Пожизненный запрет лицам с преступным прошлым на работу с детьми: анализ содержания, оценка соразмерности и рекомендации по совершению юридических действий

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПОЖИЗНЕННЫЙ ЗАПРЕТ ЛИЦАМ С ПРЕСТУПНЫМ ПРОШЛЫМ НА РАБОТУ С ДЕТЬМИ: АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ, ОЦЕНКА СОРАЗМЕРНОСТИ И РЕКОМЕНДАЦИИ ПО СОВЕРШЕНИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 мая 2011 года

Л. В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ, Д. Л. ЩУР

Щур-Труханович Л. В., директор Центра исследований в сфере экономики и права, главный редактор журнала "Кадровая практика", канд. экон. наук.

Щур Д. Л., генеральный директор ООО "Агентство стратегических инициатив", канд. экон. наук.

Под завершение Года учителя в Российской Федерации, с размахом отмеченного различными событиями в 2010 году, Президент РФ подписал Федеральный закон от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации". Субъектом законодательной инициативы выступил сам Президент РФ. На основании его поручения по итогам встречи с членами Совета палаты - постоянно действующего органа Совета Федерации Федерального Собрания РФ 05.11.2009 были подготовлены изменения в Трудовой кодекс РФ, касающиеся установления запрета на работу с детьми для лиц, которые имеют (имели) судимость, подвергаются (подверглись) уголовному преследованию (за исключением реабилитированных лиц) за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних. В своем Послании Федеральному Собранию Российской Федерации в 2010 года Президент РФ еще раз отметил необходимость ограничения у лиц, имеющих судимость, права на занятие видами деятельности, связанными с обеспечением и обслуживанием несовершеннолетних: "Считаю, нужно раз и навсегда закрыть доступ в образовательные и воспитательные учреждения тем, кто был осужден за любые насильственные преступления или вовлекал детей и подростков в преступную деятельность. Таких людей на пушечный выстрел нельзя подпускать к детям" <1>. -------------------------------- <1> Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации от 30.11.2010 // Российская газета. 2010. N 271.

Как покажет дальнейший анализ положений Федерального закона N 387-ФЗ, жесткое заявление Президента РФ серьезным образом изменило поставленную им в первоначальном поручении задачу и обусловило гиперограничение свободы труда и профессиональной деятельности в сферах образования, медицинского обслуживания и оздоровления, культуры и искусства. На фоне возрастающего насилия детей над учителями, не имеющего со стороны государства и правозащитников встречного отклика, решение законодателей усугубит ситуацию и еще больше ухудшит положение педагогов, а с ними и других лиц, работающих с детьми - угроза несовершеннолетнего "устроить уголовное преследование" в отношении учителя теперь будет более реальной и страшной, чем угроза собственно уголовного осуждения (ведь для последнего обязательным условием является доказательство вины), а для начала уголовного преследования в отношении учителя достаточно заявления, причем, совсем не обязательно, чтобы эти нарушения были связаны с несовершеннолетними. Прежде чем перейти к детальному разбору новых норм, необходимо все-таки отметить, что государство имеет право вводить запрет на профессии - с учетом части 3 статьи 55 Конституции РФ принята серия федеральных законов, предусматривающих ограничение права на занятие отдельных должностей (выполнение отдельных работ). Введение запрета на профессию в сферах, объектом которых являются отношения с участием детей, в целом согласуется с Конвенцией о правах ребенка 1989 года, согласно статье 19 которой государства-участники <2> принимают все необходимые законодательные, административные, социальные и просветительные меры с целью защиты ребенка от всех форм физического или психологического насилия, оскорбления или злоупотребления, отсутствия заботы или небрежного обращения, грубого обращения или эксплуатации, включая сексуальное злоупотребление, со стороны родителей, законных опекунов или любого другого лица, заботящегося о ребенке. Реализация данного положения Конвенции имела место в первых российских законах об образовании, а затем с формированием нового трудового законодательства была обеспечена в Трудовом кодексе РФ. Однако при реализации указанного права законодатель должен следовать целой совокупности юридических правил и принципов, основным из которых является требование разумной соразмерности между используемыми законодательствами средствами и государственно значимыми целями. -------------------------------- <2> Российская Федерация - участник Конвенции с 1990 года (Постановление Верховного Совета СССР от 13.06.1990 N 1559-I "О ратификации Конвенции о правах ребенка" // Ведомости СНД СССР и ВС СССР. N 6. 1990.

Если ограничение на занятие педагогической деятельностью в образовательных учреждениях не ново, то запрет на занятие предпринимательской деятельностью физическим лицам, имеющим судимость или подвергшимся уголовному преследованию, абсолютная новелла российского законодательства.

Часть 1: Ограничение права на осуществление предпринимательской деятельности

Как следует из дополненных редакций пунктов 1 и 4 статьи 22.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в качестве индивидуального предпринимателя не может быть зарегистрировано лицо, имеющее судимость и (или) подвергавшееся уголовному преследованию, при условии, что указанное лицо намерено осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности в сферах: - образования, воспитания, развития несовершеннолетних; - организации отдыха и оздоровления несовершеннолетних; - медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания несовершеннолетних; - детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних. Более развернутый перечень видов деятельности, право на занятие которой ограничивается для имеющих судимость и (или) подвергшихся уголовному преследованию, должно будет утвердить Правительство РФ. Без такого перечня применение новых правил невозможно, поскольку из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), в соответствии с которыми физические лица, намеренные стать индивидуальными предпринимателями, указывают коды планируемой к ведению деятельности, однозначный вывод о работе с детьми можно сделать только в отношении деятельности детских лагерей на время каникул (код 55.23.1) и образования (код 80), и то не всех его видов (например, очевидно, что образовательный процесс в учреждениях дополнительного профессионального образования, учреждениях послевузовского профессионального образования, не сопряжен с несовершеннолетними) <3>. Что же касается деятельности по организации отдыха и развлечений, культуры и спорта, здравоохранения и предоставления социальных услуг, то здесь потребуется в дополнение к кодам ОКВЭД предусматривать дополнительные разъяснения, указывающие на связь деятельности с обслуживанием и (или) обеспечением несовершеннолетних, что в свою очередь потребует уточнения формы заявления о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Последняя, как известно, предусматривает указание сведений о видах экономической деятельности, планируемых к осуществлению, строго в соответствии с ОКВЭД. -------------------------------- <3> Несмотря на это, запрет на педагогическую деятельность как в соответствии с прежней, так и согласно новой редакции Трудового кодекса РФ распространяется и на эти учреждения.

16.04.2011 Правительство РФ своим Постановлением N 285 в соответствии со статьей 22.2 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" утвердило Перечень видов предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, при осуществлении которых физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, представляется справка в регистрирующий орган о наличии (об отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (таб. 1).

Таблица 1

N Виды предпринимательской деятельности Код по ОКВЭД п/п

1 Деятельность молодежных туристских лагерей 55.21 и горных туристских баз

2 Деятельность детских лагерей на время каникул 55.23.1

3 Дошкольное и начальное общее образование 80.1

4 Основное общее и среднее (полное) общее образование 80.21

5 Начальное профессиональное образование 80.22.1

6 Обучение в образовательных учреждениях среднего 80.22.21 профессионального образования

7 Обучение на подготовительных курсах для поступления в 80.22.23 образовательные учреждения среднего профессионального образования

8 Обучение в образовательных учреждениях высшего 80.30.1 профессионального образования (университетах, академиях, институтах и в др.)

9 Обучение на подготовительных курсах для поступления в 80.30.4 учебные заведения высшего профессионального образования

10 Деятельность лечебных учреждений 85.11

11 Врачебная практика 85.12

12 Стоматологическая практика 85.13

13 Деятельность среднего медицинского персонала 85.14.1

14 Деятельность вспомогательного стоматологического персонала 85.14.2

15 Деятельность медицинских лабораторий 85.14.3

16 Деятельность учреждений скорой медицинской помощи 85.14.4

17 Предоставление социальных услуг 85.3

18 Производство фильмов 92.11

19 Показ фильмов 92.13

20 Прочая зрелищно-развлекательная деятельность 92.3

21 Прочая деятельность в области культуры 92.5

22 Деятельность в области спорта 92.6

23 Прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в другие группировки 92.72

24 Физкультурно-оздоровительная деятельность 93.04

По сравнению с первоначальной редакцией проекта Постановления Правительства РФ, подготовленного Минздравсоцразвития России <4>, в Перечень включено на 16 видов деятельности меньше <5>. Однако одновременно с сокращением чиновники не учли вышеуказанный момент и включили в Перечень виды деятельности строго согласно ОКВЭД без учета того обстоятельства, что значительная часть таких услуг может оказываться исключительно взрослым, а также тот факт, что детский контингент во всех услугах предугадать нельзя (табл. 1). Из приведенных в Перечне видов деятельности в значительной части обслуживаемый и обеспечиваемый контингент различен и в нем несовершеннолетние могут так и не появиться (например, в стоматологическом кабинете или в спортивном клубе). Таким образом, многие, единожды подвергнувшиеся судимости или уголовному преследованию за преступления, никак не связанные с детьми и не свидетельствующие о склонности к насилию, будут ограничены в своем праве на работу пожизненно и в полном объеме. А таких, как покажет дальнейший анализ, будет немало. -------------------------------- <4> http:// www. minzdravsoc. ru/ docs/ doc_projects/ 571 <5> В проекте предусматривалось сорок видов экономической деятельности.

