развития; он имеет в виду только общее понятие права и старается показать, как оно возникает из потребностей общества вообще, независимо от условий его исторической жизни. Потребность общества он выводит из потребностей отдельного человека, рассматривая последнего так же абстрактно, как и общество, и силясь доказать диалектическим путем, как потребности одного человека должны были привести его к установлению государства, права, к понятиям и учреждениям общественной жизни. Убежденный в силе своих диалектических выводов, Иеринг забывает часто проверять их на фактах действительной жизни, как забывает и то, что эти выводы имеют чисто субъективный характер, свидетельствуя о том, в каком порядке идеи права, общества и государства сложились в сознании самого Иеринга, но вовсе не о том, как они возникли и развились в действительной жизни отдельных народов. В некоторых частных вопросах Иеринг отступает от такого диалектического способа изложения своих мыслей, показывая на примерах, которые он берет почти исключительно из римского права, как происходило в действительности образование и развитие тех или других идей и учреждений. На эти места в книге Иеринга мы уже указывали и говорили, что находим их самыми лучшими в целом сочинении. Но мы повторяем, что эти места стираются и исчезают в общем течении мыслей автора, которое, видимо, носит на себе печать абстрактного и субъективного метода. Один из критиков книги Иеринга, очень умный и симпатичный писатель, известный в Германии своими философскими, историческими, юридическими и даже поэтическими произведениями, Феликс Даан, называет этот метод "иеринговским" и весьма удачно сравнивает его с манерой Ж.-Ж. Руссо. Как этот последний, исходя из предположения о "естественном состоянии" человека, объявлял торжественно, что он не хочет знать, существовало ли когда-нибудь такое состояние, но думает только показать, как при допущении такого состояния природа и потребности человека должны были необходимо привести его к праву и государству, так точно и Иеринг основывает все свои мысли о праве, обществе, государстве на раз установленных им посылках, не заботясь о том, оправдываются ли они условиями жизни того или другого народа и не следует ли для правильности вывода присоединить к допущенным им еще другие посылки, вытекающие из конкретных условий жизни и способные видоизменить так или иначе вывод, сделанный из первых посылок. Указанным недостатком метода Иеринга объясняется вполне и неправильность его суждения о значении альтруистических действий в праве. Отрицая всякое значение последних, он, очевидно, смешивает различные состояния человеческих обществ, и мысль его, совершенно верная относительно низших стадий, оказывается также ложною по отношению к высшим стадиям общественного развития. Наше мнение подтверждает сам Иеринг - лишь только он оставляет свою диалектическую точку зрения и вступает на путь исторического исследования. Умозаключая от понятия к понятию, он пришел, как мы уже видели, к выводу о бесполезности альтруистических действий для гражданского оборота; смена их эгоистическими действиями служит, по его мнению, доказательством более высокого и развитого состояния права. Следовательно, альтруистические действия кажутся Иерингу с точки зрения его диалектического метода предшествующими эгоистическим и стоящими на более низкой ступени общественного и культурного развития, чем последние. Между тем в историческом очерке, посвященном развитию договорного права в Риме, сам Иеринг собирает самые убедительные доказательства в пользу противоположного взгляда, ссылаясь прежде всего на то, что древнеримское право не имело даже формы для передачи собственности дарственным путем - передачи, которая была бы, несомненно, одним из видов альтруистических действий. Замечая основательно, что формы являются в области права выражением материальных идей, Иеринг выводит из факта отсутствия в древнеримском праве формы для дарственных актов, - ссылаясь при этом на слова Полибия, утверждавшего, что древний римлянин никогда ничего не дарит, - он выводит из этих данных с полным правом заключение, что идея дарения была совершенно чужда древнеримскому праву. Это заключение подтверждается законодательными актами позднейших периодов истории римского права, каковы, например, Закон Цинция и закон, относящийся уже к императорской эпохе и требовавший протоколирования дарений, простиравшихся выше известной суммы. Всевозможные ограничения дарения и вообще враждебное отношение к нему римского законодательства выступают в этих законах совершенно ясно, и следы такого же отношения к дарению сохранились даже в римской классической юриспруденции, рассматривавшей дарение как род обмена, в котором одно лицо дарит что-нибудь другому для того только, чтобы быть в свою очередь одаренным последним. Все дозволенные дарения облекались в Риме в формы возмездных сделок, которые, очевидно, противоречили мотиву и духу дарственных актов, и только со времени Юстиниана последние получили некоторую самостоятельность. К этим общеизвестным фактам из истории римского права Иеринг присоединяет еще несколько драгоценных для нас сведений о праве других народов в младенческие периоды их существования. В лангобардском праве существовало твердое правило, что дарение, а в особенности дарение на случай смерти, было только тогда действительно, когда даритель получал от одаряемого в руки известное денежное вознаграждение. По праву древних франков, раб, отпускаемый на свободу, предлагал за свою свободу отпускавшему его господину деньги, которые последний вырывал у него из рук (manumissio per denarium); точно так же установление какого-нибудь отношения зависимости, например вассального отношения, сопровождалось со стороны лица, вступавшего в зависимость, совершением мнимого акта взаимного действия, которое источники называют "pretium". По турецкому праву, дарение вне родственных отношений считается совершенным бесповоротно только после получения дарителем взаимного подарка от одаряемого; до этого же времени дарение может быть отменено во всякую минуту. Приведенные факты имеют для нас важное значение, потому что они заключают в себе индуктивное подтверждение в применении к праву общего положения о слабом развитии альтруистических чувствований в обществах, отличающихся еще не вполне сложившейся общественностью или поставленных наподобие римского общества в такие отношения и внутренние условия жизни, которые, заставляя их, с одной стороны, постоянно бороться с врагами, усиливают в них разрушительные наклонности, а с другой - поддерживая внутри этих обществ ожесточенную борьбу за существование, не только подавляют в них развитие симпатии, но и вызывают в каждом отдельном лице постоянную готовность к нанесению страдания другому лицу и к преследованию в жизни исключительно личных целей. Но если таково состояние первобытных обществ и обществ, поставленных в особенно неблагоприятные условия относительно борьбы с другими обществами и внутреннего антагонизма между составными частями, то, как мы знаем уже, что прогресс общественности, состоящий в установлении самого тесного сотрудничества между частями целого - сотрудничества, основанного на началах подразделения функций общественной жизни и их солидарности, - мы знаем, что этот прогресс необходимо сопровождается и отчасти обусловливается развитием альтруистических чувств, которые обуздывают постепенно эгоистические влечения людей и все более и более проникают в их семейные, общественные и юридические отношения. Мы говорили также, что никакой сколько-нибудь значительный социальный прогресс не был бы возможен без этого развития альтруизма, который лежит в основании, и есть другое лишь название для таких необходимых факторов общественной жизни, какими служат нравственность, чувство справедливости и другие формы проявления альтруистических чувствований. Этим громадным и постоянно возрастающим значением альтруизма для общественного развития обусловливается, естественно, и то, что положение о неважности альтруистических действий в области права, оказывающееся правильным для низших состояний общественного развития, не может быть также правильно для его высших состояний и уже совершенно ложно в той общей форме утверждения о непригодности альтруистических действий для права вообще, в которой оно выражается Иерингом. Для индуктивного подтверждения чрезвычайно важного - как в социальном, так и в чисто юридическом смысле - значения, получаемого альтруистическими действиями в развитых обществах, нам довольно сослаться на бесчисленные религиозные, общественные, филантропические и другие учреждения, которые возникают по альтруистическим мотивам, действующим изолированно или в ассоциации, и показывают, что социальное значение симпатии может выдержать с честью сравнение с таковым же значением эгоистического инстинкта. Сопоставление филантропических учреждений настоящего времени с немногими зародышами этих учреждений, существовавшими в древнем мире, указывает на целую революцию, совершившуюся в природе человека по отношению к побудительным причинам его действий, которые были сначала исключительно эгоистическими, а потом стали все более и более проникаться альтруистическим характером. Спенсер в одном из своих "Опытов" по политике приводит целый ряд доказательств, подтверждающих то громадное значение, какое альтруистические действия приобретают в современных нам обществах. Он насчитывает, например, в одном Лондоне от 600 до 700 благотворительных учреждений, обязанных своим происхождением инициативе частных лиц, так что в это число не входят учреждения, содержащиеся на средства государства. Он приводит далее в ряду доказательств своей любимой мысли о всемогуществе начала личной инициативы тот факт, что большая часть школ и других образовательных учреждений, без которых Англия была бы до сих пор невежественной страной, основаны благодаря альтруизму частных пожертвователей, так что церковь, государство сделали в этом отношении гораздо меньше, чем альтруизм частных лиц. Другие доказательства в пользу мнения о возрастающем значении альтруистических действий в праве мы находим в книге самого Иеринга, впадающего относительно разбираемого нами вопроса в постоянные противоречия с собою. Он сам показывает на примере римского права, как, защищая вначале одни возмездные отношения, оно пришло путем постепенного развития к признанию юридического характера и за безвозмездными сделками, сообщив исковую силу сначала договору мандата, потом ссуде и разрешив, наконец, совершение дарственных обязательств в форме простых pacta. Что касается общеполезных учреждений, то Иеринг же говорит, что они развились только в последний период существования Римской империи под влиянием христианства и получили в это время большое значение. Вещи, посвящаемые целям общества и общеполезных учреждений, справедливо замечает Иеринг, должны быть поставлены на одну линию с res publicae, а интересы, которые они удовлетворяют, или область целей, преследуемых этими учреждениями, простирается так же далеко, как и потребности человеческой жизни, обнимая собою как ее физическую, так и духовную сторону. Говоря в другом месте о гарантиях права, Иеринг выдвигает на первое место между ними чувство права, проистекающее из сознания людей о солидарности их гражданских интересов - сознания, которое заставляет каждое отдельное лицо рассматривать защиту и нарушение чужого права как защиту и нарушение своих собственных прав. "Только там, - восклицает Иеринг, - где чувство права делается непреодолимой силой, только там право может считаться обеспеченным против всех посягательств и угроз нарушения; на этой гарантии основана в последней инстанции всякая обеспеченность права. Такой гарантии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена, так как нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой гарантии не представляет и присяга, так как опыт показывает, как часто она нарушается. Нет такой гарантии и в ореоле святости и неприкосновенности, которыми законы облекаются наукой: это академическая неприкосновенность, не внушающая произволу никакого страха к себе. Он преклоняется только перед действительной силой, стоящей за законом, - перед народом, который видит в праве условие своего существования и чувствует нарушение его как смертельное оскорбление самого себя, перед народом, от которого можно ожидать, что он выступит на защиту своего права". Эта энергичная и прекрасная речь показывает, что Иеринг, исходя из эгоизма как первоначального источника права, приходит в результате к самому возвышенному и вполне альтруистическому представлению о нем, которого он держится, как это мы видели в первой части нашего сочинения, не только относительно права в объективном смысле, но и относительно прав в субъективном смысле, настаивая на их общественном характере. Как же объясняется противоречие между всеми этими местами в книге Иеринга и приведенной выше оценкой его альтруистических действий в праве? Объясняется оно, как мы уже говорили, методом исследования, который дает верные результаты, когда он опирается на исторические свидетельства и наблюдение фактов действительной жизни. Когда же этот метод переходит, отвлекаясь от фактической почвы, в выводы из природы абстрактного человека, то, очевидно, результаты получаются другие - иногда противоположные первым, но всегда односторонние и недостоверные. В отрывке, относящемся к оценке альтруистических действий, мы имели дело с результатами этого последнего метода. Отрицая значение альтруизма в праве и утверждая, что цели гражданского оборота достигаются только действием эгоизма отдельных лиц, Иеринг считает эгоизм как бы единственным и исключительным свойством человеческой природы, остающимся всегда и везде неизменным атрибутом этой природы. Отсюда видно, что он повторяет ошибку философов XVIII в. и экономистов школы свободной конкуренции, отправляющихся от представления об абстрактном человеке и игнорирующих при этом законы исторического развития. Иеринг, так же как и его предшественники по учению утилитаризма, забывает, что если эгоизм и представляет собою не сводимый далее ни к чему элемент органической материи и, следовательно, необходимое свойство человеческой природы, объясняющее достаточно и явление ее общественности, - он забывает, что, несмотря на это свойство, эгоизм человека не остается всегда одинаковой и равной себе величиной, но подвергается постоянным влияниям окружающей среды, влияниям своего собственного продукта - общественности и порождаемых ею явлений. Он забывает, что эти явления перерождают эгоистическую природу человека, вызывая в ней рядом с эгоистическими антиэгоистические, или альтруистические, чувства, которые руководят им в его общественных отношениях и объясняют последние правильнее и лучше, чем эгоистический инстинкт. Этот инстинкт остается прародителем альтруистических чувств благодаря посредствующему звену общественности, связывающему последние с первым, но он не может уже служить основанием и ключом к объяснению сложных явлений психической и общественной жизни человека, проистекающих от действия такого множества факторов, что эгоизм в своей первоначальной функции инстинкта органической материи занимает между ними даже далеко не первое место. Все факторы этих явлений находятся в отношении взаимодействия и возможности столкновения друг с другом, а утилитаризм, стараясь объяснить весь строй душевной и общественной жизни человека началом личного интереса, прибегает для примирения всегда возможного противоречия между действием эгоистического и других факторов этой жизни к теории так называемого истолкованного эгоизма, представляющего собою видимую фикцию, с устранением которой эта теория должна слиться с защищаемым нами учением позитивистов. В книге Иеринга мы читаем, например, следующее: "Закон действует в союзе с эгоизмом, когда последний бывает настолько дальнозорким, чтобы признавать в защищаемых законами целях общества также свои цели. Если же отдельное лицо не признает этого или, признавая, успокаивается на том, что блага общественной жизни обратятся в его пользу и помимо его личного содействия, что другие уже принесут все жертвы, требуемые общественным интересом, тогда как он сам может преследовать только свои частные выгоды, в этом случае закон имеет эгоизм своим противником; короче, общество имеет за себя общественный, а против себя частный эгоизм, и потому именно для защиты от последнего оно нуждается в принуждении". Очевидно, что "общественный эгоизм", о котором говорит Иеринг, так же как и "истолкованный" эгоизм философов утилитарной школы, есть не эгоизм в смысле биологического инстинкта, присущего органическому миру, а лишь другое название для того чувства, которое мы считаем альтруистическим и которое в системах означенных писателей оказывается также необходимым для обоснования нравственного чувства, чувства справедливости, права, как и во всякой другой разумной философской системе. Иеринг хорошо сознает различие между этими двумя так несхожими друг с другом видами чувств, называть которые одним общим именем эгоизма значит, по нашему мнению, играть словами. Иначе он не проповедовал бы так красноречиво необходимость подчинения личного начала общественному, не говорил бы, что "всякий шаг в развитии права и государства выражается в увеличении требований, предъявляемых ими к индивидууму; общество делается постоянно требовательнее и притязательнее, так как каждая удовлетворенная потребность носит в себе зародыш новой, а каждая новая цель, появляющаяся на листе общественных целей, возвышает участие индивидуума в тягостях общественной жизни - в той самой мере, в которой достижение этой цели требует его рабочей силы и денежных средств". Но в одном из самых больших и важнейших отделов своего сочинения, в отделе, посвященном изображению жизни и учреждений гражданского оборота, Иеринг совсем забывает об альтруизме и хочет основать, как это показывает выписанный нами отрывок из настоящего отдела, всю деятельность и значение гражданского оборота исключительно на эгоизме, без примеси каких бы то ни было других чувств. Неправильность подобного обоснования такого сложного общественного явления, каким представляется нам гражданский оборот, вытекает сама собою уже из изложенных выше методологических соображений, подтверждаясь вместе с тем и индукциями, часть которых мы передадим здесь в возможно кратком виде. 6. Понятие гражданского оборота. Говоря, что "гражданский оборот есть совершенная система эгоизма и более ничего", Иеринг принимает понятие гражданского оборота в таком тесном смысле, в котором оно соответствует только части этого понятия, но вовсе не обнимает его со всех сторон. Понятие гражданского оборота есть прежде всего экономическое понятие, которое выражает собою постоянную связь и зависимость, устанавливающиеся между людьми, живущими в обществе, по поводу удовлетворения их потребностей при помощи разных действий и услуг, совершаемых ими друг для друга. Часть этих потребностей удовлетворяется посредством эгоистических, или частнохозяйственных, действий, которые составляют поэтому необходимый и важный элемент в понятии гражданского оборота. Но рядом с потребностями, удовлетворяемыми частнохозяйственными действиями, которыми управляет принцип возмездности, существуют потребности, удовлетворение которых в форме частного хозяйства и соответствующего ему типа возмездных действий представляет такие непреодолимые трудности, что оно должно по необходимости совершаться в других формах хозяйства и посредством иных действий, чем действия эгоистического типа. Мы сейчас увидим, что эти потребности играют в жизни общества важную роль, а потому очевидно, что понятие гражданского оборота не ограничивается обменом - и обменом одних материальных благ, но распространяется также на обмен мыслей, выражений различных чувств и на другие формы деятельности, в которых происходит удовлетворение человеческих потребностей. Юридическое понятие гражданского оборота соответствует, конечно, экономическому, имея последнее своим субстратом, и может быть поэтому определено как совокупность учреждений, форм и правоположений, посредством и в силу которых совершается и обеспечивается удовлетворение тех человеческих потребностей, которые вследствие разделения труда и ограниченности индивидуальных средств отдельного лица требуют для своего удовлетворения содействия других людей. В подтверждение данного нами определения гражданского оборота мы сошлемся на одно из его могущественнейших орудий - на пути сообщения, имеющие для него столь же важное значение, как единицы меры, веса, как деньги и кредит. Пути сообщения исполняют в жизни человеческого общества две функции: с одной стороны, они являются простым вспомогательным средством для производства и потребления экономических благ, а с другой - становятся сами целью, содержание которой совершенно отлично от целей имущественного оборота. Но значение путей сообщения как орудия обращения вовсе не умаляется от того, что они являются с этой стороны не целью, а средством к цели. Они служат здесь основанием обращения ценностей в обществе, условием разделения труда, а потому возникновение и развитие путей сообщения в этом смысле совпадает с началом и развитием самого народного хозяйства. Как обращение имуществ, так же и обращение лиц и различных сведений, доставляемых ими, служит прежде всего вспомогательным орудием имущественного оборота. Обращение лиц, облегчаемое путями сообщения, помогает производству и потреблению имуществ уже тем, что эти лица доставляют сведения о различных имуществах, о возможности обмена их между людьми, разделенными пространством и получающими, несмотря на это, возможность вступать друг с другом в договоры. Но в другом смысле, в котором пути сообщения служат целям человеческой жизни, они не имеют никакого отношения к имущественному обороту и принимают сами характер потребности, удовлетворение которой обусловливается действием путем сообщения. Общественные связи между людьми составляют присущую им и одну из важнейших потребностей, удовлетворяемую также посредством путей сообщения, но уже совершенно независимо от материальной пользы, приносимой такими общественными сношениями имущественному обороту. Громадным значением путей сообщения для гражданского оборота как в имущественном, так и в неимущественном отношении объясняется то, что устройство и эксплуатация их производятся обыкновенно в форме не частного, а общественного или государственного хозяйства. Другими словами, удовлетворение потребности в путях сообщения совершается не в виде личных и возмездных действий, а в виде безвозмездных или полувозмездных, общественных и государственных действий, которые делают возможным пользование ими со стороны как достаточных, так и недостаточных членов общества. Без общественного и публичного характера дорог, площадей, рек общественная жизнь была бы немыслима, и понятно, что безвозмездность пользования благами важнейших видов путей сообщения не уменьшает, а увеличивает их значение для гражданского оборота. Дальнейшим доказательством того положения, что понятие гражданского оборота и деятельность его учреждений не исчерпываются обращением имущественных, и притом исключительно имущественно-меновых, ценностей, а распространяются также на обращение имущественных, но не меновых ценностей и обнимают собою в то же время удовлетворение духовных и общественных потребностей человека, - дальнейшим доказательством этого положения могут служить следующие соображения. Действия, обусловленные эгоизмом лица, или, проще, хозяйственные действия, не могут вовсе или могут в очень ограниченных и недостаточных размерах служить удовлетворению многих видов потребностей, которые называются одним именем общих потребностей народа, потому что в противоположность индивидуальным потребностям они прямо вытекают из общественной природы человека и факта человеческого общежития. Хозяйственные действия, предпринимаемые исключительно ввиду получения личного прибытка, не могут удовлетворять этим потребностям, так как они не представляют ни малейшего ручательства за то, что все лица, чувствующие эти потребности, найдут удовлетворение их в хозяйственных действиях. Между тем большая часть потребностей этого рода, как, например, потребность в правопорядке, в образовании, в безопасных путях, воспитательных, благотворительных учреждениях и пр., имеет такое важное значение для общества, что оно должно гарантировать удовлетворение их относительно всех своих членов. С этой целью оно должно отступать от принципа возмездности или смягчать его до степени, в которой удовлетворение перечисленных сейчас потребностей не переставало бы быть доступным для беднейших из его членов. Рассчитывать на удовлетворение всех потребностей человеческой природы вообще посредством эгоистических действий и превозносить преимущества денег относительно удовлетворения всех потребностей человека, как это делает Иеринг, значит просто забывать, что преимущества денег могут иметь значение только для богатых людей и что отличительное свойство рассматриваемых нами потребностей заключается в их особенном значении для благосостояния общества, которое не может без опасности для себя не обеспечить удовлетворение их посредством безвозмездных или полувозмездных действий, совершаемых им самим или отдельными лицами, руководимыми в своих действиях альтруистическими мотивами. Юридическими формами удовлетворения таких потребностей являются, как мы уже знаем, безвозмездные сделки индивидуального типа, различные виды ассоциаций и учреждения. Некоторые ассоциации возникают из эгоистического мотива, другие представляют смешение этого мотива с альтруистическим, но как те, так и другие отличаются резко от индивидуально-хозяйственных действий, потому что в ассоциациях имеет место не единичное, а совокупное производство и отчасти потребление различного рода благ. Место частнохозяйственного принципа личного интереса здесь заступает объединяющий все участвующие в ассоциации интересы принцип солидарности. Вместо частнохозяйственного принципа специального возмездия за каждое отдельное действие - принципа, неприменимого к ассоциациям уже вследствие несоизмеримости между их совокупными действиями и выгодами, доставляемыми ими своим отдельным членам, - вместо этого принципа политическая экономия учит нас видеть в ассоциациях возмездного и смешанного типа принцип общей возмездности, состоящий в том, что взносы и выгоды членов ассоциаций перестают определяться по началу спроса и предложения, не применяющемуся к деятельности ассоциаций, а распределяются между ними для покрытия расходов ассоциации по особенному масштабу, устанавливаемому всякий раз соответственно с природой данной ассоциации и с характером производимых ею действий. Из сказанного видно, что личный интерес, если он и действует часто как мотив при вступлении индивидуальных лиц в ассоциации, терпит в них тем не менее вследствие ограничений, которым подвергается в них начало свободной конкуренции, большие изменения и обусловливает собою действия, играющие в гражданском обороте совсем иную роль, чем действия чисто хозяйственные. Что касается альтруистических ассоциаций, то мы считаем нелишним с целью выяснить значение их в гражданском обороте привести здесь несколько замечаний, сделанных по поводу этих ассоциаций Вагнером в своем "Курсе политической экономии". Необходимость существования и вместе с тем оправдание альтруистических ассоциаций он видит в том, что они восполняют пробелы, несовершенства и некоторую жестокость системы возмездного удовлетворения человеческих потребностей - системы, обнаруживающей свою несостоятельность всякий раз, когда не оказывается достаточно сильного интереса для произведения действий, удовлетворяющих этим потребностям. Альтруистические ассоциации обязаны своим происхождением исключительно альтруистическим импульсам, которые достигают в них полного торжества над чувством эгоизма и обусловливают такое благодетельное для всего общества употребление богатств, приобретенных в частном хозяйстве, что оно оправдывает отчасти ту форму хозяйства, которая при своей способности извращаться в своекорыстную эксплуатацию общества вступает часто в противоречие с интересами последнего. Кроме того, особое преимущество учреждений перед другими формами хозяйства заключается в том, что они вносят в свою деятельность начало индивидуализации, принимая в соображение конкретные условия каждого отдельного случая удовлетворения потребностей, которым они служат. Возражения же, приводимые обыкновенно против этой системы удовлетворения потребностей, так же мало колеблют ее в принципе, как мало вообще возражения, исходящие из последствий и неправильностей в применении принципа, могут служить опровержению самого принципа. О различных видах альтруистических ассоциаций, о разнообразии и важности преследуемых ими целей мы уже говорили и полагаем, что все сказанное нами по этому поводу в связи с последующим изложением показывает ясно, что понятие гражданского оборота слагается не из одних эгоистических действий, а этот результат, кажется, уже достаточно опровергает взгляд Иеринга на значение альтруистических действий в праве. 7. Общие выводы из предшествующего изложения. Подводя итоги всему сказанному о мотивах и формах человеческой деятельности в праве, мы получим следующие положения. 1. Вся совокупность юридических действий может быть разделена по различию их мотивов и целей на три большие группы: а) действия эгоистические индивидуального типа, или договоры обмена; в) действия эгоистические товарищеского типа, или эго-альтруистического действия, обнимающие собою как договоры возмездных товариществ и возмездные ассоциации, так и внедоговорные отношения соучастников по какому-нибудь праву или обязанности; с) действия альтруистические как индивидуального, так и товарищеского типа. 2. Первая группа поименованных действий - самая древняя в историческом развитии права, так как в основании ее лежит инстинкт самосохранения, присущий человеческой природе во всех ее состояниях. Преобладание у данного народа в данную эпоху его жизни этой группы действий над двумя другими свидетельствует о первобытном субъективном состоянии права этого народа. 3. Вторая группа действий следует в порядке исторической последовательности за первой и составляет посредствующее звено между первой и третьей группами. Принадлежащие сюда действия возникают также из эгоистического мотива, но, заставляя несколько лиц преследовать общими усилиями одну и ту же цель, они возбуждают между ними дух солидарности, который, ограничивая эгоизм отдельного лица, дает начало общественному состоянию людей и становится вследствие этого важнейшим фактором развития альтруистических чувствований. 4. Третья группа действий - самая юная из трех и обязана своим происхождением успехам интеллектуального и общественного развития людей. В период субъективного состояния права и при условиях, неблагоприятных для развития альтруизма, действия этой группы не играют в праве важной роли, но значение их постоянно возрастает вместе с прогрессом общественности, который обусловливает и в свою очередь обусловливается развитием альтруистических чувств. 5. Психологическое различие указанных групп действий между собой обусловливает различное положение и значение их в гражданском обороте, понятие которого обнимает собою все три группы. Эгоистические действия удовлетворяют потребностям индивидуальной жизни человека, который производит сам необходимые для его существования блага и обменивает излишек их на другие блага, также необходимые для его индивидуального существования, но производимые другими лицами. Импульс личного интереса гарантирует постоянную возможность обмена этих благ и регулирует, таким образом, удовлетворение потребностей индивидуальной жизни по началу специального возмездия за каждое отдельное действие. Действия второй группы служат отчасти этим же потребностям индивидуальной жизни, но удовлетворяют их, во-первых, с большей легкостью, со значительным сбережением издержек производства, а во-вторых, изменяют иногда принцип специального возмездия в принцип общего возмездия; отчасти же действия этой группы обращаются на удовлетворение потребностей общественной жизни - и тогда они переходят из настоящей группы в третью. Эта последняя группа действий является представительницей удовлетворения общих потребностей всего народа в форме полной безвозмездности или уменьшенной возмездности, доставляющей возможность удовлетворения этих потребностей всем частям населения. 6. Различием психологического основания и функций рассматриваемых групп действий объясняется и различие применяющихся к ним юридических норм. Это различие оправдывает предлагаемую классификацию юридических действий, хотя до сих пор оно мало обращало на себя внимание юриспруденции; в последнем обстоятельстве заключается объяснение этих противоречий современной теории юридических лиц и некоторых других отношений. 7. Кроме удовлетворения общественных потребностей в настоящем смысле этого слова, в третьей группе рассматриваемых действий выражаются часто, особенно в форме индивидуальных действий, различные альтруистические чувства, не имеющие прямого отношения к общественным делам. Тем не менее как в том, так и в другом случае природа этих действий остается одинаковой, так как мотивом их служат разнообразные формы одного и того же альтруистического чувства, которое постоянно отрицает в человеке эгоизм и сообщает во всех случаях поступкам его характер служения общественным интересам. Поэтому различие между альтруистическими действиями, совершаемыми индивидуально и в ассоциации, не есть различие по существу и не должно сопровождаться такими важными юридическими последствиями, какими сопровождается такое же различие в области эгоистических действий. Организация юридического лица, даваемая удовлетворению некоторых общественных потребностей посредством альтруистических действий, объясняется характером этих потребностей и удобствами формы юридического лица, но нимало не опровергает принципиальное тождество всех видов альтруистических действий. 8. Само право есть альтруизм в применение к человеческим отношениям, поставленным под защиту принудительной власти государства. Идеал, постепенно осуществляемый правом в своем поступательном движении вперед, состоит в стремлении привести эти отношения к такому состоянию, в котором участники их сознавали бы постоянную общую солидарность, связывающую их между собой, в котором они защищали бы чужие права, как свои, и чувствовали их нарушение, как нарушение собственных прав, - словом, к такому состоянию, в котором чувство общего блага и готовность заботиться о нем руководили всеми людьми в их отношениях друг к другу, побеждая и ограничивая до последней возможности врожденные им эгоистические влечения. 9. Если таков идеал, к которому стремится право, то отсюда сам собой следует тот вывод, что право должно всячески поощрять и распространять блага своей защиты на такие действия, которые больше чем какие-либо другие содействуют развитию в людях чувства взаимной солидарности и общего блага. Этим характером отличаются все альтруистические действия, и потому юридическая защита их в развитых сообществах должна всегда предполагаться сама собою, если только внешние или внутренние условия существования этих обществ не представляют каких-нибудь препятствий к развитию в них того или другого альтруистического чувства. Заручившись последними выводами, имеющими важное значение для цели нашего исследования, мы приступим теперь к специальному изложению института добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе, который мы с этих пор для краткости будем постоянно называть римским термином "negotiorum gestio".