Право физических лиц на занятие предпринимательской деятельностью ограничивается за судимость (уголовное преследование) за поименованные в абзаце втором пункта 4 статьи 22.1 Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" преступления, а именно за преступления против: 1) жизни и здоровья; 2) свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления); 3) половой неприкосновенности и половой свободы личности; 4) против семьи и несовершеннолетних; 5) здоровья населения и общественной нравственности; 6) общественной безопасности. Такой масштабный охват составов преступления, как представляется, не защитит несовершеннолетних от посягательств на их нравственность, психическое и физическое здоровье, половую неприкосновенность, однако существенно и чрезмерно ограничит права единожды понесших уголовное наказание, в том числе за преступления, которые не связаны с несовершеннолетними и факт совершения которых не свидетельствует о потенциальной склонности судимых к такого рода действиям. Приведем полный перечень преступлений, входящих в указанные группы (табл. 2).

Таблица 2

N Преступление Статья УК РФ п/п

Против жизни и здоровья

1 Убийство 105

2 Убийство матерью новорожденного ребенка 106

3 Убийство, совершенное в состоянии аффекта 107

4 Убийство, совершенное при превышении пределов 108 необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление

5 Причинение смерти по неосторожности 109

6 Доведение до самоубийства 110

7 Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью 111

8 Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью 112

9 Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в 113 состоянии аффекта

10 Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью 114 при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление

11 Умышленное причинение легкого вреда здоровью 115

12 Побои 116

13 Истязание 117

14 Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности 118

15 Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью 119

16 Принуждение к изъятию органов или тканей человека для 120 трансплантации

17 Заражение венерической болезнью 121

18 Заражение ВИЧ-инфекцией 122

19 Незаконное производство аборта 123

20 Неоказание помощи больному 124

21 Оставление в опасности 125

Против свободы, чести и достоинства личности

22 Похищение человека 126

23 Незаконное лишение свободы 127

24 Торговля людьми 127.1

25 Использование рабского труда 127.2

Против половой неприкосновенности и половой свободы личности

26 Изнасилование 131

27 Насильственные действия сексуального характера 132

28 Понуждение к действиям сексуального характера 133

29 Половое сношение и иные действия сексуального характера 134 с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста

30 Развратные действия 135

Против семьи и несовершеннолетних

31 Вовлечение несовершеннолетнего в совершение 150 преступления

32 Вовлечение несовершеннолетнего в совершение 151 антиобщественных действий

33 Подмена ребенка 153

34 Незаконное усыновление (удочерение) 154

35 Разглашение тайны усыновления (удочерения) 155

36 Неисполнение обязанностей по воспитанию 156 несовершеннолетнего

37 Злостное уклонение от уплаты средств на содержание 157 детей или нетрудоспособных родителей

Против здоровья населения и общественной нравственности

38 Незаконные приобретение, хранение, перевозка, 228 изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

39 Незаконные производство, сбыт или пересылка 228.1 наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

40 Нарушение правил оборота наркотических средств или 228.2 психотропных веществ

41 Хищение либо вымогательство наркотических средств или 229 психотропных веществ

42 Склонение к потреблению наркотических средств или 230 психотропных веществ

43 Незаконное культивирование запрещенных к возделыванию 231 растений, содержащих наркотические вещества

44 Организация либо содержание притонов для потребления 232 наркотических средств или психотропных веществ

45 Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных 233 документов, дающих право на получение наркотических наркотических средств или психотропных веществ

46 Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых 234 веществ в целях сбыта

47 Незаконное занятие частной медицинской практикой или 235 частной фармацевтической деятельностью

48 Нарушение санитарно-эпидемиологических правил 236

49 Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих 237 опасность для жизни или здоровья людей

50 Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и 238 продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности

51 Организация объединения, посягающего на личность и 239 права граждан

52 Вовлечение в занятие проституцией 240

53 Организация занятия проституцией 241

54 Незаконное распространение порнографических материалов 242 или предметов

55 Изготовление и оборот материалов или предметов с 242.1 порнографическими изображениями несовершеннолетних

56 Уничтожение или повреждение памятников истории и 243 культуры

57 Надругательство над телами умерших и местами их 244 захоронения

58 Жестокое обращение с животными 245

Против общественной безопасности

59 Террористический акт 205

60 Содействие террористической деятельности 205.1

61 Публичные призывы к осуществлению террористической 205.2 деятельности или публичное оправдание терроризма

62 Захват заложника 206

63 Заведомо ложное сообщение об акте терроризма 207

64 Организация незаконного вооруженного формирования или 208 участие в нем

65 Бандитизм 209

66 Организация преступного сообщества (преступной 210 организации) или участие в нем (ней)

67 Угон судна воздушного или водного транспорта либо 211 железнодорожного подвижного состава

68 Массовые беспорядки 212

69 Хулиганство 213

70 Вандализм 214

71 Нарушение правил безопасности на объектах атомной 215 энергетики

72 Прекращение или ограничение подачи электрической 215.1 энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения

73 Приведение в негодность объектов жизнеобеспечения 215.2

74 Приведение в негодность нефтепроводов, 215.3 нефтепродуктопроводов и газопроводов

75 Нарушение правил безопасности при ведении горных, 216 строительных или иных работ

76 Нарушение правил безопасности на взрывоопасных объектах 217

77 Нарушение правил учета, хранения, перевозки и 218 использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий

78 Нарушение требований пожарной безопасности 219

79 Незаконное обращение с ядерными материалами или 220 радиоактивными веществами

80 Хищение либо вымогательство ядерных материалов или 221 радиоактивных веществ

81 Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, 222 перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств

82 Незаконное изготовление оружия 223

83 Небрежное хранение огнестрельного оружия 224

84 Ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия, 225 боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств

85 Хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, 226 взрывчатых веществ и взрывных устройств

86 Пиратство 227

Общий подход законодателя к определению перечня преступлений, судимость или уголовное преследование за которые означает запрет на занятие предпринимательской деятельностью, на наш взгляд, чрезмерен. Среди приведенных в таблице есть преступления, объект и объективная сторона которых не свидетельствуют о сколько-нибудь возможной угрозе несовершеннолетнему, например, от допустивших нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ (статья 216 УК РФ) или допустивших нарушение правил безопасности на взрывоопасных объектах (статья 217), нарушение правил учета, хранения, перевозки и использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий (статья 218), небрежное хранение огнестрельного оружия (статья 224 УК РФ). Если исходить из предпосылки, что отбывание наказания за уголовные преступления в виде лишения свободы приводит к психической и нравственной деформации личности, формированию криминальных наклонностей и, руководствуясь этим критерием, определять перечень преступлений, судимость за которые обусловливает повышение рисков для несовершеннолетних, то нельзя не отметить, что среди попавших в категорию опасных для несовершеннолетних оказались преступления, за которые лишение свободы в принципе не предусмотрено (например, разглашение тайны усыновления (удочерения) (статья 155 УК РФ) и злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (статья 157 УК РФ). На этом фоне весьма странно выглядит решение законодателя исключить из перечня преступлений, судимость или уголовное преследование за которые ограничивает право на занятие предпринимательской деятельностью в определенных отраслях, незаконное помещение в психиатрический стационар (статья 128 УК РФ), клевету (статья 129 УК РФ) и оскорбления (статья 130 УК РФ). Последнее изъятие представляется особо сомнительным, поскольку, как уже отмечалось, цель нововведений - защита ребенка, в том числе от оскорбления и грубого обращения. Из новых законодательных конструкций следует, что применение уголовного наказания за незаконное помещение в психиатрический стационар или оскорбление (представляет собой унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме и которое может быть нанесено как устно и письменно, так и путем различных действий - плевками, непристойными жестами, пощечиной, др.), не будет препятствовать регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или найму на должности (работы), связанные с педагогической работой. Показательным выглядит тот факт, что расширение перечня преступлений, судимость или уголовное преследование за которые с января 2011 года ограничили право на осуществление предпринимательской и трудовой деятельности, было осуществлено по инициативе Комитета по труду и социальной политике Государственной Думы РФ. В первоначальной редакции проекта федерального закона, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ и представленного в Государственную Думу РФ, предусматривалось ограничение на работу с несовершеннолетними для лиц, имеющих (имевших) судимость или подвергающихся (подвергавшихся уголовному преследованию) за: - преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности; - убийство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, истязание, если они были совершены в отношении малолетних и несовершеннолетних; - вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления; - изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних. В своем заключении на законопроект Комитет, ссылаясь на положения статьи 34 Конвенции о правах ребенка, Конвенции МОТ N 182 "О запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда" и на статистику в сфере преступлений, объектом посягательства которых являются дети, их нравственное и физическое здоровье, их основные гражданские права <6>, указал на целесообразность рассмотреть вопрос о расширении перечня оснований установления запрета на трудовую деятельность в сферах, перечисленных в законопроекте. Государственно-правовое управление Президента РФ поддержало такую инициативу и согласилось на использование для ограничения доступа к детям лиц с криминальным прошлым "широкого невода", в результате чего в сферу действия новых положений Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс РФ попали и алиментщики, и главные инженеры горных производств, и нерадивые охотники и егеря, др. При этом прорехи избранного способа защиты детей очевидны. -------------------------------- <6> За совершение преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, против жизни и здоровья, семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности за период 1997 - 2009 гг. осуждено 1036,9 тыс. человек. При этом за совершение преступлений, предусмотренных статьями 131 - 135 УК РФ (преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности), за период 1998 - 2008 гг. осуждено 104,3 тыс. человек. По состоянию на 01.01.2010 за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних отбывали наказание около 10,5 тыс. человек, из которых у 400 человек трудовая деятельность была связана с несовершеннолетними. Согласно данным МВД России, за последние 7 лет зарегистрированное количество преступлений на сексуальной почве против лиц в возрасте до 16 лет выросло в 30,8 раза. Так, только по статье 134 УК РФ "Половое сношение или иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста" в 2008 году было зарегистрировано 4479 преступлений (в 2006 году - 3320, в 2007 году - 4220).

Самое существенное поражение в правах лиц с криминальным прошлым заключается в том, что в отличие от большинства федеральных законов, предусматривающих запрет на работу в связи с наличием реальной судимости, новые нормы рассматриваемого Федерального закона (впрочем, и Трудового кодекса РФ также) устанавливают запрет не только для тех, у кого на момент государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя имеется судимость, но и для: 1) имевших судимость; 2) подвергающихся уголовному преследованию; 3) подвергавшихся уголовному преследованию (за исключением тех, когда уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям). Как представляется, для упрощения работы сотрудников регистрирующих органов и работников кадровых служб работодателей вся информация с характеристикой реального состояния судимости (имеется или имелась) или уголовного преследования (осуществляется или осуществлялось) будет приводиться непосредственно в специальной справке, форму которой предстоит утвердить МВД России. Однако для понимания содержания нового регулирования представляется необходимым дать ряд пояснений. Согласно части первой статьи 86 Уголовного кодекса РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу до момента погашения или снятия судимости. В соответствии с частью третьей той же статьи судимость погашается: а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении 1 года после отбытия или исполнения наказания; в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении 3 лет после отбытия наказания; г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении 6 лет после отбытия наказания; д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении 8 лет после отбытия наказания. Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то, как следует из части четвертой статьи 86 Уголовного кодекса РФ, срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний. На основании ходатайства осужденного, который после отбытия наказания вел себя безупречно, суд, руководствуясь частью пятой статьи 86 УК РФ, может снять судимость до истечения срока погашения. Наконец, в соответствии с частью шестой статьи 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. На это положение особо указывал Комитет по труду и социальной политике Государственной Думы РФ в своем заключении на законопроект, отмечая, что в части шестой статьи 86 УК РФ говорится обо всех правовых (а не только уголовно-правовых) последствиях судимости, которые аннулируются снятием или погашением судимости. К таковым последствиям может быть отнесен и запрет на занятие предпринимательской деятельностью в соответствующих сферах, педагогической деятельностью. Предложенная субъектом законодательной инициативы формулировка "имеющие (имевшие) судимость" включает в число лиц, которым запрещается занятие отдельными видами деятельности, всех, кто когда-либо имел судимость за перечисленные преступления, независимо от того, снята она или погашена, и, следовательно, обусловливает создание противоречий между нормами Федерального закона (Трудового кодекса РФ) и частью шестой статьи 86 Уголовного кодекса РФ. Однако в ходе обсуждения данный аргумент был снят с контраргументацией, что часть шестая статьи 86 Уголовного кодекса РФ определяет исключительно уголовно-правовые последствия судимости и при регулировании иных правоотношений судимость следует рассматривать исключительно как характеристику состояния лица, осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление, с наличием или отсутствием которой вне зависимости от времени, прошедшего с момента осуждения, законодатель вправе связать иные последствия, в частности, ограничение правоспособности в сфере трудовых или служебных правоотношений. Такая практика уже сформирована. Например, в соответствии с частью 2 статьи 19 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (в первоначальной редакции) предусматривалось, что не могут быть приняты на службу в милицию граждане, имеющие либо имевшие судимость (в редакции Федерального закона от 22.07.2010 N 157-ФЗ норма дополнена новыми условиями, в числе которых сам факт уголовного преследования). То же следует сказать и в отношении судей: в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" судьей не может быть гражданин, имеющий или имевший судимость либо в отношении которого имелось уголовное преследование и оно не прекращено по реабилитирующим основаниям. Согласно пункту 2 статьи 40.1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" лицо не может быть принято на службу в органы и учреждения прокуратуры, если оно имело или имеет судимость. Таким образом, фактически пожизненный запрет на занятие определенными видами деятельности лицам, бывшим единожды осужденными к наказанию за совершенное преступление по приговору суда, вступившему в законную силу, не является новым в регулировании отдельных видов трудовой (служебной) деятельности. Следующая категория лиц "с преступным прошлым" - лица, подвергающиеся уголовному преследованию или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, в отношении которых уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям). Согласно пункту 55 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Свидетельством начала уголовного преследования в отношении определенного лица является возбуждение уголовного дела и принятие в его отношении иных процессуальных решений, в результате которых лицо становится подозреваемым или обвиняемым (задержание, применение меры пресечения, уведомление о подозрении в совершении преступления (статья 46 УПК РФ), вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, вынесение обвинительного акта (статья 47 УПК РФ). Уголовное преследование не тождественно разрешению уголовного дела и вынесению приговора. Это самостоятельные функции, которые, как следует из части второй статьи 15 УПК РФ, отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Однако как при производстве по уголовному делу, так и в результате разрешения уголовного дела, постановления приговора обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы (статьи 73, 299 УПК РФ). В соответствии с частью первой статьи 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном данным Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Презумпция невиновности основывается на принципе вины, сформулированном в части первой статьи 5 Уголовного кодекса РФ: лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. В свою очередь, указанный принцип сформулирован на основе части 1 статьи 49 Конституции РФ, согласно которой каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Как справедливо отмечалось в заключении на законопроект Комитета по труду и социальной политике Государственной Думы РФ, указанные положения включены в перечень признанных и гарантированных в Российской Федерации основных прав и свобод человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (пункт 2 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года <7>, пункт 2 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года <8>, Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека <9>). В свете изложенного ставился вопрос об обоснованности установления запрета на работу с детьми для лиц, подвергавшихся уголовному преследованию, но не признанных судом виновными. -------------------------------- <7> Ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 18.09.1973 N 4812-VIII. <8> Ратифицирована Федеральным законом от 30.03.1998 N 54-ФЗ. <9> Ратифицирована Федеральным законом от 04.11.1995 N 163-ФЗ.

Однако данный аргумент так же, как и предыдущий (о возникновении противоречия со статьей 86 Уголовного кодекса РФ), не был принят во внимание. Во-первых, потому, что из приведенных положений следует, что недоказанность вины означает лишь освобождение от уголовной ответственности, но не от иных форм воздействия государства на гражданина, в том числе путем ограничения его прав и свобод в связи с наличием в его биографии такого обстоятельства, как уголовное преследование. Во-вторых, потому, что такая практика уже реализована в российском законодательстве. Так, в соответствии с новой редакцией части второй статьи 19 уже упоминавшегося Закона РФ "О милиции" на службу в милицию с 06.08.2010 <10> не могут быть приняты граждане, уголовное преследование в отношении которых прекращено за истечением срока давности, в связи с примирением сторон, за исключением уголовных дел частного обвинения, вследствие акта об амнистии, в связи с деятельным раскаянием. Гражданин, в отношении которого осуществляется уголовное преследование либо прекращено уголовное преследование за истечением срока давности, в связи с примирением сторон, вследствие акта об амнистии или в связи с деятельным раскаянием, в силу части 4 статьи 16 Федерального закона от 28.12.2010 N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации" не может быть принят на работу в Следственный комитет РФ. Согласно пункту 1 статьи 4 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" гражданин не может быть судьей, если в его отношении имел место факт уголовного преследования и последнее не было прекращено по реабилитирующим основаниям. -------------------------------- <10> Дата вступления в силу Федерального закона от 22.07.2010 N 157-ФЗ "О внесении изменений в статью 19 Закона Российской Федерации "О милиции" и Постановление Верховного Совета Российской Федерации "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации".