Глава III. МОТИВ ДОБРОВОЛЬНОЙ И БЕЗВОЗМЕЗДНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ

Согласно общему плану сочинения, нам нужно прежде всего определить психологический мотив, управляющий добровольной и безвозмездной деятельностью в чужом интересе, и с этой целью мы возвратимся к приведенному выше примеру neg. gestio и сравним содержащуюся в нем деятельность с рассмотренными типами юридических действий. Вступаясь за интересы больного, отсутствующего или неспособного по какой-либо другой причине заботиться о своих делах хозяина, когда этот последний не просил и никакой закон не предписывал такого вступательства в чужое дело, гестор совершает, очевидно, не эгоистическое действие, так как он употребляет без желания получить какое бы то ни было вознаграждение свое время, свой труд на защиту чужих интересов, которые потому уже, что они чужие, никак не могут быть названы его личными интересами. Бывают, конечно, случаи, в которых одно лицо берется за дела другого, имея в виду свои собственные интересы, когда, например, оно принимает по ошибке чужое дело за свое или рассчитывает извлечь из вмешательства в чужое дело какие-нибудь выгоды для себя. Но эти случаи не подходят под понятие neg. gestio: они принадлежат к разряду эгоистических действий и должны обсуживаться на основании правил, установленных для этих последних действий, а не для того особого типа безвозмездной деятельности, который составляет предмет нашего исследования. Впоследствии нам придется не раз говорить о таком эгоистическом вмешательстве в чужие дела, но мы теперь же упомянули о нем для того, чтобы предостеречь с самого начала читателей от возможности смешения, бывшего уже источником многих заблуждений (см. ниже), подобного своекорыстного вмешательства в чужие дела с тем попечением об интересах другого лица, которое не имеет с первым ничего общего и должно быть также безусловно отделено от него, как безусловно отделяются правовые действия от внеправовых. Итак, мы видим прежде всего, что деятельность гестора во взятом нами примере neg. gestio управляется неэгоистическими мотивами. Поэтому она не может быть сведена и к типу второй группы действий, основанных также на эгоистическом мотиве, хотя большинство юристов, опираясь на постановления римского права, во внутренний смысл которых они не входят, причисляют к институту neg. gestio и действия соучастников в каком-либо общем им всем праве или обязанности, когда эти действия предпринимаются в их общем интересе, но без поручения других соучастников и не в силу какого-либо законного полномочия, куда они относят, например, платеж долга или прием платежа одним из участвующих в солидарных обязательствах лиц, действия одного из членов товарищества, совершаемые им без согласия других товарищей, но в их общем интересе, и пр. Мы покажем в своем месте несостоятельность этого взгляда, но здесь же заметим, что деятельность участника в каком-либо общем отношении, обращающаяся в пользу других участников этого отношения, должна быть выделена из рассматриваемого нами учения о neg. gestio, так же как и эгоистическое вмешательство в чужие дела, потому что действия участника в общем праве или обязанности предпринимаются им прежде всего в своем собственном интересе, который совпадает с интересами других участников или обращается в их пользу как бы по рефлексу, но не перестает быть от этого личным интересом действующего лица, обусловленным эгоизмом, признаков которого мы не видим в приведенном выше примере neg. gestio. Не подходя, таким образом, ни под один из двух первых типов юридических действий, деятельность гестора в нашем примере может быть объяснена только альтруистическим мотивом, симпатией к беспомощному положению отсутствующего или больного хозяина, симпатией, побуждающей гестора жертвовать своим трудом и хлопотать о делах отсутствующего хозяина для того только, чтобы выручить последнего из беды. Дальнейший анализ мотива, руководящего деятельностью гестора, показывает, что, будучи безусловно альтруистическим, он не совпадает, однако, с мотивом тех альтруистических действий, которые известны в праве под именем дарений. Дарение в тесном смысле отличается от всех других дарственных действий в праве тем, что оно заключает в себе безвозмездное отчуждение имущества от лица дарителя к одаряемому в продолжительное обладание последнего (licere habere, передача права собственности или обязательство передачи права собственности на даримую вещь). Другие безвозмездные действия представляют собой уступку имущества лишь во временное обладание другого лица, или они состоят в оказании безвозмездных услуг одним лицом другому. К первому виду этих действий относятся безвозмездный заем, ссуда, прекарий, а ко второму - опека, поклажа, мандат, neg. gestio. Дарение характеризуется полным отречением дарителя от личного интереса, связывающего его с даримым им имуществом, которое переходит из его обладания безвозвратно в обладание лица одаряемого. Это высшая форма альтруизма в праве, которую Иеринг называет удачно имущественным самопожертвованием. Другие формы безвозмездных действий представляют собою меньшую степень пожертвования личным интересом, чем настоящие дарения, так как в беспроцентном займе в ссуде и прекарии мы видим только временную уступку пользования имуществом, которое возвращается к его собственнику по истечении определенного срока в двух первых случаях и по первому востребованию собственника - в последнем. В поклаже мы видим также временное охранение чужой вещи; в мандате и neg. gestio - тоже временное оказывание известных услуг, предполагающее всегда более или менее значительное пожертвование личным трудом, но не наличным имуществом. Таким образом, различие в степени отрицания личного интереса между настоящими дарениями и другими дарственными актами существует несомненно, но оно все-таки не оправдывает мнение Иеринга, утверждающего, что положение, которое занимает эгоизм в актах последнего рода, совершенно индифферентно, что эгоизм не извлекает из них выгод, но не терпит и ущерба. Это мнение равносильно отрицанию в перечисленных сейчас действиях альтруистического мотива, и оно никак не может быть признано правильным, потому что самый беглый анализ мотивов этих действий ставит альтруистический характер их вне всякого сомнения. Отдача денег или вещей в безвозмездный заем, ссуду или прекарий, когда эти вещи и деньги приносят доход и проценты, составляет прямое, хотя и временное, отречение собственника в пользу другого лица от личного интереса, который связывает его с вещами, предоставляемыми им в чужое пользование. Сохранение чужой вещи соединяется часто с такими неудобствами и лишениями для поклажепринимателя, что оно может прямо противоречить его личным интересам, которые он, однако, приносит в жертву интересам поклажедателя. Что же касается безвозмездной опеки, мандата и neg. gestio, то всякий знает, какой напряженной деятельности в чужом интересе требуют эти институты от опекунов, поверенных и гесторов; нравственные и юридические обязанности, налагаемые на этих лиц, так серьезны, что альтруистический характер их деятельности при отсутствии в ней эгоистической подкладки не нуждается в дальнейших пояснениях. Мы видим, таким образом, что мотив, управляющий действиями гестора, отличается наравне с мотивами опеки и мандата от настоящего дарения тем, что он выражается не в обращении или передаче имущества в собственность одаряемого лица, как при дарении, а в пожертвовании гестором своей личной деятельностью в пользу отсутствующего хозяина, в намерении его обратить свой труд и усилия на заботу об интересах последнего без желания получить какое бы то ни было вознаграждение за затраченный труд и усилия. Но пожертвованием личной деятельностью, как это видно из примера, служащего отправным пунктом нашего рассуждения, исчерпывается весь альтруизм гестора. Он не имеет намерения обогатить отсутствующего хозяина своим наличным имуществом, подарить ему издержки, произведенные им из собственных средств на ведение дела хозяина. Он действительно обогащает и одаряет его своей деятельностью в его интересе, но не только не передает ему свое имущество дарственным образом, как при настоящем дарении, а имеет, напротив, в виду получить обратно все расходы, произведенные им на ведение чужого дела. Это различие в мотивах действий гестора и дарителя чрезвычайно важно, так как оно придает деятельности первого особенный юридический характер, который она вовсе бы не имела, если бы указанное различие не существовало; тогда neg. gestio слилось бы с дарением и потеряло всякое самостоятельное значение. Но мы повторяем, что, несмотря на констатированное различие, neg. gestio сохраняет вполне характер альтруистического действия, так как пожертвование личной деятельностью, добровольное принятие гестором на себя щекотливого положения вступщика в чужое для него дело вместе с серьезными обязательствами, налагаемыми подобным вступательством, - все это предполагает в деятельности его такое сочувствие к интересам отсутствующего хозяина, такое сознание солидарности, связывающей интересы всех членов гражданского общества между собою, что пожертвование личной деятельностью необходимо признать таким же выражением альтруизма в праве, как и имущественное самопожертвование дарителя. Раз же мы признаем альтруистический характер neg. gestio, мы должны согласиться и с применимостью к этому институту всего того, что мы говорили об альтруизме в праве, так как нам известно, что все выражения альтруизма имеют одинаковое психологическое и общественное основание и что справедливое относительно целого должно быть в этих условиях справедливо и относительно частей целого.

Печатается по: Гамбаров Ю. С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Выпуск 2. Социологическое основание института neg. gestio. М.: Типография А. И. Мамонтова и Ко, 1880. С. 1 - 78.

/"Вестник гражданского права", 2013, N 4/

(ЧАСТЬ ВТОРАЯ)

Глава IV. ИСТОРИЧЕСКИЕ СВЕДЕНИЯ О ПРОИСХОЖДЕНИИ NEGOTIORUM GESTIO В РИМСКОМ ПРАВЕ И В ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКИХ НАРОДОВ

Обращаясь к индуктивному подтверждению высказанной в конце предшествовавшей главы мысли, мы видим, что древние законодательства, сложившиеся в период субъективного состояния права, не придавали институту neg. gestio, равно как и другим альтруистическим действиям, никакого юридического значения, не устанавливали для защиты и осуществления взаимных прав гестора и хозяина ни юридических норм, ни каких бы то ни было форм исков; а что из факта продолжительного непризнания норм и исков - при соображении исторических условий, обусловливающих такое непризнание, - можно в данном случае, как и во всех других, вывести заключение об отсутствии в жизни самого отношения, подлежащего юридической защите, или об отсутствии потребности в последней, это разумеется само собой. 1. Римское право. Начиная наш исторический очерк с римского права, мы должны сказать, что достоверных сведений о времени происхождения и историческом развитии института neg. gestio в римском праве у нас нет и замечательно, что из всех многочисленных исследователей этого института один только Влассак, приват-доцент Венского университета, труд которого вышел в свет только в 1879 г., предпринял в нем в первый раз историческую обработку материала, представляемого по нашему вопросу римскими источниками. Но о работе Влассака мы должны, с сожалением, сказать, что она в гораздо большей степени догматическая, чем историческая работа, так как Влассак разбирает в ней тексты различных источников, не принимая в соображение их бытовых условий, и применяет, таким образом, к своему труду те догматические приемы исследования, печать которых носит на себе вся литература neg. gestio. Тем не менее заслуга Влассака состоит в том, что он первый обратил внимание на важность исторического изучения нашего института и достиг результатов, которые нуждаются, быть может, в исправлении и заслуживают во всяком случае предпочтения перед совершенно произвольными учреждениями других юристов, как скоро они принимаются говорить об историческом процессе образования neg. gestio. Этот вопрос разделяет их на два враждебных лагеря: в одном утверждают, что neg. gestio в Риме обязана была своим возникновением еще древнему цивильному праву; в другом приписывают происхождение этого института преторскому эдикту. Наконец, среднее между двумя приведенными мнениями, высказанное Ааронсом, причисляет к цивильному праву только иск хозяина против гестора; обратный, или контрарный, иск гестора к хозяину, установленный уже после первого, прямого иска, считает делом преторского эдикта. Защитники первого взгляда ограничивают доказательство его тем, что цитируют ряд решений римских юристов, принадлежащих к периоду так называемой классической юриспруденции и к еще более позднему времени, - решений, в которых иски, возникающие из neg. gestio, называются "actiones bonae fidei", а так как со времени Савиньи считается аксиомой, что разделение исков на judicia stricti juris и bonae fidei относится только к цивильным искам, то отсюда и делается заключение о цивильном происхождении обоих исков по neg. gestio. Влассак возражает основательно против этого заключения, указывая прежде всего на то, что положение Савиньи может считаться применимым лишь к искам, заключавшим в своей формуле слова "ex fide bona", но не к другим judicia bonae fidei, в которых означенные слова не употреблялись. Гораздо важнее другое соображение: если нам признать, что источники, на которые опирается избираемый нами взгляд, свидетельствуют действительно о цивильном характере исков по neg. gestio, то это свидетельство определяет характер их только в период классической юриспруденции и в следующий за ним период императорского законодательства, но ничего не говорит о цивильном свойстве этих исков при их возникновении и, следовательно, не оправдывает основываемого на нем вывода. К высказанным доводам мы прибавим, что предположение о происхождении neg. gestio в цивильном праве опровергается общим направлением и особенностями этого права, не совместимыми с характером нашего института, который должен был поэтому возникнуть из другого источника, чем древнее цивильное право. Подтверждением последнего аргумента будет служить несколько достоверных фактов и соображений из теории римского права, на которые мы укажем ниже. Последователи второго из приведенных выше мнений имеют в защиту слова преторского эдикта "ait praetor - si quis negotia gesserit - judicium dabo", помещенные в начале титула Дигест, трактующего об институте neg. gestio, равно как и другие выражения римских юристов, которые встречаются в этом титуле, как, например, "hoc edictum necessarium est" etc. etc. Эти выражения показывают ясно только то, что преторский эдикт служил в формальном отношении точкой отправления при построении римского учения о neg. gestio, но происхождение института от какого бы то ни было источника можно считать доказанным только при раскрытии внутренней связи, соединяющей институт с его источником. Между тем ни один из юристов, высказывавшихся за преторское происхождение института neg. gestio, не подумал дополнить формальную связь, существующую несомненно между ним и преторским эдиктом, выяснением внутреннего отношения преторского законодательства к особенностям нашего института и отношения последнего к другим органам, участвовавшим в историческом развитии римского права. Понятно, что доказать преторское происхождение neg. gestio можно лишь указанным путем, но что исследователи этого института не только уклонялись от него до сих пор, но не заботились даже о доказательстве формальной связи, соединяющей neg. gestio с ее предполагаемым источником, довольствуясь категорическими и голословными утверждениями о происхождении ее из того или другого источника, в этом может убедиться всякий, просмотрев любое из цитированных в последних примечаниях сочинений. Исключение между ними составляет только труд Влассака, поставивший себе целью примирить противоречие между фактом существования преторского эдикта о neg. gestio и цивильным характером, приобретенным вытекающими из него исками в римской юриспруденции позднейшего времени. Это примирение Влассак находит в следующем положении: "neg. gestio возникла из преторского эдикта, стала входить с течением времени в состав цивильного права", которое реципировало ее наподобие того, как римское право было реципировано в Германии. Такой переход преторского института в цивильный Влассак старается доказать аналогиями рецепции цивильным правом других институтов, возникших из преторской юрисдикции и из jus gentium, но он сам сознает неполноту своих доказательств, обещая присоединить к ним в будущем исследование об отношении преторского права к цивильному. Считая также это исследование, равно как и исследование отношения, в которое преторский эдикт должен был стать к институту neg. gestio, положительно необходимым для доказательства происхождения его из эдикта, мы воздержимся от обсуждения мнения Влассака, пока он не предпринял еще такого исследования. Начинать его самим у нас нет теперь возможности, а потому мы оставим вопрос о происхождении neg. gestio из того или другого источника римского права в стороне и, ограничившись сказанным о печальном положении этого вопроса в современной юриспруденции, сообщим несколько общих теоретических соображений, которых будет, по нашему мнению, достаточно для составления убеждения в том, что институт neg. gestio был вызван впервые к жизни в сравнительно поздний период развития римского права. Юристы, утверждающие, что neg. gestio или по крайней мере иск хозяина к гестору, actio directa, должен был существовать необходимо уже в древнем цивильном праве (Руштрат, Ааронс), забывают об основных чертах и духе этого права, пока оно не подверглось еще смягчившим и значительно изменившим его влияниям преторского и общенародного права (jus gentium). В период, предшествующий этим влияниям, древнеримское jus civile отличалось свойствами, делающими немыслимым признание им института neg. gestio. Докажем нашу мысль сначала на иске хозяина к гестору (actio neg. gestorum directa), так как противоречие его с древним правосозерцанием не бросается в глаза с первого взгляда, названные выше юристы думают даже, что как "средство для действительного поддержания правового владычества лица над своей имущественной сферой этот иск заключает в себе совершеннейшее выражение основной идеи цивильного права". Неправильность этого взгляда обнаружится сейчас, как только мы вспомним о существенном признаке, характеризующем всякое право в его младенческом возрасте и состоящем в преобладании в нем субъективного элемента. Блестящее установление и доказательство этой особенности древнего права не только на примере римского, но также греческого, древненорвежского и древнегерманского права читатели найдут во втором издании лучшей из монографий, которой мы обязаны перу Иеринга, которая носит заглавие "Das Schuldmoment im romischen Privatrecht". Мы передадим здесь только главные результаты исследования Иеринга, которыми существование neg. gestio в цивильном праве будет вполне опровергнуто. Древнее право характеризуется стремительностью и страстностью реакции оскорбленного чувства права против его нарушителя; место объективной силы закона занимает в нем аффект субъекта, и прочность правопорядка, т. е. уверенность в осуществлении права, обеспечивается здесь не объективными приемами, а энергическим содействием самого субъекта в осуществлении своих прав и в мести за их нарушение <1>. Право в этом состоянии чувствуется, а не мыслится и отличается отсутствием сознания момента вины в правонарушении; последнее оценивается не по своим причинам, а по последствиям и обсуживается на основании признаков, присутствующих не в лице правонарушителя, а в лице потерпевшего от правонарушения. Поэтому всякое правонарушение, виновно оно или нет, является здесь преступлением, вызывающим возмездие, которое не ограничивается устранением вредных последствий правонарушения, а требует еще личного удовлетворения за оскорбленное чувство, требует наказания правонарушителя. Вследствие этого древнее право рассматривало с точки зрения преступления (деликта) не только такие правонарушения, которые и впоследствии сохранили характер преступлений, но и все юридические отношения вообще и в их числе - договорные отношения, которые в этот период состояния права защищались штрафными (actio poenalis), а не вознаградительными исками (actio rei persecutoriae). Последнее положение Иеринг доказывает рядом убедительных примеров превращений штрафных исков в договорные - превращений, имевших место в дальнейшем развитии римского права, с тех пор как оно стало принимать во внимание момент вины в правонарушении <2>. Если же признать это положение правильным, против чего нельзя иметь, кажется, никаких серьезных оснований, то делается совершенно непонятным, каким образом хозяин мог требовать от гестора отчета в его управлении, искать с него убытки и, следовательно, предъявлять к нему вознаградительный иск в такое время, когда существовали одни штрафные иски, а вознаградительные были положительно невозможны <3>. Это соображение уже достаточно говорит против оспариваемого нами взгляда, но дух древнего права дает еще другие аргументы против признания neg. gestio, а в особенности против признания контрарного иска гестора к хозяину в римском цивильном праве. Этот иск состоит, как мы можем судить об этом уже из нашего примера добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе, в требовании гестора возместить ему произведенные им без согласия хозяина и не по предписанию закона издержки по ведению дела последнего. Но как признать возможность такого иска в праве, стоявшем еще в почве чистого субъективизма, в праве, судебный процесс которого (legis actiones) представлял собой нечто иное, как организацию самопомощи, в праве, которое ставило всякое приобретение и всякое обязательство в зависимость от личной деятельности, от инициативы действующего лица, - словом, в праве, которое знало одни эгоистические действия и предоставляло каждому защищать свою свободу и имущество исключительно личною деятельностью? <4> Кто считает иеринговскую характеристику этого права верной, кто допускает, что "квинтэссенция древнеримского воззрения заключается в том представлении, что вселенная принадлежит личной самостоятельной деятельности отдельного лица, что каждый носит в себе основание своего права и сам должен защищать его", тот согласится, что это право было не способно, не изменяя своему основному характеру, признать одно лицо ответственным за действия, предпринятые без его согласия другим лицом. Древнее право не могло признать эти действия юридически обязательными, потому что оно не возвысилось еще до понимания альтруизма в гражданских отношениях и должно было, естественно, рассматривать эти действия как нарушение свободы римского гражданина. В подтверждение нашего заключения мы сошлемся на некоторые факты, могущие вместе с тем служить указателем времени возникновения института neg. gestio в римском праве. -------------------------------- <1> Vermischte Schriften, с. 175; ср.: Спенсер. Основания социологии. С. 63 - 72 (глава о чувствах первобытного человека). Характеристика Спенсера первобытной природы человека, основанная на точных индукциях, вполне соответствует иеринговской характеристике древнего римского права и сильно подкрепляет последнюю. <2> Иеринг. Там же. С. 177 - 211. <3> Wlassak, с. 20. <4> Иеринг. Geist des R. R. I, с. 107 - 176; ср.: Унгер. Vertrage zu Gunsten Dritter, Jahrb. f. Dogm. X, с. 1 - 5.

1. В последнем титуле последней книги Дигест - в титуле, озаглавленном "De diversis regulis juri antiqui", находится одно место, игравшее до сих пор видную роль там, где оно не должно бы было иметь ровно никакого значения, а именно в догматической разработке института neg. gestio (см. ниже), но не обращавшее на себя еще ничьего внимания в смысле исторического свидетельства за непризнание этого института в древнеримском праве. В цитируемом месте говорится: "Culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti" <1>. -------------------------------- <1> L. 36 D., 50, 17.

2. Указанными выше особенностями цивильного права в связи с историческими условиями развития этого права объясняется непризнание им юридического значения ни за институтом представительства, ни за каким бы то ни было видом деятельности одного лица в интересе другого <1>. Древнейшее судебное представительство в форме procuratio и cognitio, которое должно было, несомненно, предшествовать появлению neg. gestio, сделалось в Риме возможно лишь с введением судопроизводства per concepta verba, заменившего собой прежнее lege agere, которое не допускало, за незначительными исключениями, никакого представительства <2>. Введение же формы судопроизводства per concepta verba, бывшее следствием закона, известного под именем lex Aebutia, относится обыкновенно на основании довольно точных исторических сведений к VI в. после основания Рима <3>. Отсюда следует, что институт neg. gestio должен был отсутствовать в истории римского права в течение по крайней мере шести столетий. -------------------------------- <1> См.: Унгер. Цит. соч.; Влассак. С. 39 - 50; Нерсесов. Понятие добровольного представительства. С. 137 - 142. <2> Gai., IV, 82; I. 123 pr. D., 50, 17; Keller. Civilpr., § 54; Bethm. Hollweg. Versuche, с. 168. <3> Keller, § 23, n. 270; Puchta, Inst. I, § 80.

3. Сведения о времени возникновения других родственных с neg. gestio институтов дают нам право относить происхождение последнего к еще более позднему времени. Опека как один из видов деятельности одного лица в интересе другого принадлежит к древнейшим учреждениям права всех народов, предшествующим институту neg. gestio уже потому, что последний обязан своим происхождением взаимодействию общественных влияний, тогда как опека возникает уже из условий семейной жизни, удовлетворяя самую элементарную потребность - поддержания человеческого рода посредством попечения о малолетних детях. Поэтому учреждение опеки встречается в древнейших законодательных памятниках, не упоминающих об институтах обязательственного права, которые образуются при дальнейшем развитии общественной жизни, когда усовершенствованный гражданский оборот начинает предъявлять к праву все более и более сложные требования. Постановления об опеке содержались, как известно, и в римском законодательстве 12 таблиц, но это были постановления о древней, цивильной опеке, на которых нельзя строить никаких заключений о времени происхождения опеки в смысле позднейшего права как института, действовавшего в жизни в форме исков об опеке - actiones tutelae. Опека 12 таблиц не допускает обязательственного отношения между опекуном и подопечным лицом; из этой опеки как таковой не возникало еще никакого иска, поводом к которому могло сделаться только преступление опекуна, поэтому иск de rationibus distrahendis, предъявлявшийся к опекуну <1>, был чисто штрафным иском <2>. Этот характер иска и обусловливаемая им недостаточность защиты подопечного объясняются древними представлениями об опеке как праве и власти (vis ac potestas) старших членов семьи над младшими. Вот почему выдающееся место в опеке 12 таблиц занимала так называемая interpositio auctoritatis <3>, а ведение дел в интересе малолетнего (gestio) отодвигалось в ней на задний план, не возбуждая между опекуном подопечным ровно никаких обязательственных отношений. От этой опеки существенно отличается опека последующего периода развития римского права. Она исходит из признания обязательственного отношения между участвующими в ней лицами и защищает малолетнего не только против преступления опекуна, но и против всякого отступления последнего от деятельности в интересе первого и от обязательств, связанных с этой деятельностью. Таким образом, одностороннее отношение власти, характеризующее древнюю опеку, сменяется в новой опеке признанием между опекуном и подопечным обязательственного отношения, охраняемого взаимными исками, которые утратили свой штрафной характер и стали регулировать отношения между опекуном и подопечным, как и другие обязательственные отношения, по началу ответственности за различные степени вины <4>. Это важное изменение в направлении опеки приписывается обыкновенно деятельности римского претора, и actiones tutelae, возникшие, несомненно, ранее исков по neg. gestio, считаются с полным основанием преторского происхождения <5>. Кроме общих соображений, главную часть которых мы изложили выше, это мнение подтверждается аналогиями других исков, преторское происхождение которых засвидетельствовано римскими источниками самым очевидным образом. Таковы аналогии с actio depositi, actio tutelae contraria, actio protutelae, actio mandati и пр. Не входя в разбор этих аналогий, который завел бы нас слишком далеко <6>, мы скажем несколько слов о первом и последнем из поименованных выше исков. Один из римских юристов (Павел) сообщает, что еще Законы 12 таблиц предоставляли возможность искать по договору поклажи двойную стоимость отданной на сохранение вещи. Но Иеринг, а за ним и другие юристы <7> отрицают решительно, что иск 12 таблиц был договорной actio depositi; введение этого последнего иска вместе с распространением ответственности поклажепринимателя за пределы преступления (furtum), по которому он сначала только и мог отвечать за принятую поклажу, точно так же как опекун отвечал по actio rationibus distrahendis только за преступление, они приписывают преторскому эдикту. Незнакомство древнего права с actio mandati Иеринг выводит из существования в нем целого ряда специальных штрафных исков, предназначенных для удовлетворения той же потребности, которая впоследствии удовлетворялась несравненно легче и на основании более справедливой оценки интересов участвующих лиц - посредством actio mandati <8>. Возникновение последней он относит к VII в. после основания Рима и доказывает, что оно могло иметь место позднее, но никак не раньше указываемого им времени. Этот вывод имеет важное значение для вопроса о времени происхождения neg. gestio, потому что мы не сомневаемся, что признание юридических отношений по договору мандата должно было предшествовать признанию neg. gestio. Наша уверенность основана на соображении того простого обстоятельства, что предметы мандата и neg. gestio составляют одни и те же действия в чужом интересе - с той лишь разницей, что инициатива ведения чужого дела исходит в первом случае от лица, заинтересованного в его ведении, - от манданта, дающего поручение мандатарию, а во втором - от гестора, берущегося за чужое дело по собственному побуждению, без всякого поручения от лица заинтересованного и без каких бы то ни было видов на личные выгоды. Понятно, что потребность в пользовании услугами других лиц, являясь с началом общественной жизни и усиливаясь постепенно вместе с ее развитием, ощущается прежде всего людьми, нуждающимися в таких услугах и обеспечивающими за собой пользование ими посредством соглашения с лицами, готовыми оказать им требуемые услуги. Ощущение же этой потребности людьми, находящими бескорыстное удовольствие в оказании услуг посторонним для них лицам, есть явление, очевидно, более позднего происхождения, так как мы знаем, что всякое бескорыстное чувство предполагает соответствующее ему эгоистическое чувствование, возбуждаемое путем сочувствия. Это общее соображение подтверждается также тем наблюдением, что некоторые законодательства, как, например, русское, содержат в себе постановления о найме и поручении, но совершенно умалчивают о neg. gestio <9>. Признав же, что институт neg. gestio не мог существовать ранее института мандата, мы должны думать, что первый возник в римском праве не ранее чем в VII или VIII в. по основании Рима. -------------------------------- <1> Ihering, Vermischte Schriften, с. 193 - 194. <2> Geistdes R. R. III, I, с. 195 - 196. <3> Pernice, Labeo I, с. 189. <4> Ihering, Verm. Schr., с. 199 и сл. <5> См.: Беккер. Die Actionen I, с. 149; Влассак. С. 106 - 139. <6> См.: Беккер. Указ. соч.; Пернице. С. 184 - 195, 429 - 441; Влассак. С. 186 - 190. <7> Verm. Schr., с. 190; Pernice, с. 434 - 436; Bekker, с. 149 и др. <8> Verm. Schr., с. 192 - 193; Zweck im Recht, примеч. * к с. 280. <9> Наше мнение о более позднем происхождении neg. g. сравнительно с мандатом разделяется и господствующей юриспруденцией, хотя она обосновывает его иначе, чем мы, ссылаясь только на то, что учение о neg. g. было построено по аналогии с существующим уже учением о мандате (см. вместо всех Данкварта). Единственный юрист, у которого мы встретили утверждение противного, т. е. утверждение о возникновении neg. g. прежде мандата, - это Влассак (с. 62 - 84). Он обязан этим заключением принятому им догматическому методу исследования, с помощью которого устраняет от себя все соображения о причинах, мотивах, цели, общественной роли исследуемых институтов и дает решающее значение одному формальному свидетельству источников, толкуемых при этом вкривь и вкось. Мы привели здесь мнение Влассака только потому, что благодаря своей очевидной неправильности оно заключает в себе новое доказательство неудовлетворительности метода, пользующегося до сих пор всеобщим признанием юристов.

4. В заключение нашего исторического очерка происхождения neg. gestio в римском праве мы должны сказать несколько слов и об историческом отношении между двумя исками, принадлежащими к этому институту, - прямым и контрарным исками. Мнения юристов разделяются в этом вопросе на две группы: первую образуют мнения об одновременном происхождении обоих исков <1>, вторую - мнения о последовательном возникновении сначала одного, а потом другого иска <2>. Первые мнения опираются на взаимный характер исков по neg. gestio, на единство их юридического и искового основания, а также на формулирование института neg. gestio в эдикте - формулирование, обнимающее собой одинаково оба иска <3>. Мнения юристов второй группы отличаются обыкновенно полной бездоказательностью и фразистостью, образец которой мы уже имели в приведенном выше и совершенно голословном утверждении Ааронса, или они основываются на argumentum a silentio - на умолчании тем или другим юристом или даже поэтом об иске, позднейшее происхождение которого составляет уже предвзятое убеждение исследователя <4>. Из всех писателей по нашему институту можно указать на одного Влассака, предпринявшего труд доказать, что прямой иск этого института возник ранее контрарного, но его доказательства состоят только в указании на односторонний характер всех юридических отношений цивильного права и на аналогии neg. gestio с поклажей, ссудой и некоторыми другими исками <5>. Односторонняя природа юридических отношений древнеримского права доказана вполне Иерингом в его "Geist des R. R." <6>, и она действительно говорила бы в пользу мнения Влассака, если бы институт neg. gestio был цивильного происхождения, но мы видели, что сам Влассак не разделяет этого предположения, которое должно быть после всего сказанного признано совершенно невероятным. Отсюда же следует само собой, что аргумент, почерпнутый из односторонности актов цивильного права, не может иметь никакой доказательной силы по отношению к институту neg. gestio, не принадлежащему к числу этих актов. Аналогии с исками о ссуде, поклаже и с прочими реальными договорами римского права не доказывают, по нашему мнению, также ничего, потому что условия и цели этих исков были слишком отличны от условий и цели исков по neg. gestio, чтобы мы могли допустить между ними какую-нибудь аналогию. Прямые иски о займе, ссуде, поклаже предшествовали в порядке исторической последовательности появлению контрарных исков по этим же договорам, но они предшествовали им именно потому, что центр тяжести этих договоров лежал в прямых исках. Потребности гражданского оборота требуют прежде всего признания исков на возвращение займа, ссуды, поклажи, а иски должника о возмещении расходов, произведенных им в интересах кредитора, получают юридическую санкцию только тогда, когда право достигает известной степени развития и начинает находить несправедливым то, что должник, действующий в интересе кредитора, оставался без всякой защиты. Кроме того, расходы должника по этим договорам носят совершенно случайный характер, вызываются исключительными обстоятельствами и составляют, таким образом, не essentialia, a accidentalia negotii этих договоров, требующие защиты лишь в развитом состоянии права. Отсюда - неполная взаимность этих договоров и сами названия прямых и контрарных исков. -------------------------------- <1> Zimmermann, Aechte u. unachte n. g., с. 11 - 12; v. Monroy, с. 152 - 155. <2> Руштрат, Ааронс, Беккер, Влассак в цит. уже местах их сочинений. <3> См.: сн. 2 на с. 146. <4> Такова, например, ссылка на Цицерона (Top. X, § 42), упоминающего в цитируемом месте об иске хозяина к гестору, но умалчивающего о контрарном иске гестора к хозяину. Отсюда делается вывод о существовании во время Цицерона первого иска и об отсутствии второго (Беккер, с. 149, 150 (n. 50, 51)), но упускается из виду, что современник и друг знаменитого оратора, умерший в один год с последним, юрист Сервий Сульпиций прямо говорит в одном из своих решений, помещенном в Дигестах (I. 21 pr. h. t.), что actio neg. gest. contraria должна иметь место в рассматриваемом им казусе. <5> См.: Влассак. С. 186 и сл. <6> Bd. III, 1, с. 182, 194 - 200; II, 2, с. 549 и сл.

Совсем иное мы видим в отношениях, возникающих из neg. gestio. Центр тяжести этих отношений находится не в прямом иске, как в реальных договорах, а в контрарном иске гестора к хозяину. Инициатива ведения дела исходит здесь от гестора, и его расходы составляют не accidentalia, а essentialia negotii отношения, возникающего между ним и хозяином. Если право придает этому отношению юридический характер, то оно должно признать прежде всего иск гестора к хозяину, так как противоположный ему иск хозяина к гестору связан только с первым и вытекает как необходимое последствие из понятия neg. gestio, предполагающего ведение чужого дела и отчетность в ведении этого дела перед хозяином. Но несмотря на тесную связь иска хозяина к гестору с понятием института этот иск не выражает собой его основной идеи, и, кроме того, нам известно, что собственники и вообще заинтересованные лица могут отыскивать убытки, причиняемые им действиями третьих лиц, посредством различных исков, независимых от исков по neg. gestio, отдельные особенности которых не улучшают, а ухудшают, напротив, их положение, как это мы увидим впоследствии. Отсюда уже можно заключить, что целью признания юридического значения за отношением neg. gestio служит не создание иска хозяина к гестору, в котором не может быть особенной надобности, если только право не признало еще иска гестора к хозяину. Этой целью должно быть установление контрарного иска, который обеспечивает гестора от возможных убытков по ведению дела хозяина, обеспечивает хозяина от неудобных последствий его отсутствия и выражает собой, таким образом, основную идею всего института <1>. -------------------------------- <1> Доказательства этой мысли будут приведены впоследствии.

Из сказанного видно, что иск гестора к хозяину вовсе не сходен с контрарными исками по реальным договорам, в противоположность которым он представляет собой essentialia negotii и центр тяжести отношения, возникающего из neg. gestio. Поэтому по иску гестора не следует, собственно говоря, и применять название контрарного, данное ему римскими юристами. Если же этот иск так существенно разнится с контрарными исками по реальным договорам, то понятно, что позднее происхождение последних сравнительно с прямыми исками не может служить ровно никаким доказательством того, что иски хозяина к гестору возникли ранее противоположных исков гестора к хозяину. Отвергая, таким образом, мнение о разновременном происхождении этих исков, мы склоняемся к взгляду Циммерманна, утверждающего их одновременное возникновение. В пользу этого взгляда говорит тесная связь обоих исков между собой, о которой мы уже говорили и будем говорить подробнее впоследствии; в пользу этого же взгляда говорит возможность предположения двух различных оснований для одного и того же юридического отношения и, наконец, способ выражения римских источников, обнимающий собой постоянно оба иска и даже настаивающий на их взаимном характере <1>. Не останавливаясь далее на этом вопросе, имеющем для нас совершенно второстепенное значение, мы подведем итог всем историческим данным, приведенным до сих пор относительно института neg. gestio. -------------------------------- <1> См. в особенности: I. 2 D., h. t. ("itaque eo casu ultro citroque nascitur actio" etc. etc.); § 1 J., 3, 28 и пр.

Состояние римских источников и исторической литературы по neg. gestio делает невозможным точное определение времени происхождения этого института в римском праве. Но возникновение его в сравнительно поздний период истории римского права - в период, совпадающий со временем упадка древнего цивильного права и усиления преторского и общенародного права, - доказывается следующими соображениями: 1) применение древним правом точки зрения преступления к защите гражданских прав, штрафной характер основанных на нем исков и преобладание в древнем правосозерцании субъективного момента над объективным - вот главные причины непризнания цивильным правом института neg. gestio; 2) судебное представительство, сделавшееся возможным лишь в VI в. после основания Рима, происхождение гражданских исков об опеке, поклаже, мандате из преторского эдикта, позднее появление всех этих институтов в истории римского права указывают на еще более позднее возникновение neg. gestio, которое должно быть отнесено к VII или VIII в.; 3) если к приведенным соображениям присоединить еще, что ни законодательство 12 таблиц, ни следующие за ним законы, ни комментаторы древнего цивильного права не упоминают ни словом о нашем институте, изложение которого в Дигестах прямо приурочено к словам преторского эдикта и составлено из решений римских юристов, извлеченных в громадном большинстве случаев из их комментариев на преторский эдикт <1>, - если присоединить к приведенным соображениям и это последнее формальное соображение, получающее, однако, в связи с первыми немалый вес, то позднее появление neg. gestio в истории римского права должно быть признано всеми очевидной истиной, данной уже дедуктивно и выдерживающей с честью индуктивное испытание. -------------------------------- <1> См.: Влассак. С. 17 - 18.