Таким образом, не только наличие судимости бессрочно ограничивает право гражданина быть зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и осуществлять деятельность, связанную с обслуживанием или обеспечением детей, но и уголовное преследование, то есть факт совершения в отношении лица, бывшего признанным подозреваемым или обвиняемым, процессуальных действий вне зависимости от прекращения такого преследования по иным, кроме реабилитирующих, обстоятельствам. Проанализируем основания прекращения уголовного преследования. Ключевые из них перечислены в статье 27 Уголовно-процессуального кодекса РФ. В их числе: 1) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления; 2) прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 6 части первой статьи 24 данного Кодекса (то есть в связи с: 1) отсутствием события преступления; 2) отсутствием в деянии состава преступления; 3) истечением сроков давности уголовного преследования; 4) смертью подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего; 5) отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением установленных случаев; 6) отсутствием заключения суда о наличии признаков преступления в действиях Генерального прокурора РФ, Председателя Следственного комитета РФ либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы или судей); 3) вследствие акта об амнистии; 4) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению; 5) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела; 6) отказ Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица. Согласно части 3 статьи 27 УПК РФ уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 УПК РФ (то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления). По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. Согласно части 3 статьи 27 УПК РФ уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 УПК РФ (то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления). По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. В соответствии с частью 1 статьи 28 УПК РФ уголовное преследование может быть прекращено и в связи с деятельным раскаянием (имеет место в тех случаях, когда лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным (часть первая статьи 75 УК РФ). Только с некоторыми из перечисленных оснований связано право на реабилитацию. Согласно части второй статьи 133 УПК РФ право на реабилитацию, в т. ч. право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеют: 1) подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор; 2) подсудимый, уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения; 3) подозреваемый или обвиняемый, уголовное преследование в отношении которого прекращено по следующим основаниям: а) отсутствие события преступления (пункт 1 части первой статьи 24 УПК РФ); б) отсутствие в деянии состава преступления (пункт 2 части первой статьи 24 УПК РФ); в) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением установленных случаев (пункт 5 части первой статьи 24 УПК РФ); г) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях Генерального прокурора РФ, Председателя Следственного комитета РФ либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы или судей) (пункт 6 части первой статьи 24 УПК РФ); д) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (пункт 1 части первой статьи 27 УПК РФ); е) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (пункт 4 части 1 статьи 27 УПК РФ); ж) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (пункт 5 части 1 статьи 27 УПК РФ); з) отказ Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица (пункт 6 части 1 статьи 27 УПК РФ); 4) осужденный - в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по следующим основаниям: а) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (пункт 1 части первой статьи 27 УПК РФ); б) прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 6 части первой статьи 24 УПК РФ (см. выше); 5) лицо, к которому были применены принудительные меры медицинского характера, - в случае отмены незаконного или необоснованного постановления суда о применении данной меры. Таким образом, не относятся к реабилитирующим такие основания, как издание акта амнистии, истечение сроков давности, деятельное раскаяние, недостижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность, или в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, или принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния. Согласно части первой статьи 133 Уголовно-процессуального кодекса РФ право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах. Право на реабилитацию лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование, признается судом, следователем или дознавателем в письменной форме путем указания в приговоре, постановлении; одновременно реабилитированному направляется извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием (часть первая статьи 134 УПК РФ). Возвращаясь к вопросу ограничения права на занятие предпринимательской деятельностью, связанной с обслуживанием и обеспечением детей, нельзя не обойти вниманием тот факт, что реабилитация в уголовном процессе не столь распространенное и не столь поддерживаемое властью явление (рост реабилитирующих приговоров, постановлений является не только прямым свидетельством о недостатках системы уголовного преследования, но и основанием для предъявления к государству требований о возмещении имущественного вреда). Из статистических показателей работы Верховного Суда РФ за полугодия (календарные годы) можно сделать вывод, что факты отмены обвинительных приговоров по реабилитирующим основаниям немногочисленны <11>. Статистика прекращения уголовного преследования в отношении подозреваемых и обвиняемых недоступна. Однако исходя из тенденции ежегодного роста числа жалоб россиян в Европейский суд по правам человека и констатируемых последним нарушений в Российской Федерации прав граждан на эффективное расследование и справедливое судебное разбирательство <12> нетрудно предположить, что в числе граждан, подвергшихся уголовному преследованию, немало тех, чье право на реабилитацию не было признано в силу различных обстоятельств. С момента вступления в силу Федерального закона N 387-ФЗ, внесшего изменения в порядок регистрации индивидуальных предпринимателей и регулирование трудовых отношений в сферах, связанных с обслуживанием и обеспечением несовершеннолетних, граждане, в отношении которых приговоры или постановления были вынесены без признания права на реабилитацию, пожизненно утратили право на работу с детьми <13>. -------------------------------- <11> По материалам сайта Верховного Суда РФ: http://www. vsrf. ru. <12> http:// europeancourt. ru/ statistika - evropejskogosuda - za - 1959- 2009- gody <13> Во всяком случае до тех пор, пока в соответствующие федеральные законы не будут внесены соответствующие изменения.

В зависимости от сформированного Правительством РФ перечня видов деятельности, в которые ограничивается доступ лиц с преступным прошлым, развития правоприменительной практики следует ожидать постановки перед Конституционным Судом РФ вопроса о конституционности новых положений статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (равно как и статей 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ), в том числе и об оценке их соразмерности с точки зрения части 3 статьи 55 Конституции РФ. Перспективы таких обращений будут проанализированы далее. Здесь же обратим внимание на несовершенство включенных в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заградительных барьеров. Во-первых, снятая или погашенная судимость не препятствует иностранному гражданину получить разрешение на осуществление предпринимательской деятельности и, следовательно, быть зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации. Факт судимости, как погашенной (снятой), так и непогашенной (не снятой), за преступления, совершенные за пределами Российской Федерации, равно как и факт уголовного преступления, совершенного за пределами Российской Федерации, не может быть установлен МВД России. Даже если предположить, что МВД России располагает информацией о таких фактах, то встает вопрос о правильном сопоставлении преступлений, предусмотренных уголовным законодательством Российской Федерации и других государств, а также оснований реабилитации лиц, подвергшихся уголовному преследованию за отдельные преступления. В этом смысле решение законодателя использовать группы преступлений в соответствии с Уголовным кодексом РФ ограничивает возможности для совершенствования законодательства и распространения его и на иностранных граждан в будущем. Вторая недоработка законодателя носит скорее технический характер. При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя лицо может указать вид деятельности, не связанный с обслуживанием несовершеннолетних, а спустя некоторое время подать заявление о внесении изменений в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей. Ни статья 22.1, ни статья 22.2, ни иные статьи Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не предусматривают возможность регистрирующего органа отказать во внесении изменений в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) в связи с намерением зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя начать осуществлять иные виды деятельности, в том числе поименованные в пункте 4 статьи 22.1 данного Федерального закона и в соответствующем постановлении Правительства РФ. Последствия начала осуществления физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без видов деятельности, поименованных в подпункте "к" пункта 1 и абзаце втором пункта 4 статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и детализированных в постановлении Правительства РФ, этих видов деятельности не столь катастрофичны, а процедура проверки достаточно трудна. Согласно пункту 1 статьи 25 данного Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Меры ответственности за такие нарушения определены в статье 14.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях и заключаются: 1) в предупреждении или наложении административного штрафа в размере 5 тыс. руб. за непредставление, или несвоевременное представление, или представление недостоверных сведений об индивидуальном предпринимателе в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в случаях, если такое представление предусмотрено законом; 2) в наложении административного штрафа в размере 5 тыс. руб. или дисквалификации на срок до 3 лет за представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит признаков уголовно наказуемого деяния. Наиболее опасным для индивидуального предпринимателя является реализация регистрирующим органом права в соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" на обращение в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей. Однако перспектива такого обращения не очевидна - еще раз нужно подчеркнуть, что никаким федеральным законом индивидуальным предпринимателям не запрещено осуществление деятельности в отраслях, связанных с обслуживанием и обеспечением несовершеннолетних. В этой связи возникает еще один вопрос: о применении новых норм в отношении уже зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющих виды деятельности, указанные в подпункте "к" пункта 1 и абзаце втором пункта 4 статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и соответствующем постановлении Правительства РФ. Законодательство о государственной регистрации индивидуальных предпринимателей не содержит правила о действии актов, определяющих порядок государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности и, в частности, об обратной силе таких актов. Тем не менее, как пояснил Конституционный Суд РФ, "свободы предпринимательской деятельности в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства"; "при этом такие ограничения должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям; в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т. е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм" (Постановления от 30.10.2003 N 15-П, от 14.11.2005 N 10-П; Определения от 12.05.2006 N 155-О и от 17.12.2008 N 1055-О-П). Исходя из вышеизложенной позиции положения подпункта "к" пункта 1 и абзаца второго пункта 4 статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не могут считаться имеющими обратную силу, что, в свою очередь, порождает вопрос об обеспечении принципа равенства при введении регулирования, ограничивающего только одну группу осуществляющих предпринимательскую деятельность субъектов, и вывод о том, что принятые законодателем решения в отношении индивидуальных предпринимателей рассчитаны на весьма долгосрочный период. Наконец, нельзя не задаться вопросом о контроле. Выделить в деятельности лиц, уже осуществляющих виды предпринимательской деятельности, указанные в табл. 1, работу с несовершеннолетними регистрирующие органы не смогут. Если Правительство РФ никак не опишет связь запрета на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением деятельности, непосредственно связанной с детьми, то, как уже отмечалось, в правах будут поражены многие, в биографии которых присутствует судимость (вне зависимости от срока) или уголовное преследование за преступления, не связанные с детьми. Если же в перечне видов деятельности будет сделано соответствующее уточнение, а таковое, следуя подпункту "к" пункта 1 и абзацу второму пункта 4 статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", должно быть сделано непременно, то опять же регистрирующий орган не сможет установить, выполняет ли лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего стоматологическую деятельность, обслуживание детей. Пороки нововведений очевидны. Еще больше таковых и связанных с ними неопределенностей в связи с внесением изменений в Трудовой кодекс РФ.