2. Исторические сведения об институте negotiorum gestio в Западной Европе. Переходя от римского к древнему праву европейских народов, мы должны сказать, что не находим здесь даже того скудного исторического материала, который представляют по истории нашего института римские источники. Что касается литературы, то мы не можем указать ни на одного исследователя neg. gestio, как в немецкой, так и во французской литературе, который проговорился бы хоть одним словом об исторической судьбе этого института в жизни новых народов, о времени его происхождения, процессе развития и пр. <1>. Вследствие этой чрезвычайной скудости материала, мы должны поневоле ограничить наши исторические замечания о первоначальной судьбе института neg. gestio у европейских народов немногими словами. -------------------------------- <1> См. всю литературу нашего института, цитированную в [сн. 1 на с. 140 N 3 ВГП за 2013 г.]. Сочинение Ааронса, носящее заманчивое подзаглавие "Dogmengeschichtliche Erorterungen", заключает в себе, наподобие прочих немецких Dogmengeschichten, одно формальное изложение учений глоссаторов и комментаторов о negotium alienum без всякого отношения к вопросам о происхождении и действии этих учений в жизни. Поэтому неудивительно, что во всей книге Ааронса, состоящей почти из 300 страниц, нельзя найти, несмотря на ее историческое заглавие, ни одного исторического замечания. Что касается другого, уже более исторического сочинения, приводимого не раз в течение предшествующего изложения, - сочинения Влассака, то оно не выходит ни на шаг за пределы римского права.

В настоящее время может считаться доказанным, что эти народы прошли в своем историческом развитии через тот самый период субъективизма в праве, который мы констатировали в истории развития римского права. Это состояние права характеризуется новыми исследованиями совершенно теми же чертами, какими Иеринг охарактеризовал цивильное право римлян <1>. Поэтому к древнему праву европейских народов должно применяться все то, что мы говорили об отношении к neg. gestio римского цивильного права, и, следовательно, непризнание древним правом этих народов нашего института. В подтверждение этого мнения мы можем сослаться, кроме достаточно убедительной, по нашему мнению, аналогии римского права, на отсутствие в законодательных памятниках древней Германии какого бы то ни было следа нашего института <2> и, кроме того, еще на отысканный нами отрывок из сборника обычного права Северной Франции - сборника Бомануара, относящегося к 1283 г. <3>. В этом отрывке мы читаем, что кроме найма, мандата "существует еще один вид оказания услуг, когда одни лица принимаются служить другим без их просьбы, поручения, не будучи наняты или договорены каким-нибудь иным способом. Этот путь оказания услуг чрезвычайно опасен для того, кто вступает на него". И далее Бомануар прибавляет, что опасность, которой подвергается гестор, двоякая: ему могут, прежде всего, отказать в вознаграждении за произведенные им издержки и, затем, "берясь за ведение чужого дела, он рискует быть смешанным с вором" <4>. -------------------------------- <1> См.: 2-е изд. его "Schuldmoment im Rom. Privr." в: Verm. Schr., с. 230 - 240, где приведены и те новые исследования, о которых мы говорим в тексте. <2> См.: v. Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, Erste Abtheilung; v. Savigny, Geschichte des Rom. Rechts im Mittelalter, Bd. II. <3> Beaumanoir. Coutumes de Beauvaisis, t. I, ch. XXIX, N 12. <4> "Or y a encore autre maniere de service; si comme cix qui s'entremettent de servir autrui sans priere et sans etre lone ou convenancie; et cette voie de service si est moult perilleuse a ceux qui s'entremettent" etc. etc.

Из этого отрывка видно, как неблагоприятно относилось к деятельности гестора французское право конца XIII в., несмотря на то что оно давно уже вышло из первобытного состояния и достигло под влиянием знакомства с римскими источниками права в освоении последних довольно высокой степени развития <1>. В конце XIV в. положение гестора значительно улучшается, так как Бутелье в своем сборнике обычного права сельских жителей (Somme rurale), относящемся к этому времени, не сравнивает его больше с положением вора и посвящает обозрению института neg. gestio целый титул, озаглавленный "Besognes faites sans le commendement de celui pour qui ce est fait", повторяя в нем почти все постановления римского права <2>. То же самое делают юристы позднейшего времени - Дома и Потье <3>, а составители Code civil, опиравшиеся главным образом на сочинения этих юристов, вводят в настоящее законодательство Франции, как это мы увидим впоследствии, те же положения об институте neg. gestio, которые действовали в своих главных чертах еще в римском праве <4>. -------------------------------- <1> О влиянии римского права на французское и о состоянии последнего в Средние века см.: Карасевич. Обычное право Франции. С. 125 - 209. О степени понимания и значения римского права в юридической жизни Франции этого времени можно хорошо судить по сочинению французского юриста Petri "Exceptiones Legum Romanorum", отпечатанному целиком в: v. Savigny, Geschichte des Rom. Rechts, Bd. 2, с. 321 - 428; замечания Савиньи об этом сочинении см.: Там же (с. 134 - 163). <2> T. LIII, p. 334. <3> Domat, Les lois civiles, t. I, liv. 2, tit. 4; Pothier, Oeuvres, t. VI, Appendice: du quasi-contrat neg. g., p. 198 - 240. <4> См.: Code civil. Ст. 1370 - 1375.

Связь между римским учением и постановлениями современных нам законодательств об институте neg. gestio - связь, которая может быть констатирована также на всех законодательных кодексах Германии <1>, объясняется, прежде всего, общей идеей этого института, проявляющейся в жизни всех народов, когда они достигают известной высоты общественного развития (об этой идее мы будем говорить несколько ниже), а затем она объясняется историческими условиями развития права в Западной Европе - развития, которое совершалось под непосредственным влиянием римских источников права. Изданию действующих ныне законодательных кодексов предшествовало в Германии, Франции, Италии, Нидерландах продолжительное, тянущееся целые века, применение начала римского права в судах, наполненных судьями-романистами и клерками, которые относились с презрением к местным источникам права, не удовлетворявшим действительно всем требованиям усложнявшихся постоянно общественных отношений. Презирая же эти источники, они преклонялись то сознательно, то без сознания перед превосходством римского права, изучаемого ими в школах, на практике, по сочинениям популярной литературы и вводимого затем постепенно посредством судебных решений в жизнь <2>. Таким образом совершился в этих странах знаменательный факт рецепции римского права - совершился под покровительством государственной власти, но независимо от какого бы то ни было законодательного акта. Здесь не место входить в объяснение и оценку этого факта - одного из самых замечательных и мало еще исследованных фактов в истории европейских народов. Мы упомянули о нем только потому, что им объясняется вполне существование в жизни и юридическая защита отношений, возникающих из neg. gestio, задолго до их законодательной регламентации. Заметим, однако, что наше объяснение не совсем совпадает с тем, которое господствующая юриспруденция дает обыкновенно для обоснования рецепции тех или других римских правоположений в Германии. Она утверждает, что римское право было реципировано в Германии "in complexu", как одно целое, так что применимость его отдельных положений не следует доказывать в каждом отдельном случае: она предполагается сама собой, пока не будет доказано противное <3>. Против этой формулы рецепции "in complexu" высказались многие юристы <4>, но особенно остроумны замечания Шлоссманна <5>. Он говорит с полным основанием, что приведенная выше формула выражает собой совсем не то, что ею хотят выразить, а это другое, чего не хотят в ней сказать, но говорят, однако, в скрытой форме, есть именно правильное выражение для сущности так называемой рецепции. В самом деле, юристы, утверждающие, что римское право было реципировано "in complexu", признают вместе с тем, что многие положения его неприменимы в настоящее время вследствие отсутствия в нашей жизни тех отношений, к которым они относились (например, рабство); засим они признают еще силу старой поговорки "quidquid non agnoscit glossa non agnoscit curia" <6>, т. е. ограничивают действие рецепции одними глоссированными положениями римского права. Ограничивая же таким образом рецепцию известной частью римского права, эти юристы вступают в очевидное противоречие с формулой рецепции "in complexu" и на вопрос, что реципировано, а что нет, дают совершенно неопределенный ответ: реципировано все, что не исключено из рецепции, - ответ, лишенный всякого значения, так как он ставит на место одной неизвестной величины другую, такую же неизвестную. Понятно, что ни формула рецепции "in complexu", ни глоссирование отдельных частей сборников Юстиниана не дает внутреннего основания и не может поэтому служить доказательством рецепции того или другого положения римского права в Германии или в какой-нибудь другой стране. Если мы знаем о положениях, устанавливаемых законодательной властью, о законах, что они применяются на суде и соблюдаются на практике только при условии соответствия их требованиям жизни и чувству права, живущему в той или другой форме или степени развития в каждом отдельном лице; если мы знаем, что законы, не удовлетворяющие указанным сейчас условиям, не имеют в жизни никакой силы, что они обходятся посредством всевозможных фикций, презумпций, аналогий судьями и не исполняются гражданами, то естественно, что эти же самые условия должны были быть налицо и при рецепции римского права, не имевшего за собой законодательного авторитета и принятого обществом только потому, что это право соответствовало его потребностям и юридическому сознанию. Приняв эту мысль, мы получим вместо неопределенного учения господствующей теории о рецепции римского права в Германии вполне определенное положение такого рода: основание рецепции римского права новыми народами заключалось в соответствии реципируемых положений потребностям и юридическому сознанию обществ, современных факту рецепции. Поэтому реципированы были только положения, соответствующие потребностям общества и его правосознанию, а все остальное осталось вне рецепции. Отсюда видно, что глоссирование различных частей Corpus juris, а следовательно, глосса к институту neg. gestio, может служить не основанием для рецепции глоссированных положений, а лишь свидетельством в пользу соответствия их потребностям и юридическому сознанию общества времени глоссаторов. Это время должно быть, таким образом, признано и за момент рецепции римского учения о neg. gestio в Германии и в других странах, реципировавших римское право, - за момент, с которого началось применение и обработка этого учения, завершившиеся законодательными актами конца прошлого и начала нынешнего столетия. Разбор этих законодательных актов мы представим после обозрения литературы нашего института. Что же касается учения глоссаторов, то изложение его, не представляющее для нас никакого интереса, желающие найдут в цитированной выше книге Ааронса. Единственно интересные указания на отношения этих учений к практике находятся на с. 79 - 84, но они относятся также к догматической стороне института, не занимающей нас в настоящую минуту. -------------------------------- <1> См.: Das allg. Landrecht f. d. preussischen Staaten, § 234 - 238; Oesterreiches Gesetzbuch, § 1036, 1037 и пр. (подробности см. в нашей гл. 8). <2> См.: Schmidt, Die Reception des rom, Rechts in Deutschland, с. 58 - 86; Stolzel, Die Entwickelung des gelehrten Richterthums I, с. 1 - 9 и в особенности 595 - 619; Stintzing, Geschichte der popularen Literatur des rom.-kan. Rechts, с. XVII - LII; Moddermann. Die Reception des romischen Rechts, 1-125. <3> Виндшейд. I. § 2; Vangerow, I, § 5 и пр. <4> Leist, Civilistische Studien I, с. 12 - 19; Beseler, Volksrecht u. Iuristenrecht, с. 99 и сл. <5> Schlossmann, Vertrag, с. 208 - 212. <6> Виндшейд. Там же. § 3. С. 9 (примеч. 2).

Глава V. ОБЩАЯ ИДЕЯ И ОБЩЕСТВЕННОЕ ОСНОВАНИЕ ИНСТИТУТА NEG. GESTIO

Другое основание, объясняющее сродство новых постановлений с римскими положениями о neg. gestio, заключается, как мы уже говорили, в идее этого института, имеющей для нас в общем такое же значение, какое она имела и для римлян. Эта идея представляет собой в то же время законодательное основание института, и она выражена ясно в римских источниках права, текст которых мы приведем здесь же во внимании к особенной важности ее для цели нашего исследования. Первый из этих источников занимает вместе с тем и первое место в титуле "de neg. gestis", который открывается им и говорит следующее: "Hoc edictum necessarium est, quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae commitendae actionem vel iniuria rem suam amittant (L. 1 D., 3, 5). Второй размещен в Институциях Юстиниана и гласит: "Igitur cum quis absentis negotia gesserit, ultro citroque inter eos nascuntur actiones, quae appellantur negotiorum gestorum. Idque utilitatis causa receptum est, ne absentium, qui subita festinatione coacti nulli demandata negotiorum suorum administratione peregre profecti essent, desererentur negotia: quae sane nemo curaturus esset, si de eo quod quis impendisset nullam habiturus esset actionem" (L. de obl. quasi ex conrac., III, 27). Приведенные источники выражают, как нельзя более ясно, ту мысль, что институт neg. gestio был введен в римскую жизнь по соображению об интересе, связанном с защитой отсутствующих хозяев. Интерес последних, взятых в их совокупности (magna utilitas absentium), требует того, чтобы кто-нибудь вел их дела, когда они сами по каким-нибудь обстоятельствам не могут вперед позаботиться о них. Интерес отсутствующих хозяев требует, чтобы лица, принимающиеся бескорыстно за ведение их дел, которые без этого вмешательства пошли бы в расстройство, - интерес хозяев требует, чтобы эти лица были обеспечены иском о вознаграждении за произведенные ими издержки, потому что иначе они не вступились бы в чужие дела и не защитили последние от угрожающей им гибели. Интерес хозяев требует, далее, чтобы иск гестора имел место даже в случае неудовлетворительного результата его деятельности <1>, так как и в этом случае отказ в вознаграждении со стороны одного потерпевшего хозяина устранил бы в будущем вступательство гесторов в чьи бы то ни было дела и отразился бы вследствие этого пагубным образом на интересе всех хозяев, взятых в их совокупности. Этот интерес имеет важное экономическое значение, и государство, безусловно, заинтересовано в защите его; отсюда выражение "idque utilitatis causa receptum est" и заключение от цели института - защиты интересов отсутствующих хозяев - к защите гестора как средству для достижения этой цели. Мы не должны удивляться тому, что во втором из цитированных источников римский юрист считает очевидным (sane) то, что без права на иск никто не стал бы вести чужие дела. Эта очевидность вытекает не из римского эгоизма, господство которого с признанием neg. gestio и других альтруистических институтов перестало быть и в римском праве исключительным (см. выше), - она вытекает непосредственно из характера деятельности гестора, который, как мы уже знаем, имеет в виду не дарить хозяину свое имущество, а получить с него обратно все свои издержки, жертвуя ему лишь своей личной деятельностью. Если он не получит назад своих издержек, он принужден будет к совершению невольного дарения, которого в данных обстоятельствах он вовсе не имел намерения совершить. Поэтому он воздержится от вступательства в чужое дело, если за ним не признается право на вознаграждение издержек, - не из эгоизма, а из опасения, что от него потребуется более того, что он может или хочет исполнить, что его вынудят к недобровольному имущественному самопожертвованию, когда он имел в виду или находил для себя возможным только пожертвование личной деятельностью. Что такова именно мысль римских юристов, что они строят институт neg. gestio не на эгоистическом основании, а на особенном виде альтруистического чувства, свойственного настоящему институту, убедиться в этом можно из следующих соображений. -------------------------------- <1> См.: капитальнейшее место всего титула "de neggest": I. 10, § 1 h. t.

1. В пользу нашего мнения говорит прежде всего явно альтруистический характер мотива, который управляет деятельностью гестора и без которого она была бы в жизни также немыслима, как немыслимы договоры обмена без эгоистического мотива, лежащего в их основании (см. выше). Что римские юристы хорошо сознавали значение альтруистических мотивов в праве, объясняющих возникновение neg. gestio и других институтов, построенных на альтруистическом чувстве, и что, сознавая это, они настаивали при рассмотрении означенных отношений более всего на моменте дружбы и любви, составляющем лишь другое название для альтруистического чувства, это видно из целого ряда решений классических юристов, которые мы приводим в примечании и в которых они постоянно говорят и выдвигают на первое место в рассматриваемых ими отношениях такие антиэгоистические моменты, каковы, например, affectio, officium amicitiae, liberalitas et munificentia и пр. <1>. -------------------------------- <1> Affectio: L. 3, § 9 D., 3, 5, D., 39, 5; officium amicitiae: L. 1, § 4 D., 17, 1; liberalitas: L. 1, § 1, L. 2, § 2 D., 43, 6; liberalitas et munificentia: L. 1 pr. D., 39, 5. Честь собрания и подведения этих решений под одну общую точку зрения принадлежит Иерингу (Zweck im Recht, с. 109 (примеч. *)).

2. Построение института neg. gestio на альтруистическом основании доказывается, далее, тем, что в учении об этом институте римская юриспруденция отрешается совершенно от точки зрения преступления, с которой она рассматривала прежде все юридические отношения. Иск, предоставляемый хозяину против гестора, принадлежит к числу вознаградительных, а не штрафных исков; на деятельность же гестора она не только не смотрит как на преступление и нарушение свободы римского гражданина, но, напротив, считает эту деятельность весьма желательной и в интересе же последнего всячески покровительствует ей. 3. Наконец, альтруистическая основа института neg. gestio выступает вполне ясно из цитированного уже основного положения этого института, выраженного в L. 10, § 1 h. t. Это положение обязывает хозяина вознаградить гестора за произведенные им издержки в его деле даже в том случае, когда эти издержки не принесли ему никакой пользы и когда возмещение их является, таким образом, для него прямой потерей. Сопоставление этого решения с другими решениями, касающимися таких действий одного лица в обстоятельствах другого, которые совершаются ввиду не интересов последнего, а интересов самого действующего лица, - на эти действия римские юристы не распространяли льготной нормы, заключавшейся в L. 10, § 1 h. t., допуская вознаграждение их лишь в размере обогащения заинтересованного лица <1>; итак, сопоставление L. 10, § 1 h. t. с упомянутыми сейчас решениями указывает прямо, что римское право выделяло в особую группу случаев, в особый институт, только такие действия в чужих обстоятельствах, которые совершались в то же время и в чужом интересе, и что оно применяло только к последним льготные постановления, не имевшие места относительно других действий, предпринимаемых из эгоистических мотивов. Эта связь юридической нормы, вложенной в L. 10, § 1, с мотивом бескорыстной деятельности в чужом интересе вместе с устанавливаемой этой нормой ответственностью хозяина, помимо его воли и обогащения, за действия другого лица, - ответственностью, допущение которой предполагает со стороны законодателя полное отречение от субъективного воззрения на право и ясное сознание преимущества общественного интереса, требующего такой ответственности, перед частным интересом единичного хозяина, могущим пострадать от нее в отдельном случае, - вот соображения, которые в связи с предшествующим изложением не оставляют, по нашему мнению, никакого сомнения в том, что институт neg. gestio был в римском праве совершенно особенным и самостоятельным институтом права, отличающимся притом чисто альтруистическим характером. -------------------------------- <1> См.: [сн. 2 и 3 на с. 141 N 3 ВГП за 2013 г.].

Вопрос теперь состоит в том, применимы ли высказанные сейчас соображения о юридическом основании и характере института neg. gestio в римском праве к потребностям и юридическому сознанию современных нам обществ, или, другими словами, составляет ли и в настоящее время защита отношений, возникающих из neg. gestio, - на основании общественного интереса, связанного с защитой интересов отсутствующих хозяев, - такую же потребность юридического быта, какой она была в Риме в период классической юриспруденции, или нет? Этот вопрос имеет капитальное значение для нашего исследования, и все предшествующее изложение может рассматриваться как подготовление материала для ответа на поставленный вопрос <1>. -------------------------------- <1> Из всех исследователей нашего института мы можем указать на одного только Штурма (Das negotium utiliter gestum), сознавшего важность поставленного в тексте вопроса. К сожалению, это сознание не руководило ходом мыслей автора и выражено им крайне неопределенно в самом конце книги (с. 145 - 156). Разрешая вопрос в утвердительном смысле, Штурм ограничивается одними отрицательными доказательствами, говорящими против неприменимости neg. g. к потребностям нового времени, но он не сводит этот институт к его последнему основанию и не приводит ни одного положительного доказательства в пользу применимости его к условиям современной жизни.