Часть 2: Ограничение права на осуществление трудовой деятельности в сферах, связанных с обслуживанием и обеспечением несовершеннолетних

Незаконченность решения поставленной Президентом РФ Д. Медведевым задачи по ограничению доступа лиц с преступным прошлым в вышеназванном Федеральном законе перекрывается беспрецедентным ограничением права на труд в Трудовом кодексе РФ. Разница между ограничением прав физических лиц быть зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в определенных отраслях деятельности и ограничением трудовых прав существенна: если в первом случае лицо еще не несет потерь, то во втором случае лицо, совершившее определенные уголовно наказуемые деяния, теряет свою работу не только на период уголовного преследования и разрешения уголовного дела, но и на всю жизнь. Перечень лиц, трудовые права которых ограничиваются в соответствии с новыми нормами Трудового кодекса РФ, значительно шире перечня категорий граждан, которым будет отказано в регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с новыми нормами статьи 22.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Старые и новые запреты на осуществление педагогической деятельности

В первоначальной редакции части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ (2001 года) предусматривался запрет на допуск к педагогической деятельности лиц, которым эта деятельность была запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лиц, которые имели судимость за определенные преступления. Перечни соответствующих медицинских противопоказаний и преступлений, при наличии которых лица не допускались к педагогической деятельности, предполагалось установить федеральными законами. В части определения видов преступлений таким федеральным законом был избран Закон РФ от 10.07.1992 N 3226-1 "Об образовании", пункт 2 статьи 53 которого в 2002 году в соответствии с Федеральным законом от 25.06.2002 N 71-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об образовании" и Федеральный закон "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" был дополнен положением, уточняющим, что к педагогической деятельности не допускаются лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, предусмотренные Уголовным кодексом Российской Федерации и Уголовным кодексом РСФСР. В 2006 году в общей массе изменений, внесенных в Трудовой кодекс РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", незамеченным прошло расширение перечня лиц, не допускаемых к педагогической деятельности, а именно за счет признанных недееспособными в установленном законом порядке. Как показала практика, новые нормы также оказались неработающими - правом требовать у кандидата подтверждения своей дееспособности работодатели не располагают. До настоящего времени Минздравсоцразвития России не определило перечень заболеваний, препятствующих осуществлению педагогической деятельности. По этой причине документами, на основании которых составляется представление о таких заболеваниях, является Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.04.1993 N 377 "О реализации Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", и Инструкция о проведении обязательных профилактических медицинских осмотров на туберкулез и порядке допуска к работе в некоторых профессиях лиц, больных туберкулезом", утвержденная Минздравом СССР 27.12.1973. Форма справки о наличии (отсутствии) у граждан судимости, утвержденная Приказом МВД России от 01.11.2001 N 965, не предусматривала места для информации об умышленном характере преступлений и степени их тяжести (тяжкие или особо тяжкие), и это тоже притупляло внимание кадровиков образовательных учреждений при оформлении приема на работу. Данный момент существенно осложнял реализацию запрета на допуск к педагогической деятельности лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Если он не будет учтен при макетировании новой формы, то норма части второй статьи 332 Трудового кодекса РФ опять не сможет быть в полной мере реализована. Для понимания проблемы поясним, что сотруднику кадровой службы достаточно сложно самостоятельно определить, к какой категории относится указанное в справке о наличии (отсутствии) судимости преступление. Для этого ему как минимум необходимо располагать актуальной редакцией Уголовного кодекса РФ, общие нормы которого содержат правила отнесения преступлений к вышеуказанным категориям; последнее же возможно только в результате анализа санкций за соответствующее преступление. Согласно нормам статьи 15 Уголовного кодекса РФ в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления подразделяются на: 1) преступления небольшой тяжести. Таковыми признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное данным Кодексом, не превышает 2 лет лишения свободы; 2) преступления средней тяжести. К категории таковых относятся умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное данным Кодексом, не превышает 5 лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное данным Кодексом, превышает 2 года лишения свободы; 3) тяжкие преступления. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное данным Кодексом, не превышает 10 лет лишения свободы; 4) особо тяжкие преступления. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых данным Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание. Из приведенной классификации следует, во-первых, что тяжкие и особо тяжкие преступления - всегда умышленные и законодателю достаточно было указать "тяжкие и особо тяжкие преступления" и не вводить правоприменителя в заблуждение относительно значения формы вины в совершенном преступлении для решения вопроса о допуске к педагогической деятельности лиц, имеющих непогашенную или неснятую судимость; во-вторых, что правоприменитель в каждом конкретном случае должен самостоятельно проанализировать соответствующую статью Уголовного кодекса РФ, чтобы определить, к какой категории относится уголовное преступление. При этом, как будет разъяснено далее, еще и проанализировать, относилось ли такое преступление к умышленным на момент его совершения. В 2011 году перечень лиц, которые не допускаются к педагогической деятельности, дополнился в части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ лицами: - имеющими или имевшими судимость за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности (см. табл. 2); - подвергающимися или подвергавшимися уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за те же преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности (см. табл. 2). Законодатель не потрудился объединить обстоятельства, связанные с наличием непогашенной или неснятой судимости, а выделил их самостоятельно, тем самым расширив запрет на профессию за счет и тех, судимость которых за указанные в таблице 2 преступления погашена или снята. Наиболее уязвимыми, на наш взгляд, с 07.01.2011 <14> стали лица, в отношении которых запрет на занятие педагогической деятельностью установлен в связи с уголовным преследованием, даже если таковое было прекращено (за исключением реабилитирующих оснований) и вне зависимости от истечения сроков, когда таковое имело место. -------------------------------- <14> Дата вступления в силу Федерального закона от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 221 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации".

Как следует из абзаца третьего части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, сам факт начала уголовного преследования влечет либо отказ от приема на работу, либо увольнение с работы, причем, как будет разъяснено далее, де факто без возможности оставления на работе в образовательном учреждении, несмотря на декларацию такой возможности в статье 83 Трудового кодекса РФ. При сравнении предусмотренных абзацами третьим и четвертым части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ перечней преступлений, судимость за которые ограничивает право на занятие педагогической деятельностью, видно, что новое основание недопуска граждан к педагогической работе (абзац третий) "перекрывает" старое (переместившееся в абзац четвертый) по ряду тяжких и особо тяжких преступлений, входящих в группы преступлений против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности. Это, в частности, касается таких преступлений, как убийство (статья 105 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (статья 111 УК РФ), др. Как уже отмечалось, понятного обычному гражданину классификатора или перечня тяжких и особо тяжких преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, нет. При определении степени тяжести преступления руководствуются санкцией соответствующей статьи Уголовного кодекса РФ, то есть частью нормы, которая предусматривает уголовное наказание. В некоторой степени облегчить работу сотрудников кадровых служб образовательных учреждений может приводимая табл. 3.

Таблица 3

N Статья Уголовного кодекса РФ, норма Степень тяжести п/п ("Т" - тяжкое, "ОТ" - особо тяжкое)

1 Статья 105. Убийство (части 1, 2)

2 Статья 111. Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью: части 1, 2 Т части 3, 4 ОТ

3 Статья 117. Истязание (часть 2) Т

4 Статья 122. Заражение ВИЧ-инфекцией (часть 3) Т

5 Статья 126. Похищение человека часть 1 Т части 2, 3 ОТ

6 Статья 127. Незаконное лишение свободы (часть 3) Т

7 Статья 127.1. Торговля людьми части 1, 2 Т часть 3 ОТ

8 Статья 127.2. Использование рабского труда часть 2 Т часть 3 ОТ

9 Статья 128. Незаконное помещение в психиатрический стационар Т (часть 2)

10 Статья 131. Изнасилование части 1, 2 Т части 3, 4 ОТ

11 Статья 132. Насильственные действия сексуального характера части 1, 2 Т части 3, 4 ОТ

12 Статья 134. Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста часть 2 Т части 3, 4 ОТ

13 Статья 135. Развратные действия часть 2 Т части 3, 4 ОТ

14 Статья 150. Вовлечение несовершеннолетнего в Т совершение преступления (части 2, 3, 4)

15 Статья 151. Вовлечение несовершеннолетнего в Т совершение антиобщественных действий (часть 3)

16 Статья 158. Кража (части 3, 4) Т

17 Статья 159. Мошенничество (части 3, 4) Т

18 Статья 160. Присвоение или растрата (части 3, 4) Т

19 Статья 161. Грабеж часть 2 Т часть 3 ОТ

20 Статья 162. Разбой части 1, 2 Т части 3, 4 ОТ

21 Статья 163. Вымогательство часть 2 Т часть 3 ОТ

22 Статья 164. Хищение предметов, имеющих особую ценность часть 1 Т часть 2 ОТ

23 Статья 166. Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения части 2, 3 Т часть 4 ОТ

24 Статья 185.6. Неправомерное использование Т инсайдерской информации (часть 2)

25 Статья 171.1. Производство, приобретение, хранение, Т перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (часть 2)

26 Статья 172. Незаконная банковская деятельность Т (часть 2)

27 Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств Т или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (части 3, 4)

28 Статья 174.1. Легализация (отмывание) денежных Т средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (часть 3)

29 Статья 175. Приобретение или сбыт имущества, заведомо Т добытого преступным путем (часть 3)

30 Статья 178. Недопущение, ограничение или устранение Т конкуренции (части 2, 3)

32 Статья 179. Принуждение к совершению сделки или к Т отказу от ее совершения (часть 2)

33 Статья 180. Незаконное использование товарного знака Т (часть 3)

34 Статья 183. Незаконные получение и разглашение Т сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (часть 4)

35 Статья 185.2. Нарушение порядка учета прав на ценные Т бумаги (часть 2)

36 Статья 185.3. Манипулирование ценами на рынке ценных Т бумаг (части 1, 2)

37 Статья 186. Изготовление, хранение, перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг часть 1 Т части 2, 3 ОТ

38 Статья 187. Изготовление или сбыт поддельных Т кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов (части 1, 2)

39 Статья 188. Контрабанда части 2, 3 Т часть 4 ОТ

40 Статья 189. Незаконные экспорт или передача сырья, Т материалов, оборудования, технологий, научно - технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (часть 3)

41 Статья 190. Невозвращение на территорию Российской Т Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран

42 Статья 191. Незаконный оборот драгоценных металлов, Т природных драгоценных камней или жемчуга (часть 2)

43 Статья 196. Преднамеренное банкротство Т

44 Статья 197. Фиктивное банкротство Т

45 Статья 199. Уклонение от уплаты налогов и (или) Т сборов с организации (часть 2)

46 Статья 199.1. Неисполнение обязанностей налогового Т агента (часть 2)

47 Статья 201. Злоупотребление полномочиями (часть 2) Т

48 Статья 203. Превышение полномочий частным детективом Т или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей (часть 2)

49 Статья 204. Коммерческий подкуп часть 3 Т часть 4 ОТ

50 Статья 205. Террористический акт (части 1 - 3) ОТ

51 Статья 205.1. Содействие террористической деятельности часть 1 Т части 2, 3 ОТ

52 Статья 205.2. Публичные призывы к осуществлению Т террористической деятельности или публичное оправдание терроризма (часть 2)

53 Статья 206. Захват заложника часть 1 Т части 2, 3, 4 ОТ

54 Статья 208. Организация незаконного вооруженного Т формирования или участие в нем: часть 1 Т часть 2 ОТ

55 Статья 209. Бандитизм (части 1 - 3) ОТ

56 Статья 210. Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней) части 1, 3, 4 Т часть 2 ОТ

57 Статья 211. Угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава часть 1 Т части 2, 3 ОТ

58 Статья 212. Массовые беспорядки (части 1, 2) Т

59 Статья 213. Хулиганство (часть 2) Т

60 Статья 215. Нарушение правил безопасности на Т объектах атомной энергетики (часть 3)

61 Статья 215.2. Приведение в негодность объектов Т жизнеобеспечения (часть 3)

62 Статья 215.3. Приведение в негодность нефтепроводов, Т нефтепродуктопроводов и газопроводов (части 2, 3)

63 Статья 216. Нарушение правил безопасности при ведении Т горных, строительных или иных работ (часть 3)

64 Статья 217. Нарушение правил безопасности на Т взрывоопасных объектах (часть 3)

65 Статья 219. Нарушение требований пожарной Т безопасности (часть 3)

66 Статья 220. Незаконное обращение с ядерными Т материалами или радиоактивными веществами (часть 3)

67 Статья 221. Хищение либо вымогательство ядерных Т материалов или радиоактивных веществ (части 2, 3)

68 Статья 222. Незаконные приобретение, передача, сбыт, Т хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (части 2, 3)

69 Статья 223. Незаконное изготовление оружия Т (части 2, 3)

70 Статья 226. Хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств часть 1 Т части 3, 4 ОТ

71 Статья 227. Пиратство часть 1 Т части 2, 3 ОТ

72 Статья 228. Незаконные приобретение, хранение, Т перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (часть 2)

73 Статья 228.1. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества часть 1 Т части 2, 3 ОТ

74 Статья 229. Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества часть 1 Т часть 3 ОТ

75 Статья 230. Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ часть 2 Т часть 3 ОТ

76 Статья 231. Незаконное культивирование растений, Т содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры (часть 2)

77 Статья 232. Организация либо содержание притонов для Т потребления наркотических средств или психотропных веществ (части 2, 3)

78 Статья 234. Незаконный оборот сильнодействующих или Т ядовитых веществ в целях сбыта (часть 3)

79 Статья 238. Производство, хранение, перевозка либо Т сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (части 2, 3)

80 Статья 240. Вовлечение в занятие проституцией Т (части 2, 3)

81 Статья 241. Организация занятия проституцией Т (части 2, 3)

82 Статья 242.1. Изготовление и оборот материалов или Т предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (части 1, 2)

83 Статья 247. Нарушение правил обращения экологически Т опасных веществ и отходов (часть 3)

84 Статья 260. Незаконная рубка лесных насаждений Т (часть 3)

85 Статья 261. Уничтожение или повреждение лесных Т насаждений(части 3, 4)

86 Статья 263. Нарушение правил безопасности движения и Т эксплуатации железнодорожного, воздушного, морского и внутреннего водного транспорта и метрополитена (часть 3)

87 Статья 263.1. Неисполнение требований по обеспечению Т транспортной безопасности на объектах транспортной инфраструктуры и транспортных средствах (часть 3)

88 Статья 264. Нарушение правил дорожного движения и Т эксплуатации транспортных средств (часть 4, 5, 6)

89 Статья 266. Недоброкачественный ремонт транспортных Т средств и выпуск их в эксплуатацию с техническими неисправностями (часть 3)

90 Статья 267. Приведение в негодность транспортных Т средств или путей сообщения (части 2, 3)

91 Статья 268. Нарушение правил, обеспечивающих Т безопасную работу транспорта (часть 3)

92 Статья 269. Нарушение правил безопасности при Т строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов (часть 3)

93 Статья 273. Создание, использование и распространение Т вредоносных программ для ЭВМ (часть 2)

94 Статья 275. Государственная измена ОТ

95 Статья 276. Шпионаж ОТ

96 Статья 277. Посягательство на жизнь государственного ОТ или общественного деятеля

97 Статья 278. Насильственный захват власти или ОТ насильственное удержание власти

98 Статья 279. Вооруженный мятеж ОТ

99 Статья 281. Диверсия (части 1 - 3) ОТ

100 Статья 282.1. Организация экстремистского сообщества Т (часть 3)

101 Статья 283. Разглашение государственной тайны Т (часть 2)

102 Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями Т (части 2, 3)

103 Статья 285.3. Внесение в единые государственные Т реестры заведомо недостоверных сведений (части 2, 3)

104 Статья 286. Превышение должностных полномочий Т (части 2, 3)

105 Статья 287. Отказ в предоставлении информации Т Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации (часть 3)

106 Статья 290. Получение взятки части 2, 3 Т часть 4 ОТ

107 Статья 291. Дача взятки (часть 2) Т

108 Статья 293. Халатность (часть 3) Т

109 Статья 295. Посягательство на жизнь лица, ОТ осуществляющего правосудие или предварительное расследование

110 Статья 296. Угроза или насильственные действия в Т связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (часть 4)

111 Статья 299. Привлечение заведомо невиновного к Т уголовной ответственности (часть 2)

112 Статья 300. Незаконное освобождение от уголовной Т ответственности

113 Статья 301. Незаконные задержание, заключение под Т стражу или содержание под стражей (часть 3)