Главную часть ответа на этот вопрос дают нам изложенные выше мысли о значении альтруизма в праве и о характере мотива, руководящего деятельностью гестора. Если альтруизм есть продукт и необходимое условие общественного развития, стоящее в прямом отношении с успехами этого последнего, то всякое проявление альтруизма в какой бы то ни было форме, когда оно не вредит по каким-нибудь особенным и исключительным обстоятельствам безопасности общества и не вызывает с его стороны оппозиции (запрещение дарений недвижимого имущества на имя церкви), - всякое проявление альтруизма должно поэтому в принципе защищаться правом, представляющим собой не что иное, как тот же альтруизм, направленный на охранение и усовершенствование гарантий общественных отношений. Отсюда мы заключали уже, что право должно не только защищать, но и прямо поощрять такие человеческие действия, которые вытекают из альтруистических мотивов и свидетельствуют о торжестве последних над эгоистическими влечениями - о торжестве, обеспечение которого составляет настоящую цель права, так как без него немыслимо никакое общественное развитие. Альтруистические действия, если они совершаются даже не для общества, а для отдельного лица, как, например, индивидуальные дарения и деятельность гестора в интересе отсутствующего хозяина, представляют собой тем не менее прямое отрицание эгоизма и делают гораздо более способными к деятельности на пользу общества лиц, предпринимающих эти действия, нежели тех, которые замыкаются в кругу своих личных дел без всякой заботы о чужих интересах. Таким образом, покровительствуя альтруистическим действиям, принадлежащим даже к индивидуальному типу действий, сопровождая обусловливаемые ими отношения юридической защитой, право выполняет свою задачу, так как этим путем оно, с одной стороны, подготавливает почву для дальнейшего возрастания альтруистических чувствований в обществе, приготовляет победу их над эгоистическим инстинктом; с другой же стороны, освящая эти действия своей санкцией, право облегчает их совершение и воспитывает в гражданах то общественное чувство, которое так безусловно необходимо для преуспевания обществ. Из сказанного следует само собой, что юридическая защита альтруистических действий, а следовательно, и отношений, возникающих из neg. gestio, в альтруистическом характере которых мы имеем случай убедиться выше (см. выше), требуется самой сущностью права, его назначением служить делу общественного развития, которое находится, как мы уже знаем, в прямой зависимости от состояния альтруистических чувств в том или другом обществе и в тот или другой период его существования. Поэтому-то мы имеем право сказать, что социологическое основание юридического признания института neg. gestio заключается в его альтруистическом характере и в обусловливаемой им функции, которую отправляет этот институт в жизни народов, вступивших на путь общественного развития. Отличительную черту этой жизни составляет совместная деятельность всех членов общества в достижении его общей цели, состоящей в стремлении охранять целое и удовлетворять наилучшим образом потребностям всех составляющих его членов. Достижение такой цели обеспечивается, с одной стороны, разделением и специализацией общественных функций, а с другой - солидарностью их между собой - солидарностью, сознание которой все более и более крепнет в людях, заставляет их помогать друг другу и видеть в оказывании взаимной помощи лучший залог для осуществления их личного и общественного блага. Но взаимная помощь, которой люди обязаны друг другу в своих же собственных интересах, была бы очень недостаточна, если бы она ограничивалась оказыванием таких услуг, которые вперед предвидятся лицом, нуждающимся в данной услуге, и лицом, оказывающим ее, так как оказывание подобных услуг соответствовало бы заключению между заинтересованными сторонами своевременных договоров, а эти последние далеко не обнимают собой всех отношений, в которые одно лицо может быть поставлено в настоящем и будущем относительно своих сограждан. Эта недостаточность договоров и других форм эгоистических действий для удовлетворения всех потребностей, требующих кооперации многих сил, составляет лучшее доказательство в пользу необходимости юридического признания альтруистического института neg. gestio, и эта же мысль прекрасно выражена в речи французского юриста Трейляра, произнесенной им в законодательном корпусе при обсуждении проекта той части Code civil, которая занимается нашим институтом: "Гражданское общество было бы очень несовершенно, - говорит он, - если бы члены, составляющие его, не имели относительно друг друга иных обязанностей, кроме тех, которые они предвидят и регулируют вперед посредством договоров. Кто может сказать о себе, что он проникнет в глубину будущего и угадает все отношения, которые события установят между ним и его согражданами? Закон должен желать для нас то, что желали бы мы сами, если бы были справедливы, и он предполагает между людьми в случаях непредвиденных обязательства, необходимые для поддержания общественного порядка. Вот принцип обязательств, образующихся без договора. Эти обязательства можно рассматривать с двух сторон: или они проистекают исключительно из авторитета закона, или же имеют причиной событие, относящееся к лицу, которое делается обязанным. Обязательства опекунов, обязанных в качестве таковых, так как они не имеют власти отказаться от своих обязательств, обязательства соседей, обязанных относительно друг друга только в силу своего положения, без всякого акта воли, принадлежат к первому классу. Обязательства второго класса основываются на том великом принципе нравственности, запечатленном глубоко в сердцах всех людей, который требует, чтобы мы поступали относительно других так, как мы желали бы, чтобы и другие поступали относительно нас, и чтобы мы исправляли ошибки и убытки, причиняемые нашими действиями. Все распоряжения, чтение которых вы услышите, суть более или менее отдаленные, но необходимые последствия этих вечных истин" <1>. -------------------------------- <1> Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, p. Fenet, t. XIII, t. IV, des engagements, qui se font sans convention, p. 464 - 466.

В этой замечательной речи, оставшейся неизвестной для большинства исследователей нашего института, выражено его законодательное основание с такой глубиной и ясностью, как ни в одном сочинении, говорящем специально о neg. gestio. Мы предложили бы только уничтожить в этой речи слово "вечных" в применении к истинам и подразделение внедоговорных обязательств на обязательства, основанные на авторитете закона и на фактах, - подразделение, неправильность которого мы покажем в свое время, когда будем говорить о системе французского Кодекса и о месте, занимаемом в ней нашим институтом. Теперь же мы имеем дело с определением законодательного основания neg. gestio и, найдя его в покровительстве, которое право должно оказывать альтруистическим действиям, проистекающим из сознания людей о солидарности их взаимных интересов, мы должны узнать, к каким конкретным отношениям жизни современных нам обществ применяется это основание и в чем, собственно, заключается положительное содержание пользы, приносимой этим институтом современным обществам. Мы знаем, что римляне видели содержание этой пользы в общем интересе отсутствующих хозяев, и с первого взгляда может показаться, что в настоящее время соображение об интересах отсутствующих хозяев не имеет более того решающего значения для вопроса о законодательном обосновании института neg. gestio, какое оно имело в римской жизни. Отсутствие по отношению к нашей деятельности есть препятствие, представляемое ей условиями пространства. Нет сомнения, что это препятствие имеет несравненно меньше значения для нас, чем для древних римлян. Железные дороги и телеграфы позволяют в настоящее время отсутствующему хозяину передавать быстро свою волю в место, в котором он отсутствует, и давать в этих случаях гестору возможность удостовериться в настоящей воле хозяина, отчего его действия, предпринимаемые с согласия и воли последнего, ничем уже не будут отличаться от действий, совершаемых по поручению одного лица другому. Совсем иное дело было в Риме. Как ни замечательны были пути сообщения Римской империи для своего времени, но они не могли, конечно, идти в сравнение с настоящими. Римский гестор мог действовать в интересе отсутствующего хозяина, не обращаясь никогда к содействию почты, медленность и необеспеченность которой делали из нее совершенно негодное средство для своевременного ознакомления гестора с намерениями хозяина. Современный гестор, напротив, может обойтись без посредства почты и телеграфов лишь в случае крайней спешности дела, не допускающего ни малейшего отлагательства. Одинаковое положение с римским хозяином занимал бы в настоящее время, по остроумному сравнению Штурма, только путешественник, предпринимающий исследование внутренней Африки <1>. Понятно, что такое различие в условиях отсутствия в прежнее и в настоящее время - различие, на которое до сих пор не обращал внимание никто, кроме Штурма, - понятно, что это различие не может остаться без влияния на разрешение в каждом конкретном случае вопросов о степени полезности вмешательства гестора в дела отсутствующего хозяина, о размере их взаимных обязательств друг к другу и пр. (об этом речь будет ниже). Но несмотря на это различие мы должны все-таки признать, что соображение об utilitas absentium, выставленное римской юриспруденцией как законодательное основание института neg. gestio, вполне применимо к условиям и настоящей жизни, так как устройство железнодорожных, телеграфных и других усовершенствованных средств сообщения не может нарушить силы этого соображения для настоящего времени. Возьмем в виде примеров, достаточно убедительных для доказательства нашей мысли, случаи, когда гестор не знает, куда уехал и где находится в данную минуту хозяин, обратиться к которому с письмом или телеграммой он лишен в этих обстоятельствах возможности; допустим, далее, что, зная о месте нахождения хозяина, гестор обращается к нему с письмом, которое теряется в пути, или он не получает на него своевременного ответа; предположим, наконец, что дело, за которое берется гестор, так настоятельно и спешно, что оно не допускает обращения к хозяину за разъяснениями, так как обращение за такими разъяснениями было бы вследствие экстренности дела равносильно отказу в помощи отсутствующему хозяину. Очевидно, что в перечисленных случаях, равно как и в тысяче других, о которых мы не можем вспомнить в настоящую минуту, но которые встречаются, без всякого сомнения, в жизни, - очевидно, что общий интерес отсутствующих хозяев требует в этих случаях немедленного вступательства гестора в их дела и требует этого в настоящее время так же, как и в период процветания римской юриспруденции. -------------------------------- <1> Strum, с. 146.

Другое соображение, которым должно, по-видимому, ограничиваться применение института neg. gestio к условиям жизни новых народов, заключается в широком распространении института опеки над имуществом отсутствующих лиц (cura absentium) - института, выработанного главным образом жизнью современных нам культурных народов. Здесь будет довольно сослаться на постановление прусского Закона об опеке от 5 июля 1875 г., § 82 которого говорит следующее: "Отсутствующие совершеннолетние, когда о пребывании их нет никаких сведений в продолжение одного года или когда по возвращении они не могут сами заботиться о своих имущественных делах вследствие особых препятствий, получают опекуна для представительства их в имущественных отношениях, если только они сами не назначили с этой целью уполномоченного или если не наступили обстоятельства, которые отменили или способны были произвести отмену данного ими полномочия. При представлении особенно важных оснований опекун над имуществом лица, местопребывание которого неизвестно, может быть назначен и до истечения годичного срока. Управомочен просить о назначении опеки всякий, кто докажет опекунскому суду, что он заинтересован в ее назначении" <1>. Несмотря на важное значение приведенного Закона для интересов отсутствующих лиц, нетрудно видеть, что и опека над их имуществом нимало не устраняет utilitas absentium из условий современной нам жизни. Эта опека может сделать редким только один род случаев, принадлежащих к neg. gestio и игравших важную роль в римском праве <2>: это случаи, в которых гестор управляет целым имуществом отсутствующего лица. Но если к имуществу отсутствующего лица не было или не могло быть назначено опекуна или назначенный опекун не вступил в отправление опеки вследствие каких-нибудь препятствий; если, далее, интерес отсутствующего хозяина в действиях гестора касается не целого имущества, а одной части его, заключения одной какой-нибудь сделки, например страхования его имущества, - во всех этих случаях, которые также многочисленны, если только не многочисленнее случаев, в которых устанавливается опека над имуществом отсутствующего лица, - очевидно, что в этих случаях опека не может заменить потребности в институте neg. gestio - потребности, которая будет существовать до тех пор, пока лица живут общественной жизнью и не обладают качеством быть вездесущими и предвидеть все обстоятельства будущего. -------------------------------- <1> Там же. С. 144 - 147. <2> См., например: L. 23, L. 22 h. t. и другие решения, цитируемые Руштратом (Ueber neg. g., с. 7, 24 и сл.); ср.: Вехтер. Arch. f. d. civ. Praxis XX, с. 351 (n. 20).

Наконец, еще одно соображение могло бы говорить в пользу мнения об ограниченном значении neg. gestio в настоящее время сравнительно со значением, которым этот институт пользовался в римском праве, если бы только это соображение было справедливо. Оно вытекает из того воззрения на neg. gestio, которое основывает ее на фикции представительства воли отсутствующего хозяина и строит на этой фикции все здание настоящего института <1>. Мы можем еще допустить и представить себе полезность этой фикции в древнеримском праве, не признававшем представительства в договорных отношениях, так как если никто не мог совершать для другого сделки иначе как от своего собственного имени и под свою ответственность, то понятно, что и гестор вступал в договоры за отсутствующего хозяина от своего лица и отвечал перед третьими лицами своим имуществом, а не имуществом хозяина. Если он не мог потребовать от последнего вознаграждения за свои убытки, то он не мог навязать его третьим лицам в качестве должника, так как они договаривались не с хозяином, а с гестором. Все, что в Риме гестор мог сделать с целью освободить себя от принятых для хозяина обязательств и привлечь к ответственности за них последнего, - это назначить хозяина своим procurator in rem suam, причем, однако, и сам он оставался обязанным перед третьими лицами до решительного момента процесса (litis contestatio) по cautio jud. solvi <2>. Таким образом, непризнание древнеримским правом договорного представительства могло еще придать neg. gestio вместе с некоторыми другими институтами (actiones adjectitiae qualitatis) значение одного из возможных суррогатов представительства, но различие между последним и нашим институтом, как это мы покажем, так значительно, что сознание его должно было привести и римских юристов к полному отделению областей этих институтов. Между тем взгляд на neg. gestio как на один из видов представительства ведет к заключению, что признание последнего в юридическом быту новых народов должно было упразднить значение всех его суррогатов, а в их числе и института neg. gestio. Вот вывод, который следует неизбежно из взгляда на neg. gestio как на представительство воли хозяина деятельностью гестора, и если немецкие юристы, исповедующие этот взгляд, не решились сделать из него указанного вывода, то один молодой русский юрист, начитавшийся, очевидно, сочинений Руштрата, не побоялся извлечь из них смелое заключение о непрактичности neg. gestio в римском смысле для настоящего времени, так как потребность в этом институте удовлетворяется, по мнению этого юриста, посредством представительства; независимо же от случаев последнего он хочет понимать теперь под именем neg. gestio лишь деятельность действительно неуполномоченного представителя <3>. Неправильность такого взгляда нам кажется очевидной, и мы постараемся опровергнуть его по возможности в немногих словах. -------------------------------- <1> Руштрат. Arch. f. d. civ. Pr. XXXIII, с. 35; Бринкманн. С. 15; Кельнер. § 26. С. 81; Ogonowsky, с. 109. <2> Это случай так называемой cautio defensum iri (L. 45, § 2 D., mand.) (см.: Heise und Cropp, Iuristische Abhandlungen, Bd. I, с. 225 - 240; Bethm. Hollweg, Versuche uber einzelne Theile des Civpr., с. 212). <3> Казанский. "Представительство без полномочия" в: Юридический вестник. 1880. N 2. С. 323 - 353.

Взгляд на neg. gestio как на представительство хозяина основан на смешении понятий относительно существа представительства в общем, обыденном смысле этого слова и представительства в тесном, юридическом смысле. В первом смысле под понятие представительства подойдут всевозможные действия, совершаемые одним лицом для или вместо другого - все равно, какие бы это ни были действия, на каком основании и по каким мотивам они ни были предпринимаемы и какими бы юридическими последствиями они ни сопровождались. Понятно, что представительство в таком широком значении обнимет собой самые разнообразные отношения - как политические, так и гражданские, как фактические, так и юридические, как договорные, так и внедоговорные, и при этом совершенно независимо от последствий, которые эти отношения будут иметь для представляемого, представителя и третьих лиц. В понятии представительства, взятом в этом смысле, сольются в одно изначальное целое такие разнохарактерные учреждения, как политическое представительство, поручение, наем, доверенность, опека, neg. gestio, - точно так же, как в римском понятии intercessio соединялись вместе такие разновидные институты, как поручительство, novatio, принятие alienum negotii и пр. Каждый из поименованных институтов был вызван к жизни особыми мотивами и получил особую законодательную регламентацию, отличную от других институтов, потому что мотивы их и цели были так несходны, что им должны были соответствовать специальные правила защиты для каждого из этих институтов. Отсюда уже видно, что подведение всех исчисленных нами примерно институтов под одно общее понятие, как бы это последнее ни называлось - будет ли это представительство, incercessio, юридическое соучастие или какое бы то ни было другое название, такая операция окажется все равно бесполезной, так как она основана на игнорировании различий, которые отделяют исследуемые явления друг от друга, и никак уже не облегчает их действительного понимания. Поэтому мы думаем, что достигнуть полезных результатов от анализа юридических понятий и институтов можно лишь тогда, когда мы откажемся раз и навсегда от оперирования такими неопределенными и лишенными всякого юридического значения понятиями, каким является понятие представительства в его общем и житейском смысле <1>. -------------------------------- <1> Необходимость отделения понятия представительства в тесном смысле от его общего понятия признана в Германии всеми выдающимися юристами со времени появления известного исследования Иеринга "Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte", помещенного в его же журнале (Bd. I и II). Но вполне ясное сознание важности этого отделения понятий и строгое отграничение представительства в юридическом смысле от всех смежных и родственных с ним институтов мы встретили в первый раз в сочинении Нерсесова (Понятие добровольного представительства, с. 2 - 73), главная заслуга которого заключается, по нашему мнению, именно в этом точном установлении юридического понятия представительства. К сожалению, усилия Нерсесова остались гласом вопиющего в пустыне, потому что через некоторое время после его исследования появилось сочинение Гордона "Представительство в гражданском праве", смешавшее и спутавшее снова все виды деятельности одного лица в интересе другого (см. рецензию на это сочинение, помещенную Нерсесовым в "Юридическом вестнике" (1878, N 11, с. 712 - 726); там же - реферат Фальковского, прочтенный им в Московском юридическом обществе "Мысли о существе представительства в гражданском праве, по поводу исследования г. Гордона"; этот реферат стоит на той же почве смешения понятий, как и реферируемая им книга).

Напротив, в тесном и чисто юридическом значении понятие представительства имеет вполне определенное содержание, идею и форму, применимые одинаково ко всем отношениям, способным облекаться в эту идею и форму. Идея представительства заключается, как мы знаем, в таком пользовании одним лицом юридической деятельностью другого, при котором действия одного лица производят непосредственно последствия для другого, так что это последствие становится с самого момента совершения этих действий в прямые отношения с третьими лицами. Такой результат представительских действий обусловливается полномочием, передаваемым от представляемого лица представителю, или полномочием, устанавливаемым самим законом. В обоих случаях полномочие является формой, с которой связано выражение представительства в жизни и которая рассчитана на возможно больший успех такой деятельности одного лица в интересе другого. С этой целью закон устанавливает строгую ответственность представляемого перед третьими лицами, освобождает от нее представителя, если только он действует в пределах полномочия и от имени представляемого, и придает, таким образом, вытекающим из представительства отношениям значение формальных актов, которые гарантируют вполне сношения с представляемым третьих лиц и делают из института представительства одно из могущественнейших орудий гражданского оборота <1>. -------------------------------- <1> См. наш первый выпуск (отдел о формальных обязательствах).

Из сказанного видно, как глубоко этот институт отличается от института neg. gestio. Если neg. gestio представляет также пользование одним лицом услугами другого, то, во-первых, услуги состоят здесь не только из юридических действий, как при представительстве, но также из чисто фактических действий, каковы, например, поддержание разрушающегося дома, излечение домашнего животного, прокормление оставшихся без попечения членов семейства, глава которого уехал неизвестно куда, и пр. Во-вторых, представительство предполагает всегда деятельность представителя от имени представляемого и непосредственную связь последнего с третьими лицами, тогда как ни то, ни другое условие не составляют необходимых признаков neg. gestio. Напротив, в громадном большинстве случаев гестор действует от своего имени, так как третьи лица редко могут согласиться вступать с ним в договоры от имени хозяина. Несогласие их объяснить очень легко тем, что в случаях действий от имени хозяина гестор не подлежал бы никакой ответственности перед третьими лицами, которые, не зная ничего об условиях и степени полезности его действий для хозяина, не могли бы рассчитывать на вознаграждение и со стороны последнего. Поэтому ясно, что они всегда предпочтут иметь дело с гестором как с самостоятельным, ответственным перед ними контрагентом, нежели с неизвестным хозяином, который может отвергнуть все их требования. Непосредственные отношения между ними и хозяином возможны лишь в редких случаях, которые мы разберем впоследствии. Но из сказанного видно уже достаточно ясно, что ни действия от имени другого лица, ни представительские последствия не характеризуют отношения по neg. gestio, отличительными признаками которых служат не представительские, а, напротив, внутренние и чисто субъективные обязательства между хозяином и гестором. В-третьих, оказание услуг при neg. gestio совершается из альтруистического мотива, на соображении которого построены все правила защиты этого института. Отсутствие альтруистического мотива устраняет эти правила защиты и ставит хозяина и вступщика в его дела в обязательственные отношения, обсуждаемые на основании правил, установленных не для neg. gestio, а для других институтов, не имеющих с первым ничего общего, как, например, институт собственности, незаконного обогащения, совершенного преступления и пр. При представительстве, напротив, альтруистический мотив не только не имеет существенного значения для этого института, но выступает в нем совершенно случайно, в виде исключения, и потому вовсе не обусловливает собой характера института, основанного прежде всего на эгоистическом чувстве, на личном интересе, который побуждает представляемое лицо передать ведение своего дела в руки представителя, преследующего при исполнении его также свои собственные выгоды - купно с выгодами представляемого. В-четвертых, обязательства, вытекающие из представительских отношений, суть формальные обязательства, рассчитанные на возможность обращения в гражданском обороте, почему внимание к интересам третьих лиц составляет один из важнейших факторов в конструкции и юридическом действии этих обязательств. Напротив, обязательства, основанные на neg. gestio, суть чисто материальные обязательства, образующиеся исключительно между данным хозяином и данным гестором независимо от интересов третьих лиц. Поэтому эти обязательства проникнуты субъективными элементами, влияющими в каждом отдельном случае на определение их свойств и размеров, тогда как эти же субъективные элементы обязательства не находят себе в представительских отношениях ровно никакого признания. Наконец, пятое и самое важное, с точки зрения, на которой мы стоим в настоящую минуту, различие между neg. gestio и представительством заключается в том, что первый институт удовлетворяет те именно потребности человеческого существования, которые второй институт оставляет без удовлетворения. Польза neg. gestio для хозяина начинается там, где ни одна форма как договорной, так и законной деятельности одного лица в интересе другого не может служить ему в помощь, когда он не подумал или не мог вследствие каких-нибудь препятствий назначить для своих дел представителя или наемщика и когда ни один закон не ставил над его делами никаких попечителей. Там, где назначены управляющие, приказчики, поверенные, там, где закон устанавливает опеку или попечительство, - там надобность в neg. gestio, конечно, очень ограничена. Если бы названные лица и учреждения были постоянны и ничто и никогда не препятствовало их функционированию в жизни, то институт neg. gestio никогда, вероятно, и не получил бы юридического признания. Но всякий знает, что эти лица и учреждения не могут быть постоянными, что они устанавливаются только при известных условиях и ввиду определенных дел, с окончанием которых прекращается также деятельность этих учреждений и лиц. Когда же деятельность их прекращается или становится в такие условия, в которых она не приносит более требуемой от нее пользы, а являются между тем непредвиденные обстоятельства, требующие попечений о делах, вести которые само заинтересованное лицо оказывается почему-либо неспособным, тогда только начинается функция нашего института, имеющего, таким образом, свое собственное содержание и цель, которые не могут быть заменены содержанием и целью других институтов уже потому, что последние хотя и направлены также на ведение чужих дел, но обеспечивают их ведение другими средствами и совершенно в иных условиях, чем институт neg. gestio. Таким образом, neg. gestio исполняет в жизни иную функцию, чем представительство, и потому, очевидно, признание последнего не должно и не может ограничивать область применения нашего института. Это ограничение можно было бы признать только в том случае, если бы кто-нибудь показал, что широкое применение начал neg. gestio к современной жизни могло в каком бы то ни было отношении оказаться вредным для правильного развития общества и других общественных интересов. Но показать вредное влияние neg. gestio на условия общественного развития нет никакой возможности, так как мы знаем уже a priori, что юридическое признание альтруистических действий содействует в высшей степени делу общественного развития, но никак не вредит ему, а это априорное положение мы несколько раз уже подтверждали индуктивными доказательствами. Что же касается особых соображений, о которых мы говорили, что в исключительных обстоятельствах они могут потребовать подавления некоторых альтруистических чувств, то естественно, что эти исключительные обстоятельства должны быть сначала доказаны и тогда только сопротивление, оказываемое общественной властью, развитию того или другого альтруистического чувства может быть оправдано. Но едва ли стоит говорить, что покровительство, оказываемое правом альтруизму гестора, не мешает ни общественной безопасности, требующей еще в настоящее время подавления излишнего сочувствия к врагам отечества, ни сосредоточению имуществ в руках непроизводительных классов общества, вызывающему во многих государствах запрещение дарений недвижимого имущества на имя церквей и пр. Все, что может быть приведено и приводилось действительно не раз многими юристами против обобщения принципа neg. gestio, заключается в утверждении, что неуполномоченное и не предписываемое законом вступление в чужие дела, рассматриваемое как таковое, есть в принципе уже недозволенное действие или такое нарушение свободы и суверенитета личности, которое может быть допущено и оправдано в исключительных обстоятельствах, так что neg. gestio является, в представлении этих юристов, исключительным институтом, пределы применения которого должны быть по возможности сужены. В основании этого воззрения заметны так ясно следы индивидуалистического миросозерцания, разобранные еще в первом выпуске нашего сочинения, что заниматься опровержением его после всего сказанного нами об индивидуализме в юриспруденции мы не видим никакой надобности. Довольно будет сказать, что когда юристы, приступая к исследованию какого-нибудь института гражданского права, исходят из того положения, что фактическая сторона исследуемого ими института представляет наличность признаков преступления, так что, признавая за этим институтом юридическое значение, выводя из него не только обязанности, но и права требования, закон делает - как бы в виде исключения - из преступления дозволенное действие, когда, вооружаясь таким удивительным взглядом, юристы начинают исследование института neg. gestio, тогда они, естественно, сами преграждают себе путь к его пониманию. Более чем тысячелетнее существование, признание и особенное покровительство, оказываемое институту neg. gestio правом не одного народа, должно бы уже одно служить доказательством того, что фактическое состояние, соответствующее этому институту, следует рассматривать не как преступление, а как состояние, которое право считает особенно желательным и само старается вызывать его. Если в некоторых отдельных случаях это состояние оказывается в противоречии с частным интересом единичного хозяина, принуждаемого к вознаграждению гестора, несмотря на то что деятельность последнего не принесла ему в данном случае ничего, кроме убытков, то объяснение этих случаев совершенно одинаково с объяснением, которое мы дали в первом выпуске нашего сочинения защите недобросовестного владения и недобросовестного обладания формальными обязательствами (см. [с. 166 - 167 N 1 ВГП за 2013 г.]). То простое соображение, что юридические нормы рассчитываются не на исключительные случаи, а на большинство и средний тип встречающихся в жизни отношений, далее, соображение о необходимости жертвовать в праве, как и всюду, меньшими выгодами для достижения больших, покупаемых ценой допускаемого зла, - короче, точка зрения относительности всех прав, которую мы выдвигали уже много раз в течение предшествовавшего изложения, - вот совершенно удовлетворительное, по нашему мнению, объяснение указанного явления, служащего до сих пор камнем преткновения для исследователей института neg. gestio, точно так же как аналогичные с указанным явления в учениях о владении и формальных обязательствах служат камнем преткновения при исследовании этих учений <1>. Единственную опасность, которой защита отношений, обусловливаемых neg. gestio, могла бы грозить общественному благу, мы видели бы в том случае, если бы нормы, регулирующие отношения по этому институту, не заключали в себе никаких гарантий против чрезмерного распространения таких случаев вступательства в чужие дела, которые обращались бы ко вреду лица, в дела которого вмешался гестор. Если бы эти случаи были в самом деле так многочисленны, что превосходили бы в качественном отношении случаи ведения дел, обращающиеся в действительную пользу отсутствующего хозяина, то вред от юридического признания нашего института превышал бы, естественно, его пользу, и тогда ни один хозяин не считал бы себя в безопасности от непрошенных, неумелых благожелателей и вступщиков в его дела. Но указываемая нами опасность не существует в действительности, потому что юридические нормы, регулирующие обязательства сторон, вступающих в отношения neg. gestio, заключают в себе достаточно гарантий против возможности обобщения тех аномальных случаев вступательства в чужие дела, которые занимают нас в настоящую минуту. Разбор этих норм мы дадим, согласно общему плану нашего сочинения, в последней части его, и потому теперь мы не имеем возможности представить все доказательства в подтверждение нашей мысли. Но кажется, что доказывать нам придется немного, если мы сейчас же укажем на то, что нормы, касающиеся neg. gestio, определяют обязательства участвующих в этом отношении лиц на основании правил, установленных нами в первом выпуске, для материальных обязательств, и что поэтому обязательства, возникающие из neg. gestio, должны обсуживаться при соображении всех субъективных моментов этих обязательств, всех субъективных отношений и условий, в которые становятся в каждом конкретном случае лица, участвующие в данном отношении neg. gestio. Применением к каждому случаю этого института принципа индивидуализации решения - принципа, свойственного, как мы уже знаем, всем материальным обязательствам, - обусловливается в то же время особенное требование, которое обращают к гестору почти все теории и все законодательства по нашему институту <2>, - требование, заключающееся в том, чтобы гестор принимал при своей деятельности в чужом интересе на вид все обстоятельства, все индивидуальные особенности и частности экономического и общественного положения лица, дело которого он ведет. Об этом требовании, обращаемом к деятельности гестора и называемом обыкновенно требованием полезности его действий <3> (utilitas, Utilitat), мы будем говорить подробнее впоследствии. Теперь же довольно будет заметить, что это требование составляет условие иска гестора к хозяину и что, вытекая из субъективного характера обязательств, связывающих их между собой, оно заключает в себе вместе с тем и верное ручательство за то, что злонамеренные и неумелые гесторы нечасто будут вступаться в чужие дела, что бесполезное ведение последних останется всегда редким исключением и никогда не сделается нормальным случаем. -------------------------------- <1> Иеринг. Du fondement de la protection possessoire, p. 51 - 59. <2> См. нашу гл. VI о теориях по neg. gestio и 8 - о законодательствах. <3> Эта "полезность" (utilitas absentis) есть одно из субъективных предположений обязательств, вытекающих из neg. g., и ее нужно строго отличать от пользы, приносимой самим институтом, - от utilitas absentium, составляющей часть его законодательного основания.