114 Статья 302. Принуждение к даче показаний (часть 2) Т

115 Статья 303. Фальсификация доказательств (часть 3) Т

116 Статья 305. Вынесение заведомо неправосудных Т приговора, решения или иного судебного акта (часть 2)

117 Статья 306. Заведомо ложный донос (часть 3) Т

118 Статья 309. Подкуп или принуждение к даче показаний Т или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (часть 4)

119 Статья 313. Побег из мест лишения свободы, из-под Т ареста или из-под стражи (часть 3)

120 Статья 317. Посягательство на жизнь сотрудника ОТ правоохранительного органа

121 Статья 318. Применение насилия в отношении Т представителя власти (часть 2)

122 Статья 321. Дезорганизация деятельности учреждений, Т обеспечивающих изоляцию от общества (часть 3)

123 Статья 333. Сопротивление начальнику или принуждение Т его к нарушению обязанностей военной службы (часть 2)

124 Статья 334. Насильственные действия в отношении Т начальника (часть 2)

125 Статья 335. Нарушение уставных правил взаимоотношений Т между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности (часть 3)

126 Статья 338. Дезертирство (части 1, 2) Т

127 Статья 339. Уклонение от исполнения обязанностей Т военной службы путем симуляции болезни или иными способами (часть 2)

128 Статья 340. Нарушение правил несения боевого Т дежурства (часть 2)

129 Статья 349. Нарушение правил обращения с оружием и Т предметами, представляющими повышенную опасность для окружающих (часть 3)

130 Статья 350. Нарушение правил вождения или Т эксплуатации машин (часть 3)

131 Статья 351. Нарушение правил полетов или подготовки Т к ним

132 Статья 352. Нарушение правил кораблевождения Т

133 Статья 353. Планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны часть 1 Т часть 2 ОТ

134 Статья 355. Разработка, производство, накопление, Т приобретение или сбыт оружия массового поражения

135 Статья 356. Применение запрещенных средств и методов ОТ ведения войны (части 1, 2)

136 Статья 357. Геноцид ОТ

137 Статья 358. Экоцид ОТ

138 Статья 359. Наемничество части 1, 3 Т часть 2 ОТ

139 Статья 360. Нападение на лиц или учреждения, которые Т пользуются международной защитой (часть 2)

Примечание "в некоторой" не случайно. Во-первых, категоризация преступлений по степени тяжести может быть достаточно подвижной - законодатель, хотя и нечасто, но все же производит переоценку степени тяжести и либо усиливает ее путем увеличения сроков лишения свободы, либо, напротив, смягчает путем уменьшения таких сроков. Поэтому при оценке резюме кандидата факт наличия судимости должен быть оценен с учетом той степени тяжести, которая характеризовала преступление на момент его совершения (вынесения приговора). Например, преступление, предусмотренное частью третьей статьи 180 Уголовного кодекса РФ, до принятия Федерального закона от 09.04.2007 N 42-ФЗ "О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации", относилось к преступлениям средней тяжести; в результате принятия указанного Федерального закона данное преступление было переведено в категорию тяжких. Во-вторых, в результате совершенствования уголовного законодательства некоторые преступления исключаются. Например, в 2003 году в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" утратили силу статьи 152, 182, 200 и 265 Уголовного кодекса РФ ("Торговля несовершеннолетними", "Заведомо ложная реклама", "Обман потребителей", "Оставление места дорожно-транспортного происшествия"), в 2010 году в соответствии с Федеральным законом от 07.04.2010 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" утратила силу статья 173 ("Лжепредпринимательство"). В отличие от исключенных из Уголовного кодекса РФ статей 182 и 200, статья 152 "Торговля несовершеннолетними" не перестала признаваться преступлением, а была перенесена в другую статью - 127.1 "Торговля людьми" - в квалифицированный состав. Сотруднику кадровой службы, не имеющему юридического образования, сложно воспринять эти и другие нюансы определения степени тяжести преступления, а также правильно интерпретировать изменения уголовного законодательства. В этой связи, кстати, нельзя исключать возникновение в будущем и такой ситуации, когда поступающий на работу имел судимость (в том числе снятую и погашенную), однако на момент принятия решения о заключении трудового договора совершенное им деяние перестало считаться преступлением. Недоработкой законодателя также является и то, что погашение или снятие судимости за ряд тяжких и особо тяжких преступлений, "не перекрываемых" перечнем, приведенным в абзаце третьем части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, со временем открывает допуск к занятию педагогической деятельностью. Например, такое преступление, оставшееся "за скобками" абзаца третьего части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, как халатность, повлекшая по неосторожности смерть двух и более лиц (часть 3 статьи 293 Уголовного кодекса РФ), позволяет занять педагогическую должность по погашении судимости или в случае ее снятия. Анализируя решения законодателя, решившегося на существенные ограничения трудовых прав для защиты несовершеннолетних, нельзя не назвать странным его обход статьи 293 Уголовного кодекса РФ в целом - по нашему мнению, логика целеполагания в контексте защиты детей должна была привести к выделению данного преступления в статьях 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ отдельной строкой. Поспешно выполняя поручение Президента РФ, скорректированное в его Послании, нормотворцы не только оставили без решения проблему, существующую с момента принятия Трудового кодекса РФ, но и усилили ее. Ни Закон РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании", ни иные федеральные законы не дают определения понятию "педагогическая деятельность". Реализация основных норм, оперирующих данным понятием, как правило, осуществляется с опорой на определение понятия "образование" в названном Законе РФ (это целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов) или отталкивается от характеристик и перечней педагогических должностей в различных подзаконных ведомственных нормативных актах. Однако наряду с педагогическими должностями есть еще и научно-педагогические должности. Последние характерны для штата учреждений высшего профессионального и послевузовского образования. В первых контингент может как включать, так и не включать несовершеннолетних, во вторых презюмируется превышение обучающимися 18-летнего возраста. Смешанный контингент обучающихся - несовершеннолетние и совершеннолетние - характерен и для учреждений среднего профессионального образования. Однако запреты, содержащиеся в абзацах третьем и четвертом части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, распространяются на педагогическую деятельность вне связи с образовательным учреждением, в которой она осуществляется, и вне связи с обслуживаемым контингентом - несовершеннолетними. В основном ведомственном акте, определяющем условия замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении, - Положении о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденном Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114, понятие "педагогическая деятельность" применяется и в отношении научно-педагогических работников, к которым относятся профессорско-преподавательский состав, научные работники. Неоднозначность понятия "педагогическая деятельность" порождала и будет порождать вопросы о применении норм статьи 331 Трудового кодекса РФ к научно-педагогическим работникам высших учебных заведений и учреждений дополнительного послевузовского образования, особенно к профессорско-преподавательскому составу (профессорам, доцентам, старшим преподавателям, преподавателям). Неприменение указанной нормы в отношении профессорско-преподавательского состава по формальному мотиву, что таковым осуществляется не педагогическая, а научно-педагогическая деятельность, означало бы подвергнуть риску контакта несовершеннолетних обучающихся с лицами с криминальными наклонностями. Применение ее в отношении профессоров, доцентов и преподавателей образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов по мотиву отнесения их к педагогическим работникам, с точки зрения Закона РФ "Об образовании", не соответствует духу сформулировавших соответствующие нормы части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ Федеральных законов от 30.06.2006 N 90-ФЗ и от 23.12.2010 N 387-ФЗ, выраженному в пояснительных записках к этим законам - защита от лиц, имеющих/имевших судимость или подвергавшихся/подвергающихся судимости, детей, а не других членов общества.

Запреты на труд в сферах, связанных с обслуживанием и обеспечением несовершеннолетних