Итак, мы видим, что, во-первых, юридическое признание neg. gestio не грозит обществу никакой опасностью и что, во-вторых, возможность этого признания для современных нам обществ вовсе не устраняется ни улучшением путей сообщения, ни учреждением опеки над имуществом отсутствующих лиц, ни полным действием института представительства в этих обществах. Если усовершенствованные пути сообщения, опека, представительство и другие роды деятельности в чужом интересе и ограничивают в некотором отношении область применения института neg. gestio для новых обществ сравнительно с применением его в Риме, где не было ни железных дорог, ни телеграфов, ни такого развития институтов опеки и представительства, какое мы встречаем в жизни новых народов, то, с другой стороны, мы знаем, что эта жизнь стала теперь несравненно сложнее, богаче подробностями и интересами. Разделение, специализация и взаимозависимость общественных функций усилились, деятельность альтруистических чувств возросла, а вместе с ними окрепло и сознание солидарности, связывающей между собой интересы всех членов общества. Поэтому в настоящее время возрастает постоянно и потребность в чужих действиях для интересов, удовлетворить которые мы сами не в состоянии. А раз мы признаем для настоящего времени увеличение потребности в чужих действиях вследствие осложнения общественных отношений, мы обязаны признать и увеличение поводов к этим действиям, тем более что нам известно, как правильно возрастает готовность к деятельности в чужом интересе во всяком прогрессирующем обществе с развитием в нем альтруистических стремлений. Отсюда мы можем заключить, опираясь на наши предшествующие индукции, что если применение института neg. gestio к условиям настоящей жизни и может быть, с одной стороны, которую мы назовем экстенсивной, признано более ограниченным, чем в римской жизни, вследствие усовершенствованных путей сообщения и других учреждений, то, с другой стороны, а именно со стороны интенсивного развития, область применения neg. gestio должна быть в настоящее время гораздо более значительной, нежели в Риме, потому что на настоящей ступени общественного развития новые народы должны чувствовать сильнее римлян потребность в чужих действиях; их жизнь должна подавать гораздо более поводов и вызывать несравненно легче совершение этих действий в альтруистической форме, чем римская жизнь, в которой эгоистические чувствования сильно преобладали еще в области гражданских отношений над альтруистическими. Результаты. Подводя все сказанное нами о социологическом основании института neg. gestio к общему результату, мы получим следующие положения. 1. Римская юриспруденция считала основанием нашего института общий интерес отсутствующих хозяев, которому она придавала общегосударственное значение и защищала его как общественный интерес. 2. Соображение об общем интересе отсутствующих хозяев, на котором римляне основывали юридическое признание neg. gestio, сохраняет полную силу и по отношению к новым народам, несмотря на некоторые изменения, происшедшие в условиях их экономического и общественного быта. Но это соображение об интересе отсутствующих хозяев составляет лишь часть содержания еще более общего интереса, который должен быть, по нашему мнению, положен в основание института neg. gestio. Это общее и социологическое основание института мы видим в покровительстве, которое право, ставшее на настоящую ступень своего развития, должно оказывать проявлению альтруистических чувств в обществе. Таким образом, признание правом альтруизма в форме neg. gestio имеет для современного общества значение не только в смысле защиты интересов отсутствующих хозяев, но и в более общем смысле удовлетворения одним лицом интересов другого в силу одной симпатии и одного сознания солидарности интересов первого с интересами второго - вне всяких эгоистических побуждений, специальных требований закона и договорных условий, которые не могут одни удовлетворить все потребности развитой общественной жизни. 3. Полезные для общества результаты, происходящие от юридического признания neg. gestio, нельзя поколебать никакими соображениями против обобщения принципа этого института - обобщения, угрожающего якобы спокойствию и свободе хозяев в распоряжении их имуществом. Эта свобода достаточно обеспечивается субъективным характером обязательств, вытекающих из neg. gestio, а исключительные случаи бесполезного ведения чужого дела, ложащиеся бременем на отсутствующего хозяина, не говорят ничего против пользы института для громадного большинства случаев, в которых хозяева извлекают из него положительные выгоды. 4. Наконец, область применения нашего института должна быть признана в настоящее время вследствие изменившихся условий юридического быта в экстенсивном отношении уже, а в интенсивном - шире, чем она была в Риме. Этими выводами мы окончим наше изложение социологического основания института neg. gestio и посвятим следующую главу беглому обзору литературы этого института, насколько она лишь относится к обоснованию его. Обозрение сделанных до настоящего времени попыток к обоснованию института neg. gestio приведет нас к убеждению в их полной неудовлетворительности и послужит, быть может, новым аргументом в пользу нашего взгляда.

Глава VI. ОБЗОР СУЩЕСТВУЮЩИХ ТЕОРИЙ ОБ ОСНОВАНИИ ИНСТИТУТА NEG. GESTIO

Мы разделим для удобства изложения все существующие теории о философском и юридическом основании института neg. gestio на три главные группы. К первой мы отнесем теории, основывающие neg. gestio на общих принципах, устанавливаемых независимо от настоящего института; в нем видят только отдельный случай проявления принципов, распространяющих свое действие далеко за пределы этого института. К этой же группе теорий, которые мы назовем объективными, могут быть отнесены теории, предлагающие юридическое основание neg. gestio в свойствах дел, служащих ее объектами, и в других реальных фактах, существующих также независимо от института и дающих ему основание вне личных субъективных отношений, в которых стоят друг к другу участвующие в нем лица. Вторая группа теорий, которые могут быть названы субъективными, основывают юридическую силу обязательств, вытекающих из neg. gestio, на принципе воли, придавая при этом решающее значение либо воле хозяина, либо воле гестора, либо их действительному или предполагаемому соглашению. Отличительными чертами этих теорий, преобладающих в современной юриспруденции, служат их чисто субъективный характер, с одной стороны, и фиктивные построения - с другой - два качества, подрывающие всякое научное значение означенных теорий. Наконец, к третьей группе мы относим все теории, стоящие между двумя первыми группами и стремящиеся соединить в себе требования как тех, так и других теорий. Вследствие этого стремления теории, смешанные из объективных и субъективных элементов, впадают обыкновенно в противоречия с собой и страдают недостатками, свойственными как субъективным, так и объективным теориям. Начнем наш обзор с объективных теорий, представляющих наибольший интерес. 1. Объективные теории. 1. Первое место между этими теориями занимает теория обогащения. Она господствовала исключительно в юриспруденции прошлого столетия и разделяется до сих пор почти всеми французскими юристами <1>. Отличительная черта ее состоит в том, что она ставит превыше всех законов принцип, выраженный в известных словах римского юриста "quod nemo cum damno alterius locupletior fieri debet", объявляет этот принцип верховным началом справедливости, которое действует независимо от закона и лежит в основании обязательств, вытекающих из neg. gestio, наравне с другими обязательствами, основанными на этом же принципе. Приведем для характеристики этой теории слова известнейшего из французских юристов Тулье: "Quasi-контракты, или обязательства, производимые законом по поводу дозволенных действий человека, происходят все из священного закона собственности, так же как и обязательства, возникающие из деликтов и quasi-деликтов. Как скоро устанавливается постоянная собственность, она не может прекращаться с потерей владения вещью; для потери собственности требуется необходимо согласие собственника. Из этого основного закона собственности следует, что если я не имел намерения перенести ее в другие руки, то каким бы путем владение вещью ни перешло от меня к другому лицу, собственность на нее не прекращается, и я ищу ее от всякого. Владелец, кто бы он ни был, должен возвратить мне вещь; он не может ссылаться на bona fides и на то, что он не нарушил никакого закона, так как он нарушит его, если не возвратит мне моей вещи. Его обязательство без посредства всякого договора между нами возникает по поводу факта, который, как бы он ни был законен, передал мою собственность в его руки, без того чтобы я имел намерение перенести ее; следовательно, этот факт, независимо от своих собственных свойств, и есть то, что Кодекс называет quasi-контрактом. Но если владелец понес полезные издержки для сохранения или улучшения моей вещи, то тот же закон собственности, обязывающий его возвратить вещь, обязывает и меня вознаградить его убытки, так как иначе я несправедливо присвоил бы себе часть чужой собственности. Эти два положения обнимают все обязательства, возникающие из фактов, без посредства договоров. Нет нужды ни определять их в частности, ни перечислять. Вы обогатились, вы получили выгоды от действия другого лица, когда оно не имело намерения обогатить вас, - вы обязаны, и далее нет никаких затруднений. Взаимные обязательства из neg. gestio возникают не из намерений гестора или хозяина, но из закона, который производит их по поводу одного факта ведения дела, в силу великого принципа естественной справедливости, что никто не должен обогащаться с ущербом для другого лица без согласия этого последнего" <2>. -------------------------------- <1> См.: Struben, Rechtliche Bedenken III, Bed. 4, n. 76 и писателей, цитируемых Ферстером в: Theorie u. Praxis des gem. preuss. R. II, с. 129; Pothier. VI. С. 198; Toullier, t. XI, с. 26 - 31; Troplong, t. XVI, С. 75; Duranton, t. XIII, N 635; Delamarre et Lepoitvin, t. II, с. 131 - 135; Larombiere, t. V, с. 553 и пр. Другого взгляда держится бельгийский юрист Лоран, которого следует отнести к сторонникам теории презумптивного поручения (см. ниже), так как в своих "Principes de droit francais" (t. XX, N 316) он говорит, что neg. g. может быть признана действительной только тогда, "quand legeranta fait tout ce que le mattre lui meme, en bon pere defamille, auraitfait". Впрочем, несколько далее (N 329), обсуживая право иска гестора в случае безуспешного результата его деятельности, Лоран приближается к теории обогащения, говоря, что и в этом случае "гестор обогащает хозяина потому уже, что он делает все, что сделал бы сам хозяин, если бы он был на месте; хозяин вошел бы сам в расходы, произведенные для него гестором, так что он обогащается вследствие сбережения этих расходов". Такая фикция обогащения не объясняет, на наш взгляд, ничего и не заслуживает предпочтения даже перед теорией настоящего обогащения в применении к нашему институту. <2> Toullier. Цит. соч. С. 26 - 28, 30 и сл.

Принимая участие закона в образовании обязательств по neg. gestio, Тулье видит в нем, однако, не основание, а лишь санкцию этих обязательств, основанных, по его мнению, только на справедливости, точно так же как и обязательства по договорам он основывает на воле участвующих в них лиц, которую закон только санкционирует <1>. Более определенно выражают эту же мысль другие французские юристы, например Деламар и Лепуатвен, которые даже упрекают Тулье в том, что он как будто преувеличил значение закона в образовании обязательств по neg. gestio. Они говорят следующее: "Философы и юрисконсульты всех времен признавали обязательства, которые рождает одна справедливость и которые закон лишь санкционирует, давая силу справедливости, запрещающей обогащение одного лица во вред другого. Эта доктрина была общепринятой до издания Кодекса, и она освящена последним в ст. 1370, объявляющей, что некоторые обязательства возникают только в силу закона, другие - из личных действий. Если бы закон был источником всех обязательств, образующихся помимо воли человека, то почему законодатель не упомянул об этом и зачем тогда различие, устанавливаемое в одной и той же статье, между обязательствами из закона и из фактов? Законодатель должен был освятить принцип, по которому обязательства могут иметь источником одну справедливость, так как кроме двух quasi-контрактов, которыми он занимается, возможны еще другие, которые он не предвидел. Теорию Тулье нельзя допустить, потому что из нее следовало бы, что гестор не был бы обязан к отчету в своих действиях, если бы Кодекс не сказал об этом, и что сын не был бы обязан к алиментам, если бы ст. 250 Кодекса не предписывала их. Нет, или не закон рождает эти обязательства, или справедливость - пустое слово" <2>. -------------------------------- <1> Там же. С. 4 (см. наш первый выпуск [с. 176 N 1 ВГП за 2013 г. и сл.]). <2> Delamarre et Lepoitvin. Цит. соч. С. 133, 136.

Изложенная теория была господствующей и в Германии до издания Прусского земского уложения, а Ферстер, известный специалист по этому Уложению, свидетельствует, что редакторы его исходили из того положения, что обязательства, возникающие из neg. gestio, и иски de in rem verso, которыми отыскивается обогащение, полученное незаконно одним лицом вследствие действий другого, имеют unum idemque fundamentum. "Оба вида исков сходятся, - по мнению редактора этого Уложения Суареса, - в том, что они происходят из общего им принципа "quod nemo cum damno alterius" и пр." <1>. Неправильность этой теории в такой степени очевидна, что она брошена теперь всеми немецкими юристами, которые не занимаются даже ее опровержением. Тем не менее мы считаем нелишним показать вкратце неправильность этой теории ввиду чрезвычайной распространенности ее во французской юриспруденции и отголосков, которые она вызвала даже в нашей литературе и практике <2>: -------------------------------- <1> См.: Ферстер. Указ. соч. <2> См.: Голевинский. О происхождении и делении обязательств. С. 312 и сл.; Победоносцев. Курс гражданского права. Ч. III. С. 464, 600 - 604 (ограничивающих ответственность хозяина по действиям гестора лишь выгодами, которые получает первый от действий второго). Победоносцев выражается следующим образом: "Случай распоряжения в чужом деле (фактическое представительство, neg. gestio) имеет некоторое сходство с договором поручения, но существенно отличается от него самим отсутствием поручения, ибо в этом случае стороннее лицо берется за чужие дела само собой, без поручения; вследствие того оно действует на свой страх и на свой счет и может иметь претензию к хозяину дела лишь в случае успешной деятельности и выгод, с нею сопряженных" (с. 464). Точка зрения обогащения выступает не раз и в сенатских решениях, о которых мы поговорим ниже и часть которых приведена в книге Гордона (с. 177 - 210). Что касается взгляда самого Гордона, то определить его довольно трудно, потому что Гордон основывает neg. gestio попеременно то на презумптивной воле хозяина, то на его одобрении, то на полезности действий гестора, впадая, таким образом, в постоянные противоречия с самим собой, указанные в цитированной выше рецензии Нерсесова. К этим противоречиям присоединяется еще очевидная неправильность самого определения института как "представительства одного лица другим помимо всякого строго юридического основания" (с. 152). Что neg. gestio не представительство, это мы показали выше, и что институты права не могут существовать без строго юридических оснований - это ясно само собой и не требует пояснений.

1) что справедливость сама по себе, помимо юридического признания ее требований в применении к тем или другим отношениям жизни со стороны закона и других правообразовательных органов общественной жизни, - что справедливость в этом смысле не может служить основанием ни для какого института права, это нам известно уже из первого выпуска нашего сочинения, и потому мы не будем более говорить об этом первом и основном заблуждении разбираемой теории; 2) со времени Савиньи уже считается доказанным, что такие изречения римских юристов, как "aequm est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem", "quod nemo cum damno" и пр., должны быть поставлены на одну доску с известным praeceptum juris "suum cuique tribuere" и другими обобщениями римских юристов, представлявшими собой не самостоятельные и действительно применимые в жизни положения права, а лишь мысли, оказывавшие известное влияние на возникновение и развитие различных институтов, в которых они получали значение только в связи с конкретными условиями этих институтов и не значили вне этих условий ровно ничего <1>. Эта мысль Савиньи была впоследствии подкреплена исследованиями Витте и Якоби <2>, не оставляющими более никакого сомнения в том, что римское изречение "aequm est neminem" и пр. заключало в себе не какое-либо практическое положение права, а мотив, влиявший на образование различных правоположений при известных фактических условиях, отсутствием которых действие этого мотива совершенно устранялось. Всякая попытка последовательного проведения рассматриваемого изречения через различные отношения, представляемые жизнью, привела бы к неразрешимым противоречиям и столкновениям с самыми бесспорными положениями, признанными правом всех культурных народов. Как примирить, например, с принципом, что никто не должен обогащаться с ущербом для другого лица, приобретение собственности через давностное владение или потерю права на иск вследствие истечения определенного срока времени? Простейшее объяснение того, почему означенное требование справедливости не применяется ко всем обстоятельствам жизни, заключается в том, что оно содержит в себе не единственное, а только одно из многих требований, которые в различных случаях обращаются к праву. Если с точки зрения лица, утрачивающего право, кажется несправедливым то, что его лишают против воли и без всякого вознаграждения части его имущества, то с точки зрения приобретателя права, интересы которого совпадают при известных условиях с интересами всего общества, было бы несравненно более несправедливо, когда бы этот приобретатель принуждался во всех обстоятельствах к выдаче полученного им обогащения. Поэтому право, стоящее всегда на относительной и практической точке зрения, исключает действие исков, основанных на обогащении одного лица за счет другого, во всех обстоятельствах, в которых признание этих исков противоречило бы общественному интересу в том виде, в каком он сознается обществом данного времени и места. Поэтому же право признает эти иски в обстоятельствах, которые не оправдывают принятия в соображение интересов приобретателя, и обязывает его в этих обстоятельствах возвратить собственнику доставшееся ему обогащение. Но мы повторяем, что основание обязанности к выдаче обогащения заключается опять не в силе принципа "quod nemo cum damno" и пр. - принципа, не имеющего вовсе того общего и практического значения, которое приписывается ему оспариваемой нами теорией, а в силе закона, признающего в данных конкретных обстоятельствах обязательность выдачи неправомерного обогащения, так что и поводом к признанию законом этой обязательности служит не пресловутый принцип, полагаемый обыкновенно в ее основание, а конкретные обстоятельства и отношения, оправдывающие применение его только к данному отношению, а не ко всем возможным отношениям вообще <3>. Таким образом, мы видим, что юридические последствия принципа неосновательного обогащения строго ограничены условиями, к которым он применяется. Если же значение его так ограничено, то отсюда следует само собой заключение о неправильности обоснования какого бы то ни было института на принципе обогащения, мыслимом in abstracto и независимо от своих фактических предположений, как это делают последователи рассматриваемой нами теории; -------------------------------- <1> Savigny, System III, с. 451 и сл. <2> Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts (см. в особенности предисловие, V - X); Zur Lehre von den Bereicherungsklagen, Jahrb. f. Dogm. V, с. 88 - 124; Jacobi, Der Rechtsbegriff der Bereicherung, Jahrb. f. Dogm. IV, с. 159 - 320. <3> Специальные нормы, выражавшие в римском праве отдельные случаи применения принципа неправомерного обогащения, приведены у Виндшейда (III, § 421, примеч. 1).

3) основывая наш институт на принципе обогащения, разбираемая теория становится в противоречие с известным положением римского права, выраженным в цитированном нами уже не раз L. 10 h. t., - положением, без которого идея этого института была бы неосуществима в жизни. Если бы иск гестора к хозяину был заключен в тесные пределы наличного обогащения, доставляемого последнему деятельностью гестора, вследствие чего гестор отвечал бы за всякую случайную, происходящую без его вины, потерю этого обогащения, то положение его было бы так необеспеченно и рискованно, что он нелегко решался бы вести чужие дела независимо от случаев, в которых им руководило бы намерение просто одарить отсутствующего хозяина. Поэтому римское право, а за ним и все новые законодательства, признающие институт neg. gestio, освобождают гестора от ответственности за случайный неуспех его деятельности, предоставляют ему право на вознаграждение независимо от результата его действия и объявляют, таким образом, что принцип института neg. gestio идет, вопреки рассматриваемой теории, гораздо далее требования простого обогащения; 4) теория обогащения основывает наш институт на внешнем факте обогащения и считает один этот факт достаточным для образования обязательств, принадлежащих к этому институту. Поэтому она не обращает внимания ни на мотив и намерение, руководящие деятельностью гестора, ни на особенные обстоятельства и отношения, в которых может стоять хозяин к делу, принятому на себя гестором, ни на какие бы то ни было субъективные элементы возникающих между ними обязательств <1>. Между тем мы уже знаем, что эти обязательства по самой своей сущности материальные обязательства и что игнорирование их субъективных элементов привело бы к смешению института neg. gestio с другими отношениями, как, например, с ведением чужого дела в собственном интересе действующего лица, недобросовестным присвоением чужого имущества, отправлением чужого права, добросовестным принятием чужого имущества за свое и другими отношениями, отличающимися существенно от нашего института по различному значению их в жизни, по различию их цели, положения участвующих в них лиц, мотивов, управляющих их деятельностью, и пр. Теория обогащения требует применения ко всем этим разнохарактерным отношениям одних и тех же правил, рассчитанных на особенности только одного института neg. gestio, и неправильность такого взгляда слишком очевидна для того, чтобы мы продолжали настаивать на ней. -------------------------------- <1> См.: Toullier, с. 30 - 33; Delamarre et Lepoitvin, с. 138 - 140; Marcade, Explication theorique et pratique du Code Napoleon V, с. 253; Gluck, V. с. 345 и цитируемые им писатели.

2. Теория пользы. Сознание неправильности и противоречия теории обогащения с основной идеей neg. gestio заставило немецкую юриспруденцию еще в начале нынешнего столетия, а французских юристов, стоящих до сих пор в принципе за эту теорию, - отказаться от некоторых последствий ее и примкнуть к теории, которую мы называем теорией пользы отсутствующего хозяина. Эта теория видит основание института в материальной пользе, приносимой в каждом отдельном случае имуществу хозяина деятельностью гестора; но чтобы внести согласие между этим мнимым основанием института, совпадающим, в сущности, с принципом обогащения, и известными нам положениями римского права, она утверждает, что взаимные обязательства по neg. gestio возникают независимо от того, сохранился ли полезный результат деятельности гестора или он исчез вследствие какой-либо случайности. Тибо, один из приверженцев настоящей теории, выражается следующим образом: "Гестор обязан по общему правилу применять величайшую осмотрительность к ведению принятого им на себя дела, но в то же время он не несет ответственности за casus, постигающий вещи хозяина, если только casus происходит не от рискованности дела и не от того, что гестор взялся за него со злонамеренной целью. Хозяин обязан вознаградить гестора за все необходимые и полезные издержки, если они даже более не обогащают его, уплатить проценты по этим издержкам и освободить гестора от всех принятых им на себя тягостей по поводу ведения его дела" <1>. Другие сторонники этого же взгляда стараются то ограничить, то еще более распространить обязательства хозяина по neg. gestio. Так, например, Макельдей требует для действительности neg. gestio того, "чтобы гестор способствовал выгодам хозяина, причем, - говорит он, - не имеет никакого значения то, что достигнутая выгода будет уничтожена впоследствии без вины гестора" <2>. Почти так же выражается Мюленбрух, говоря, что "иск гестора должен основываться на том, что гестор способствует своими действиями пользе хозяина; он не имеет никаких прав, если не способствует этой пользе, но иск его не устраняется еще тем, что произведенная им польза уничтожается впоследствии без его вины" <3>. Между юристами, распространяющими ответственность хозяина за пределы пользы, уже принесенной деятельностью гестора, мы назовем Синтениса, который считает достаточным для права иска гестора уже одного намерения его способствовать пользе хозяина <4>. -------------------------------- <1> Thibaut, System des Pandectenr., 8. Aufl., § 629, 630. К этому взгляду примыкают многие юристы начала нынешнего столетия, указанные Вехтером к его статье о neg. g. (Arch. f. d. civ. Pr. XX, с. 342 (примеч. 10)). <2> Lehrbuch des heutigen Rom. R., 10. Aufl., § 461. <3> Lehrbuch des Pandectenr, Bd. II, § 437, 439. То же самое говорит Глюк (Gluck, V, с. 351), Унтерхольцнер (Unterholzner, die Lehre v. d. Schulderhaltnissen, Bd. II, с. 609) и пр. Редакция ст. 1375 французского Кодекса показывает также, что составители ее стояли на точке зрения теории пользы. <4> Das gemeine practische Civilrecht, Bd. II, с. 586.

Против всех этих вариантов одной и той же теории индивидуальной пользы хозяина говорят следующие соображения. 1. Эта теория страдает внутренним противоречием с собой, так как она, с одной стороны, полагает основание института neg. gestio в пользе, приносимой в каждом отдельном случае деятельностью гестора имуществу хозяина, а с другой - допускает обязательства по этому институту в случаях, в которых действия гестора не только не приносят хозяину пользы, но и прямо вредят его интересам. Несравненно последовательнее было бы отказывать в этих случаях гестору во всяком вознаграждении и прямо уже держаться теории обогащения, нежели говорить о пользе, достигнутой раз действиями гестора, но уничтоженной потом случайностью. Польза этого рода немыслима, потому что она представляется логическим противоречием и нимало не отличается по своим последствиям от пользы таких действий гестора, которые оказываются безуспешными, прежде чем ими был достигнут какой бы то ни было результат. За этими действиями последователи теории пользы, кроме Синтениса, не должны бы признавать никакого юридического значения, тогда как мы знаем, что по своим мотивам и значению для интересов всех отсутствующих хозяев, взятых в их совокупности, эти действия играют одинаковую роль с действиями, приносящими хозяину конкретную пользу, почему римское право, выходя из соображений, которые руководили им при признании всех вообще случаев neg. gestio, предоставляло гестору иск и в случае совершения им действий, остававшихся вследствие какой-либо случайности без всякого результата для интересов хозяина. 2. Основывая обязательства, вытекающие из нашего института, на начале индивидуальной пользы, разбираемая теория представляет себе эту пользу объективно, независимо от отношения к ней лица заинтересованного, и видит ее исключительно в материальных выгодах, доставляемых хозяину действиями гестора. Между тем не подлежит сомнению, что не все люди и далеко не в одинаковой степени относятся к своим делам и имуществу с точки зрения материальной выгоды. Какой-нибудь дом, сад, цветник может быть мне дорог не как источник обогащения, а как источник особенных удовольствий, соединенных для меня с обладанием этими предметами и не имеющих с обогащением ничего общего. Теория пользы отнимает у меня эти удовольствия и предоставляет гестору право переделать мой сад в картофельное поле ради каких-то выгод, которые это поле может мне принести. 3. Рядом с указанным последствием теория, определяющая полезность действий гестора объективно и предоставляющая ему иск во всех случаях только полезного ведения чужого дела, - такая теория в применении к институту neg. gestio наложила бы на личную свободу хозяев совершенно бесцельные ограничения. Она отдала бы их на произвол личных взглядов и вкусов гесторов, деятельность которых в действительном интересе хозяев не гарантировала бы тогда ничего, и институт приносил бы в этих обстоятельствах гораздо более вреда, чем пользы. 4. Объяснить эти последствия применения теории пользы к neg. gestio можно двумя причинами. Эти последствия вызываются, прежде всего, тем же игнорированием субъективных элементов института, которое мы констатировали в теории обогащения; затем, они объясняются другим недостатком теории пользы, который она тоже разделяет с предшествующей теорией и который заключается в том, что она строит институт на принципе, имеющем не общее, а очень ограниченное значение. Ограничение же принципа пользы по отношению к нашему институту должно заключаться, как это явствует из предшествующего изложения, во-первых, в том, что этот принцип не следует принимать за основание института, а следует ввести его лишь в число субъективных элементов этого последнего; второе ограничение состоит в том, что, представляя собой один из субъективных элементов обязательств по neg. gestio, этот принцип должен определяться не по объективному, а по чисто субъективному масштабу, по совокупности обстоятельств, представляющихся в каждом отдельном случае. 3. Теория ведения необходимых дел выставлена известным вюртембергским юристом Вехтером в статье о neg. gestio, помещенной им еще в 1837 г. в журнале "Archiv fur die civilistische Praxis" <1>. Эта статья остается до сих пор лучшим сочинением по нашему институту и открывает собой новую эпоху в его разработке. До появления этой статьи в юридической литературе господствовали исключительно теории обогащения и пользы, и никто из юристов не обращал особенного внимания на наш институт, не имевший еще своей специальной литературы. С выходом же в свет исследования Вехтера появляется целый ряд специальных работ, посвященных институту neg. gestio, который сделался с этих пор любимой темой юридических монографий. Влияние, оказанное на эту новую литературу нашего института теорией Вехтера, было так значительно, что мы должны изложить ее несколько подробнее, чем другие теории <2>. -------------------------------- <1> См.: сн. 1 на с. 177. <2> О влиянии Вехтера на последующую литературу neg. g. см. замечания Штинтцинга в: Krit, Zeitschr., Bd. III, с. 166.

Вехтер начинает свою статью постановкой вопроса, имеющего, по его мнению, решающее значение для всего учения о neg. gestio и формулируемого им следующим образом: "В каких случаях представляется наличность действительной и обязательной для хозяина neg. gestio; в каких случаях и насколько мы должны признать юридически обязательным для себя то, что кто-либо вмешивается без поручения в наши дела и ведет их, или, другими словами, в каких случаях мы должны допустить, что третье лицо обязывает нас своими действиями, предпринимаемыми им для нас". Прежде чем ответить на поставленный вопрос, Вехтер подвергает основательной критике теорию Рейнгарта, о которой мы будем говорить при разборе субъективных теорий, и теорию пользы, которую он поражает такими неопровержимыми аргументами, что после этой критики уже все немецкие юристы отшатнулись от нее, и потому в новейшей литературе neg. gestio мы не встречаемся более с этой теорией. К сожалению, Вехтер приходит в результате своей критики к положению, служащему исходной точкой всех прежних и новых исследований нашего института, - к положению, что "вмешательство в чужие дела есть само по себе нечто недозволенное и может быть чрезвычайно обременительно и неприятно для лица, которого оно касается. Чтобы такое вмешательство можно было оправдать и дозволить, - заключает Вехтер, - для этого должны представляться особенно настоятельные основания, в пределах которых такое вмешательство только и может быть допущено и оправдано" <1>. Вехтер согласен, что институт neg. gestio был вызван к жизни соображением об интересах отсутствующих хозяев, "отношения которых находятся в состоянии, требующем настоятельно вмешательства третьего лица". Основание института он видит, таким образом, в utilitas absentium - "в общественном интересе, требующем того, чтобы люди помогали друг другу в случаях необходимости, почему закон и гарантирует им вознаграждение убытков. Но это же основание, - продолжает Вехтер, - ведет именно к тому, что действительная с самого начала и обязательная для хозяина neg. gestio должна ограничиваться одними случаями необходимости" <2>. Поэтому Вехтер отвечает на вопрос, поставленный им в начале своего сочинения следующим образом: "Действительная независимо от своего результата и обязательная для хозяина neg. gestio представляется лишь тогда, когда, во-первых, действие, предпринимаемое гестором для хозяина, есть res necessaria, действие, которое должно быть необходимо совершено или испробовано для физического или юридического сохранения вещи хозяина или для отвращения от него различных убытков и неприятностей, куда относится, например, погашение гестором обязательства, неисполнение которого заставило бы хозяина заплатить неустойку, и пр. Во-вторых, издержки, произведенные гестором, должны соответствовать отношениям хозяина, не противоречить планам и намерениям его в такой степени, чтобы дело, за которое брался гестор, было совершенно не нужно для хозяина, когда последний хотел, например, предоставить какую-либо из своих вещей разрушению или оставить ее в неизменном состоянии - все равно, знал гестор об этих намерениях его или нет. Как скоро оба указанных условия представляются налицо, то нужно признать с первого же момента деятельности гестора действительное и обязательное для хозяина ведение его дела, по которому первый не отвечает за результаты своих действий, если только ему нельзя поставить в упрек какой-либо вины. Желанный результат его действий может вовсе не наступить или исчезнуть после того, как он наступил, вследствие какой-либо случайности; в обоих случаях гестор имеет право требовать от хозяина признания того, что свершилось, и вознаграждения своих убытков. Если же, напротив, гестор предпринимает что-либо только полезное для хозяина, но не удовлетворяющее поставленным выше условиям действительной neg. gestio, то он действует прежде всего на свой страх, а не на страх того, для кого он хочет действовать. Конечно, и в этом случае может наступить обязательность вознаграждения, но уже не на основании принципа, на который опирается neg. gestio, а на другом основании и лишь в пределах действия этого другого основания, заключающегося в положении "nemo cum damno alterius locupletior fieri debet" <3>. -------------------------------- <1> Вехтер. Там же. С. 346, 347. <2> Там же. С. 349 (примеч. 17). <3> Там же. С. 349 - 354.

Изложенная теория neg. gestio отличается несомненными преимуществами сравнительно с предшествующими ей теориями. Преимущество ее мы видим, во-первых, в строгом отделении принципа neg. gestio от принципов обогащения и пользы; во-вторых, в обосновании neg. gestio на общем интересе отсутствующих хозяев, который хотя и не составляет всего содержания социологического основания института, но входит в него, как мы уже знаем, в качестве главной составной части; в-третьих, наконец, важнейшее преимущество теории Вехтера мы находим в том, что она принимает в соображение субъективный момент neg. gestio и делает из него одно из условий обязательств хозяина относительно гестора. Эти преимущества теории Вехтера побудили согласиться с ней во всех существенных частях таких серьезных юристов, как Вангеров, Штинтцинг, Гольцшуер, Лейст <1>; впрочем, последний так видоизменил ее, что мы особо изложим учение его в числе смешанных теорий. Другие юристы, как, например, Руштрат, Шамбон, Кельнер и пр., воспользовались только одной, а именно субъективной, стороной теории Вехтера, впав при этом в преувеличения, о которых мы скажем на своем месте. Теперь же мы изложим вкратце соображения, которые заставляют нас отвергнуть теорию Вехтера и всех его последователей несмотря на указанные достоинства этих теорий. -------------------------------- <1> Vangerow, Pand. III, с. 506 - 508; Stintzing, Krit. Zeitschr. III, с. 163 - 175; IV, с. 228 - 242; Holzschuher, Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts, 2. Aufl., Bd. III, с. 618 - 623; Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermogensangelegenheiten.

1. О том, как неправильно исходить при рассмотрении какого бы то ни было института гражданского права из точки зрения недозволенности действия, которое дает начало не только обязательству, но и праву требования лица, совершающего это действие, мы уже говорили несколько раз и не имеем надобности настаивать на ложности этой точки зрения, на которой стоит Вехтер сообща с другими юристами. Мы можем также не повторять, что интерес отсутствующих хозяев составляет не все и не последнее основание института neg. gestio, как это думает Вехтер, а лишь часть и субстрат другого основания, которое заключается, как мы уже знаем, в покровительстве, оказываемом правом проявлению в обществе альтруистических чувств. 2. Сущность теории Вехтера состоит в том, что она требует для действительности обязательств хозяина по neg. gestio объективной необходимости для его дела, предпринимаемого гестором, т. е. того, чтобы это дело по самому своему свойству клонилось к сохранению вещи хозяина или к отвращению от его имущества возможного вреда. Это требование Вехтер ставит с целью предохранить хозяина от непрошенного и нежелательного для него вмешательства в дела, под угрозой которого оставляла его теория пользы в применении к нашему институту. Но это требование объективной необходимости дела лишало бы, с одной стороны, хозяев выгод полезного ведения их дел и ограничивало, таким образом, пользу института neg. gestio, а с другой стороны, оно также мало предохраняло бы хозяев от произвола гесторов, руководимых своими собственными взглядами на то, что необходимо, что полезно и что неважно для хозяев, как мало предохраняла их и теория пользы от такого же произвола гесторов. Сам Вехтер, вероятно, сознавал недостаточность своего объективного условия для обоснования обязательств по neg. gestio, потому что он так ослабил его в дальнейшем изложении своей теории, что требование необходимого дела сохранилось в ней только по имени, которое вовсе уже не соответствовало самому понятию необходимости. Так, с одной стороны, он причислил к разряду необходимых дела, которые совсем не могут считаться таковыми, как, например, обыкновенные и текущие дела отсутствующего хозяина, принимаемые гестором в свои руки не для отвращения убытков, а прямо для того, чтобы продолжением их доставить хозяину известные выгоды <1>. С другой стороны, для действительности обязательств хозяина Вехтер присоединил к условию res necessaria еще требование соответствия действий гестора субъективным отношениям первого, не заметив, что это требование, как оно ни справедливо само по себе, но стоит в противоречии с первым, так как легко может случиться, что дело, которое кажется объективно необходимым, будет тем не менее противоречить отношениям хозяина. Таким образом, ставя действительность neg. gestio в зависимость от двух действующих одновременно условий: от объективной необходимости для хозяина дела, за которое берется гестор, и от субъективного соответствия этого дела с отношениями хозяина - Вехтер упускает из виду то, что эти два условия, если их рассматривать как одинаково самостоятельные и равносильные элементы института neg. gestio, станут во взаимное противоречие друг с другом. Но это противоречие будет немедленно устранено, как скоро мы признаем, что основание neg. gestio действительно объективно, но что оно заключается не в res necessaria, а в покровительстве права альтруизму гестора - в покровительстве, для цели которого соображение субъективного момента имеет значение средства и гарантии обязательств, возникающих по этому институту в каждом отдельном случае. Субъективный момент будет тогда совершенно отделен от основания института, с которым он не имеет ничего общего, и сделается признаком, характеризующим обязательства по этому институту. Субъективный же момент получит тогда важное значение для определения в каждом отдельном случае степени полезности и, следовательно, ответственности хозяина по действиям гестора, разделение которых (действий) на необходимые и полезные дела в объективном смысле, независимо от отношения к ним хозяина, составляет коренной недостаток теории Вехтера, так как понятия необходимого и полезного совершенно относительны: они должны определяться в каждом отдельном случае сообразно с субъективными отношениями хозяина, для которого само различие между полезным и необходимым не представляет никакого интереса и должно быть поэтому совсем исключено из учения о нашем институте. -------------------------------- <1> Wachter. Там же. С. 350 - 351 и примеч. 18; ср.: Руштрат. Arch. f. d. civ. Pr. XXXII, с. 181 - 182; ср. в особенности: Шамбон. С. 67 и сл.

3. Выдвигая в учении о neg. gestio на первый план момент объективной необходимости дела и допуская соображение субъективного момента только для возникновения обязательства хозяина, теория Вехтера считает обязательства гестора независимыми от последнего момента и вносит, таким образом, в институт раздвоение условий исков, происходящих из одного и того же основания. О неправильности такого раздвоения мы говорили выше и прибавим к сказанному лишь несколько слов. Если отвлекаться при обсуждении обязательств гестора от его намерений и других субъективных элементов его обязательств, то эти обязательства пришлось бы смешать с обязательствами недобросовестных владельцев чужой вещи и прочими отношениями, отличающимися существенно от neg. gestio. Можно ли, например, от лица, принимающего добросовестно чужое имущество за свое и распоряжающегося им как таковым, требовать ответственности за всякую вину в управлении этим имуществом и отчетности, которой он не имеет привычки вести в своих собственных делах, тогда как такая ответственность и отчетность требуются вполне основательно от гестора, управляющего чужим имуществом со знанием того, что оно чужое. Или ужели правильно обсуживать обязательства гестора, вступающего в чужое дело с самыми чистыми и бескорыстными намерениями, с такой же строгостью, с какой обсуживаются обязательства недобросовестных владельцев? 4. Теории Вангерова, Штинтцинга и пр. дают место тем же возражениям, которые были приведены против теории Вехтера, потому что они не только не исправляют ее, но придают еще большее значение, чем Вехтер, условию объективной необходимости дела. Вангеров допускает обязательность хозяина по neg. gestio лишь в тех случаях, в коих действия гестора предпринимаются с целью отвратить от хозяина вред, угрожающий его имуществу, и определяет, таким образом, понятие необходимого дела еще теснее и объективнее, чем Вехтер. Штинтцинг идет еще далее, не требуя так называемого animus obligandi, т. е. намерения гестора действовать в интересе хозяина и обязать его к вознаграждению своих убытков, ни для одного из исков, принадлежащих к neg. gestio. Кроме того, Штинтцинг говорит: "Всякий должен оставаться в своей области и знать ее границы; вмешательство в эту область не должно по крайней мере приносить вреда хозяину, который может всегда требовать, чтобы его имущество было приведено в состояние, в котором оно находилось бы в том случае, если бы им управлял bonus paterfamilias. Вот юридическое основание обязательств гестора" <1>. Из этих слов видно, что Штинтцинг видит юридическое основание actio neg. gestor. directa в проступке гестора, в деликте, упуская из виду, что эта точка зрения противоречит даже римской системе деликтов, требовавшей для всякого деликта наличности dolus, о котором не может быть и речи в действиях гестора <2>. Дальнейшее опровержение теорий Вехтера, Вангерова и пр. мы считаем излишним и переходим к субъективным теориям <3>. -------------------------------- <1> Krit. Zeitschr. IV, с. 230. Вангеров одобряет этот взгляд в своих пандектах (§ 644, Anm. sub. II, 1, a). <2> См.: Циммерманн. Цит. соч. С. 14 - 15. <3> Следует упомянуть еще об объективных теориях, кладущих в основание обязательств по neg. g. простое изменение, производимое деятельностью одного лица в имуществе другого (Hofmann, Die Entstehungsgrunde der Obligationen, с. 56 - 58), или действие гестора, рассматриваемое как res (Бринц. Пандекты. 1-е изд. С. 446 - 455), так что между гестором и хозяином устанавливается как будто отношение, подобное реальным договорам (сюда можно бы было отнести и теорию Коха (Das Recht der Ford. III, с. 493 и сл.), определяющего neg. g. как реальный мандат, если бы только он не склонялся, видимо, на сторону субъективных теорий). Нечего говорить, что все возражения, которые мы делали теории Вехтера, остаются в силе и против взглядов Гофманна и Бринца, так как точка зрения деликта выступает в них заметнее, чем у Вехтера, а субъективный элемент обязательства находит еще менее признания, чем у последнего.

2. Субъективные теории. Эти теории, общую характеристику которых мы дали выше, преобладают в современной юриспруденции, соответствуя ее общему субъективному представлению о праве, которое отразилось во всей своей силе на господствующем ныне учении о neg. gestio. Не видя, однако, надобности входить после всего сказанного в разбор этого представления, мы ограничимся краткой передачей важнейших из теорий, принадлежащих к настоящей группе. 1. Теория одобрения решает очень просто вопрос, поставленный Вехтером на первое место в учении о neg. gestio. Рейнгард, один из немногих приверженцев этой теории, говорит: "Никто не сомневается, что юридическое отношение по neg. gestio между лицом, ведущим чужие дела, и лицом, для которого они ведутся, может возникать лишь постольку, поскольку последний признает то, что действительно совершил первый, обязательным для себя. Лицо, дело которого ведет гестор, может всегда сказать, что оно вовсе не признает обязательным для себя того, что сделал гестор. Оно имеет это право - все равно, действовал гестор с пользой для него или нет" <1>. Вехтер замечает основательно против этой удивительной теории, что одобрение или признание хозяином ведения его дел гестором составляет совершенно побочный и второстепенный пункт в учении об институте, сущность которого заключается именно в том, что ведение чужого дела может быть обязательно для лица, которого оно касается, несмотря на отсутствие поручения и на неодобрение последним этого дела. -------------------------------- <1> См.: Вехтер. Указ. соч. С. 338 - 341.

Другой последователь теории одобрения Шамбон, написавший свое исследование о neg. gestio уже после появления статьи Вехтера, думал избежать возражения, обращенного последним к теории Рейнгарда, тем, что он принял в основание института neg. gestio не действительное, а так называемое фингированное одобрение, или фикцию одобрения, к которому судья принуждает хозяина, как скоро деятельность гестора удовлетворяет известным условиям <1>. В ряду этих условий Шамбон и Кельнер <2>, примыкающий непосредственно к взгляду первого, настаивают с особенной силой на полезном ведении дела хозяина, определяя при этом понятие полезности как относительное понятие, принимающее тот или другой образ, смотря по различию фактических условий каждого отдельного случая. В этом отношении они развивают далее мысли Вехтера и приходят, по нашему мнению, к более правильному, чем Вехтер, определению понятия utilitas как одного из условий обязательного для хозяина ведения его дел. Указанным достоинством теории Шамбона не ослабляется, однако, значение недостатков, которые она разделяет с другими теориями настоящей группы и о которых мы скажем несколько слов после изложения всех субъективных теорий. -------------------------------- <1> Chambon, Die neg. gestio, с. 62 и сл., с. 132. <2> Kollner, Grundzuge der Oblig. neg. g., с. 80 и сл.

2. Теория презумптивного поручения видит основание обязательности хозяина по действиям гестора в том, что эти последние соответствуют воле хозяина, который совершил бы их сам, если бы был налицо и знал бы об обстоятельствах, вызвавших вмешательство гестора. Этой теории держатся до сих пор такие именитые юристы, как Виндшейд, Арндтс и др. <1>. Они оправдывают деятельность гестора только при условии согласия ее в каждом отдельном случае с презумптивной волей хозяина, возводимой, таким образом, на степень основания института neg. gestio независимо от общего интереса всех отсутствующих хозяев, о котором сторонники настоящей теории вовсе не упоминают. Близко к этому взгляду стоит - -------------------------------- <1> Виндшейд. III. С. 616; Арндтс. Пандекты. 9-е изд. § 298. С. 509. Яснее всех выступает настоящая теория у Критца (Pandectenrecht I, 1, с. 352 - 353). Он говорит: "Гестор только тогда не отвечает за случайность, когда он ведет дело отсутствующего таким образом, что возникает предположение, что хозяин дал бы ему поручение, если бы он знал об обстоятельствах дела". Впрочем, он склоняется главной частью своего учения к теории пользы, потому что он допускает только в виде исключения вознаграждение гестора независимо от результата его деятельности и общим правилом отношений по neg. g. считает то, что вознаграждение гестора не должно превосходить пользы, принесенной им хозяину. О неправильности установления такого отношения между правилом и исключением по отношению к neg. g. см.: Вехтер, с. 315 (примеч. 15).

3. Теория фингированного поручения, выставленная Данквартом. Он утверждает, что "право рассматривает некоторые действия, совершаемые для другого так, как если бы они были предметом мандата, - так, как если бы действующее лицо получило полномочие от лица, для которого оно действует. Отношения между этими лицами представляются материально такими же, как отношения по договору мандата, т. е. недостающий мандат здесь юридически фингируется. Римские юристы не сознавали ясно этого простого принципа. Привязываясь к словам преторского эдикта, или к основанию его полезности, или к потребностям практической жизни, они употребляли неслыханные усилия для создания по кусочкам отдельных положений, которые вытекают между тем как простые последствия из нашего принципа" <1>. Такую же фикцию в основании института neg. gestio принимает и Витте, говоря, что "претор фингировал мандат или, скорее, одобрение ведения дела гестором во всех случаях, в которых dominus negotii предпринял бы совершенное для него действие или сам, или через представительство. Таким образом, институт получил характер юридического средства, основанного на молчаливом договоре" <2>. -------------------------------- <1> Dankwardt, Die neg. gestio, с. 26. <2> Witte, Bereicherungsklagen, с. 7.

4. Теория представительства отсутствующего хозяина сочинена Руштратом, который упрекает римских юристов, так же как и Данкварт, в том, что они принимали за основание института neg. gestio интересы отсутствия. Эти последние представляют собой, по его мнению, "лишь кажущиеся, но не действительные потребности, если только они рассматриваются объективно, а не со стороны своего соответствия воле хозяина. Развитие и разработка учения neg. gestio должны вести к сознанию, что настоящее основание этого института следует искать не в чем ином, как в представительстве, желательном для хозяина вследствие его отсутствия. Римское обоснование этого института было незрелой мыслью, вытекшей из неясного понимания истинного принципа" <1>. В другом месте Руштрат говорит: "Я думаю и теперь, что встреча воли гестора, направленной на ведение дела, с волей хозяина, не дошедшей, однако, до сознания последнего, составляет то глубокое основание, на котором покоятся здесь обязательства, аналогичные с отношениями по договору мандата" <2>. С теорией Руштрата соглашаются вполне Бринкманн и Огоновский. Первый говорит, что он исходит в своем взгляде на институт neg. gestio из того положения, что "обязательства по этому институту должны быть выведены из quasi-контракта, следовательно, из договора, который, однако, в действительности не заключается так, как другие договоры. Поэтому для иска гестора к хозяину необходима воля последнего, направленная на то, чтобы сделаться обязанной, и согласная при этом с волей гестора, заключающейся в намерении обязать первую волю. Объединение воли гестора и хозяина совершается посредством закона" <3>. Огоновский выражается еще радикальнее: "Всякое желательное ведение чужого дела без поручения стоит рядом и параллельно с мандатом как с уполномоченным ведением дела. Здесь, как и там, обязательственное отношение сторон основывается на договорной воле последних с тем лишь формальным различием, что воля при мандате выступает ясно выраженной - здесь же она представляется волей, необходимо вытекающей из конклюдентных фактов (молчаливая, материальная воля). То, что римская юриспруденция, стоя на формальной почве, называла "quasi-contractus", является в настоящее время, несомненно, совершенным договором, точно так же как римская quasi-possessio рассматривается теперь как настоящее владение" <4>. -------------------------------- <1> Ruhstmt, Arch. f. d. c. Pr. XXXIII, с. 35. <2> Ueber neg. g., с. 27. <3> Brinkmann, Das Verhaltnis, с. 15 - 16. <4> Ogonowsky, Geschaftsfuhrung, с. 104.

5. Упомянем, наконец, в заключение обзора субъективных учений о теории, видящей основание обязательств по neg. gestio в односторонней воле гестора. Эта теория принимается Якоби, Ферстером, Циммерманном <1> и др., взгляды которых расходятся, однако, в том, что Якоби, считая основанием института волю гестора, держится, однако, еще вехтеровского деления дел на необходимые и полезные в объективном смысле, допуская иск гестора к хозяину при всяком "сбережении", которое первый делает для второго. Циммерманн, напротив, выдвигает в своем учении на первый план субъективный момент, требуя воли гестора для обоих исков по neg. gestio: в прямом иске он определяет эту волю как animus sese obligandi, в контрарном - как animus domini obligandi. Различие же между необходимыми и полезными делами он отвергает, находя справедливо понятия их весьма относительными и рассматривая те и другие как виды одного и того же общего понятия utilitas в обширном смысле этого слова. -------------------------------- <1> Jacobi в: Jahrb. f. Dogm., с. 216 - 223; Zimmermann. Aechte u. un. neg. g., с. 7 и примеч. 5; Forster, с. 128 - 129.

Крупнейший недостаток всех изложенных сейчас теорий состоит в их исключительно субъективном характере, т. е. в том, что они видят основание прав и обязанностей, вытекающих из отношения neg. gestio, в воле одного или обоих вступивших в него лиц. Но настаивать на этом недостатке субъективных теорий нам нечего, так как мы знаем уже из первого выпуска нашего сочинения, что воля как таковая не бывает никогда основанием ни для каких прав и обязанностей, а потому, очевидно, она не может служить и для обоснования института neg. gestio. Другой недостаток, также общий всем изложенным выше теориям, обусловливается первым и заключается в том, что они совершенно упускают из виду общественное основание института neg. gestio, не говорят ни слова ни о покровительстве, оказываемом правом альтруистическим мотивам человеческих действий, ни об общем интересе отсутствующих хозяев, представляющем собой, однако, положительную величину, которая не может не влиять на построение нашего института. Если бы какая-либо из субъективных теорий была принята законодательством, то значение neg. gestio было бы значительно стеснено, и деятельность гестора поставлена в такие тесные рамки, что случаи ее стали бы чрезвычайно редки, так как мы видели, что все субъективные теории возводят в основание этого института волю и не ограничивают ее при этом даже степенью ее распознаваемости. Понятно, что гестор ходил бы как в потемках и рисковал остаться из 100 по крайней мере в 90 случаях без вознаграждения за свои расходы, если бы от него требовалось следование действительной воле отсутствующего хозяина, а не той воле, которая выступает из видимых обстоятельств, доступных его наблюдению, и которая составляет, как мы уже говорили об этом, не основание, но один из субъективных элементов обязательства, связывающего его с хозяином. Третий существенный недостаток большей части субъективных теорий состоит в злоупотреблении фикциями, которые являются в теориях Шамбона, Данкварта, Руштрата, Огоновского и др. не средством сравнения исследуемого института с другими и даже не средством для так называемого юридического построения, а прямо материалом для внутреннего обоснования института, чему трудно было бы поверить, если бы этот удивительный прием исследования не был засвидетельствован сочинениями названных юристов, из которых мы привели выше несколько отрывков. Доказывать несостоятельность такого приема нам незачем, потому что негодность фикций как средства изучения каких бы то ни было явлений уже вполне обнаружена исследованиями Демелиуса, Иеринга, Мена и пр. Мы ограничимся только указанием на некоторые нелепые последствия применения фикций к нашему институту. Фикция одобрения, предложенная Шамбоном, производит обязательства по институту neg. gestio из действительного соглашения хозяина с гестором и, дабы не ставить эти обязательства в исключительную зависимость от воли первого, она допускает, что в известных случаях гестор может посредством иска принудить хозяина к одобрению его действий. Эта теория заключает в себе видимое противоречие, так как, основывая обязательства на одобрении, нельзя допускать их возникновения до совершения акта одобрения. Не говоря, затем, о противоречии, которое заключается в самом понятии вынужденного одобрения <1>, мы заметим, что последствием теории Шамбона было бы признание на стороне хозяина права иска только с момента одобрения им действий гестора, тогда как последний приобретал бы право на свой иск гораздо ранее - в случаях, представляющих собой, по этой теории, наличность условий для принуждения хозяина к одобрению. Отсюда следовало бы то, что гестор имел бы возможность - в случаях выгодного ведения чужого дела - изменить до наступления одобрения свое намерение вести это дело в качестве гестора (animus negotia gerendi), сохранив для себя все результаты своей деятельности, и требовать от хозяина вознаграждения за издержки только при несчастливом ведении его дел. Нечего говорить, что одно это последствие фикции одобрения, ставящее хозяина в нестерпимо стеснительное положение относительно гестора, лишает ее, независимо от других недостатков, всех фиктивных теорий вообще, всякого, даже практического, значения. Против фикции поручения мы возразим, что она уравнивает институт neg. gestio с поручением, тогда как читатели увидят впоследствии, что обязательства, возникающие из этих институтов, отличаются друг от друга в самых существенных пунктах. Заметим здесь же, что гестор, как справедливо говорит Руштрат <2>, может искать вознаграждение не только за такие действия, на совершение которых хозяин дал бы поручение, если бы он был налицо, но и за такие, относительно которых означенное предположение было бы совершенно неосновательно, куда относится, например, ведение гестором не одного, а целой совокупности дел отсутствующего хозяина, из которых отдельные сделки могут вовсе не согласоваться с намерениями последнего, обязанного, однако, признать эти сделки. Наконец, положение, что гестор должен предпринимать действия, на совершение которых хозяин дал бы ему поручение, вовсе не такого рода, чтобы служить основанием или оправданием для вмешательства гестора в чужое дело. Ни единичный хозяин, ни все хозяева, взятые вместе, не заинтересованы в том, чтобы посторонние лица брались за ведение даже необходимых для них дел, которые они желают, однако, исполнить сами или поручить их исполнение доверенным лицам. Между тем это такие дела, к которым фикция Данкварта должна непременно применяться. С другой стороны, можно представить себе и самые бесполезные действия, которые хозяин совершает сам или поручает совершение их другим лицам, но которые, будучи совершены гестором, не дадут ему еще ни малейшего права на иск, потому что вмешательство его не может быть оправдано в этих обстоятельствах соображением об общем интересе отсутствующих хозяев. Теория Руштрата присоединяет к фикции презумптивной воли хозяина еще другую фикцию согласия этой воли с волей гестора и, построенная, таким образом, на двойной фикции, она дает место, кроме возражений, приведенных против предшествующих теорий, еще упреку в смешении neg. gestio с представительством - смешении, неправильность которого была уже нами показана. Как вредно такое смешение, показывает пример Огоновского, приписывающего представительский характер всякому ведению чужого дела, если только оно удовлетворяет законным требованиям <3>. Что касается, наконец, обвинений, обращенных Руштратом и Данквартом против римских юристов и состоящих в том, что они как будто неясно представляли себе принцип neg. gestio и не оперировали фикциями, то эти обвинения лишены, естественно, всякого основания, так как пользование фикциями есть не достоинство, а недостаток приемов исследования. -------------------------------- <1> См.: Seuffert, Die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschafte, с. 36. <2> Jahrb. f. Dogm. IX, с. 270 - 271. <3> Ogonowsky, с. 81.

3. Смешанные теории. Наш обзор теорий по neg. gestio вышел, против ожидания, так длинен, что для сокращения его мы ограничимся характеристикой одной лишь из всех смешанных теорий, а именно теории Лейста, отличающейся особенной оригинальностью <1>. -------------------------------- <1> Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermogensangelegenheiten.

Она исходит из того факта, что с развитием отношений жизни вмешательство одного лица в имущественную сферу другого совершается в различных формах и без того, чтобы в нем можно было видеть что-нибудь оскорбительное для человеческой свободы. Гражданский оборот не может часто обходиться без такого вмешательства, и вместо того чтобы запрещать его, положительное право должно определять, какие юридические отношения возникают между лицами, прикосновенными к случаям подобного вмешательства. Руководящей мыслью не должно быть при этом то, что всякое непризванное вмешательство недопустимо в основании и терпится только иногда в силу необходимости и соображений целесообразности. Также бесполезно нормировать эти отношения вводимой извне теорией фингированного мандата. Зародыши юридических положений лежат уже в действительных и фактических отношениях жизни, и, разлагая природу вещей (Naturstudien), Лейст хочет прийти к открытию заключающихся в ней юридических элементов. Обращаясь к этим Naturstudien, осмеянным без всякого основания некоторыми немецкими юристами <1>, Лейст разделяет всю область дозволенного и непризванного вмешательства в чужие дела на три группы, отличающиеся друг от друга по некоторым существенным признакам и известные в положительном праве под следующими названиями: учение об издержках, иск de in rem verso и институт neg. gestio. Лейст исследует все эти институты вместе, насколько они коренятся в общей им всем почве дозволенного вмешательства в чужие дела. Случаи этого вмешательства он разделяет снова на три группы, из которых последняя обозначает собой вместе с тем и крайний предел дозволенных в праве действий. Эти группы составляют: negotia necessaria, negotia utiles и negotia voluptaria; первые имеют в виду устранение вреда, вторые - принесение пользы, третьи не преследуют ни той, ни другой цели и мотивируются произволом действующего лица. Это деление сделок, признанное давно в учении об издержках, Лейст старается применить также к институтам neg. gestio и de in rem verso, утверждая, что оно имеет здесь такое же значение, как и там, обусловливая собой различный характер притязаний гестора. В случае совершения negotium necessarium он имеет право требовать от хозяина полного возмещения своих издержек; в случаях neg. utiles он получает вознаграждение только в размере обогащения, доставленного им хозяину, а при neg. volupt. он не имеет никаких прав, кроме так называемого jus tollendi <2>. -------------------------------- <1> См.: рецензии на книгу Лейста, Данкварта (Krit. Zietschr. III, с. 156 - 163) и, кажется, Бринца (за подписью "BZ") (Jahrbucher der deutschen Rechtsswissenschaft u. Gesetzgebung II, с. 133 - 136). <2> Лейст. С. 1 - 10, 102 - 140.

Из этого изложения теории Лейста видно, что в основании ее лежит объективное различие сделок, которое и проходит действительно через все исследование Лейста. Объясняя различие юридического положения вступщика в чужое дело и различие норм, которыми он пользуется для осуществления своих притязаний, материальными свойствами необходимых, полезных и произвольных дел, Лейст идет, очевидно, по пути, проложенному исследованием Вехтера, и становится даже на более объективную точку зрения, чем последний. В одном месте своей книги он говорит: "Факт вмешательства и состояние, происходящее от того, что область личного суверенитета захватывается объективно чужой волей, - вот настоящее основание отношения neg. gestio" <1>. Но Лейст сам, видимо, сознает недостаточность указываемого им объективного основания института для объяснения иска гестора в случае неуспеха его деятельности и старается избежать этого затруднения утверждением, что право гестора на иск возникает с момента, в который вступательство его можно рассматривать как "совершившийся факт" <2>. Мы предоставляем читателям судить, насколько это утверждение объясняет дело, и перейдем к удивительному скачку, который делает Лейст после объективного обоснования института neg. gestio, на сторону чисто субъективных теорий. "Для того чтобы исковое притязание гестора было мыслимо, - говорит он, - необходимо на стороне участвующих в neg. gestio лиц известное направление воли, которое дает основание юридическому отношению между этими лицами и служит, так сказать, суррогатом не представляющегося здесь договора" <3>. О каком направлении воли говорит Лейст, мы не знаем, потому что neg. gestio предполагает отсутствие действительной воли хозяина, а фингированную волю отрицает сам Лейст. При отсутствии же как действительной, так и фингированной воли мы полагаем, что не может быть и речи о ее направлении. Тем не менее Лейст настаивает на этом "направлении воли", называя его то "вероятной" <4>, то "действительной" волей, и приходит в результате к следующему выводу, который он излагает таким вычурным языком, что мы затрудняемся даже в передаче его: "Основание иска neg. gestor. contraria - двойное. Объективное состояние захвата области чужого суверенитета и материальное, но не договорное согласие взаимной и действительной воли участвующих лиц - вот два элемента, образующих собой в обратном отношении друг к другу ту фактическую почву, на которой основывается признаваемое нашим положительным правом притязание гестора" <5>. Эти слова Лейста показывают, что, восставая сначала против фиктивных построений и упрекая их в бесполезности, он сам принимает в конце концов фикцию действительной воли хозяина, которая никак уже не предпочтительнее других фикций и стоит притом в полном противоречии с объективной стороной его теории. Она открыта, таким образом, для всех возражений, которые мы делали выше как объективным, так и субъективным теориям, присоединяя к их недостаткам еще внутреннее противоречие между своими собственными частями. -------------------------------- <1> Там же. С. 162. <2> Там же. С. 94, 158 - 159. <3> Там же. С. 163. <4> Там же. С. 164. Здесь Лейст предлагает назвать состояние воли участвующих в neg. g. лиц общением воли (Willensgemeinschaft) в противоположность единению воли (Willenseinigung), характеризующему договорные отношения. <5> Там же. С. 161.

Учением Лейста мы заключим наше обозрение теорий по negot. gestio и перейдем в следующей главе к юридическому анализу моментов, входящих в понятие нашего института. Этот анализ вместе с обзором законодательств и изложением правил защиты, применяющихся к институту neg. gesio, составит содержание третьего и последнего выпуска нашего сочинения, который мы надеемся выпустить в ближайшее время.

Печатается по: Гамбаров Ю. С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Выпуск 2. Социологическое основание института neg. gestio. М.: Типография А. И. Мамонтова и Ко, 1880. С. 79 - 160.

Название документа