Если запрет на педагогическую деятельность Федеральный закон от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации" лишь конкретизировал, то в других сферах деятельности, связанных с обслуживанием или обеспечением несовершеннолетних, ограничение для имеющих и имевших судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию, введен Трудовым кодексом РФ впервые. Согласно статье 351.1 Трудового кодекса РФ лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности, не допускаются к трудовой деятельности в сферах: - воспитания, развития несовершеннолетних; - организации отдыха и оздоровления несовершеннолетних; - медицинского обеспечения несовершеннолетних; - социальной защиты и социального обслуживания несовершеннолетних; - детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних. Как видно из приведенного перечня, запрет на работу в указанных сферах распространяется на тех же лиц, для которых соответствующие ограничения установлены в сфере индивидуального предпринимательства и педагогической деятельности (трудовой и индивидуальной). Поскольку они подробно анализировались в первой части статьи, здесь представляется целесообразным остановиться на запрещенных для лиц с преступным прошлым (настоящим) видах деятельности. Идентификация осуществляемой хозяйствующим субъектом (организацией или индивидуальным предпринимателем) деятельности осуществляется на основании уже упоминавшегося Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД). Его коды определяются при государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя, вносятся в государственные реестры (Единый государственный реестр юридических лиц и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей). Заявляя указанные виды деятельности при государственной регистрации или при внесении изменений в учредительные документы, в сведения, содержащиеся в соответствующем едином государственном реестре, хозяйствующий субъект декларирует намерения осуществлять таковые в будущем и (или) факт их реального осуществления. Крайне незначительная часть классификационных группировок видов экономической деятельности содержит указание на субъектов взаимодействия при оказании услуг и тем более разделяет их по возрастному (дети, взрослые, др.), половому (женщины, дети) или иному признаку. В описании классификационных группировок видов экономической деятельности, приводимом в приложении "А" к ОКВЭД, также, только по отдельным видам деятельности можно найти дополнительные расшифровки. Дополнительная классификация видов деятельности по связи с обслуживаемым контингентом - "дети - взрослые" проводится нормативными правовыми актами только в отношении отдельных видов деятельности, подлежащих лицензированию. Если медицинская, спортивная или иная организация, осуществляющая указанные в пунктах 2 - 5 виды деятельности, принимает решение об обслуживании специального контингента - детей, то применение статьи 351.1 Трудового кодекса РФ представляется более или менее определенным. Однако такая определенность в силу различных обстоятельств, в том числе правового регулирования, предусматриваемого Федеральным законом от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" и принятыми для его реализации нормативными правовыми актами, характерна для государственных и муниципальных организаций, осуществляющих свою деятельность за счет бюджетных средств. Что касается негосударственного сектора, то в значительной его части наблюдается преобладание универсального подхода к определению обслуживаемого контингента - "население", "семья"; дети входят в число этого контингента и не выделяются в нем. Только при осуществлении отдельных видов деятельности хозяйствующий субъект должен и может заранее знать обслуживаемый контингент. Только в отдельных видах деятельности он может отказать в обслуживании несовершеннолетним, а именно в тех, для осуществления которых необходимо получение лицензии (в частности, в образовании, в 6 видах медицинской деятельности - детской кардиологии, детской онкологии, детской урологии, андрологии, детской хирургии, детской эндокринологии и детской стоматологии (Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, с изм. на 24.09.2010). В большинстве же случаев оказания развлекательных, медицинских, спортивных или иных услуг хозяйствующий субъект не может определенно знать, будет ли обслуживаемый контингент состоять только из взрослых или в нем будут дети, а если будут дети, то каков их процент. В частности, такие виды медицинской деятельности, как аллергология и иммунология, генетика, медицинский массаж, медицинская оптика, др., осуществляемые коммерческими организациями, не предусматривают обязательное выделение особого контингента - детей. То же следует сказать и в отношении иных, поименованных в статье 351.1 Трудового кодекса РФ, видов деятельности - социальной защиты и социального обслуживания, спорта, культуры и искусства, отдыха и оздоровления. Таким образом, решение вопроса о том, относится ли осуществляемая организацией деятельность к деятельности по организации отдыха несовершеннолетних или культуры с участием несовершеннолетних, например, деятельность аквапарка, пляжа или кинотеатра, оставлено на усмотрение самой организации. При самоидентификации организация также может столкнуться с определенными трудностями, особенно в тех случаях, когда дети не могут быть выделены в качестве специального контингента. В смешанном обслуживаемом контингенте (а именно к таковому в настоящее время стремится большинство компаний сектора услуг, предлагая обслуживание семей или неопределенного потребителя - пользователя услуг) процент несовершеннолетних может быть различным - как преобладать, так и составлять меньшинство. Причем как большинство, так и меньшинство могут быть величинами непостоянными и меняться в зависимости от периода времени, сезона, иных обстоятельств. Например, в составе клиентов городского катка в каникулы могут преобладать дети, в остальное же время контингент будут составлять взрослые. В горной туристской базе контингент также может меняться в зависимости от времени года. В отличие от изменений, внесенных в Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", согласно которым Правительство РФ должно детализировать перечень видов деятельности, регистрация в качестве индивидуальных предпринимателей в которых для лиц с преступным прошлым исключена, новая статья 351.1 Трудового кодекса РФ не предусматривает возможность аналогичного уточнения. Нетрудно предположить, что в разъяснениях по применению норм данной статьи будут даваться рекомендации руководствоваться утвержденным Правительством РФ перечнем. С нашей точки зрения, он может применяться только в качестве примерного, поскольку между нормами статьи 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и статьи 351.1 Трудового кодекса РФ имеется существенная разница: если первые предусматривают фактический запрет на осуществление определенных видов предпринимательской деятельности в сферах образования, воспитания и т. д., то вторая - запрет на любую трудовую деятельность в этих сферах. Содержание указанного перечня дает основания для еще более широкой трактовки нормы статьи 351.1 Трудового кодекса РФ, причем не только при определении ее обязательности для организаций, обслуживающих неспециализированный контингент, включающий в том числе несовершеннолетних, но и для специализированных подразделений организаций, основные виды деятельности которых не связаны с организацией отдыха и оздоровления, спорта, культуры и искусства, например, игровой комнаты (клуба), детского кинотеатра, детской зоны и т. п. в торгово-развлекательном центре. Использованные в статье 351.1 Трудового кодекса РФ общие формулировки также позволяют сделать вывод, что устанавливаемый запрет распространяется не только на лиц, вступающих в непосредственный контакт с несовершеннолетними, но и на весь персонал таких организаций и подразделений, в том числе административно-управленческий, технический и вспомогательный (в сфере образования - административно-хозяйственный, инженерно-технический, производственный, учебно-вспомогательный, иной персонал), поскольку они также формально осуществляют трудовую деятельность в вышеуказанных сферах. Ни на секунду не ставя под сомнение необходимость усиления защиты детей от преступных посягательств взрослых, тем не менее нельзя считать, что законодатель успешно решил поставленную задачу. Неопределенность использованных в юридических конструкциях формулировок, на наш взгляд, превратила нормы, принятые с целью защиты несовершеннолетних, в пожизненный упрек государства в виде запрета лицам, искупившим свою вину, или вина которых не была доказана, на любой труд в различных социальных и гуманитарных сферах. Правовая неопределенность является основной причиной нарушения прав граждан, допускаемого в результате как неверного толкования и применения норм, так и совершаемого с заведомо корыстной целью или в связи с опасением подвергнуться ответственности. Одним работодателям нормы статьи 351.1 Трудового кодекса РФ позволят отказывать ранее судимым (уголовно преследуемым/преследовавшимся) в приеме на работу по причине, что в контингенте обслуживаемых "дети тоже имеются". Эта же причина может использоваться и для увольнения неугодных. Другие, оказывающие услуги неоднородному и неспециализированному контингенту, в составе которого присутствуют дети, из опасения быть привлеченными к ответственности за прием на работу судимых (подвергавшихся или подвергающихся уголовному преследованию), будут отказывать в приеме на работу или понуждать к увольнению. В условиях описанной неопределенности риски работодателя подвергнуться ответственности за прием лиц с преступным прошлым/настоящим не меньше риска подвергнуться за необоснованный отказ в заключении трудового договора или неправомерное увольнение; случай увольнения, кроме того, будет отягощен выплатами работнику в связи с необоснованным увольнением. Потенциально же опасные для детей граждане, имеющие преступные намерения, смогут воспользоваться этой неопределенностью в своих интересах и обеспечить себе доступ в те учреждения и организации, в отношении которых есть сомнения о распространении предусмотренных статьей 351.1 Трудового кодекса РФ запретов на трудовую деятельность в них. Для реализации запретов, установленных в части второй статьи 331 и в статье 351.1 Трудового кодекса РФ, законодатель дополнил статьи 65, 83 и 84 Кодекса соответствующими положениями.

Часть 3: Реализация новых норм Трудового кодекса РФ работодателями

Отказ в заключении трудового договора

Для реализации запрета лицам с криминальной биографией на поступление на работу, связанную с педагогической деятельностью (абзацы второй - четвертый части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ) либо с обслуживанием и (или) обеспечением несовершеннолетних (статья 351.1 Трудового кодекса РФ) законодатель дополнил статью 65 Трудового кодекса РФ соответствующим положением. Согласно новому абзацу седьмому части первой названной статьи при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, оформляемое на работу лицо наряду с паспортом (иным документом, удостоверяющим личность), трудовой книжкой, страховым свидетельством, военным билетом и документом об образовании предъявляет справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, устанавливаемым МВД России. На момент подписания статьи в печать информация об утверждении такого акта в официальных источниках МВД России отсутствовала. В первом прочтении абзац седьмой части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ выглядит не вполне корректно - если участвующее в переговорах о трудоустройстве лицо имеет (имело) судимость либо подвергалось (подвергается) уголовному преследованию, то при предъявлении справки о наличии судимости или факта уголовного преследования речь о заключении трудового договора идти не может (за исключением случаев судимости за преступления, не охватываемые нормами Трудового кодекса РФ или иного федерального закона). С юридической же точки зрения абзац седьмой представляется сформулированным достаточно четко - в нем указано точное наименование документа, который призван подтвердить при заключении трудового договора факт отсутствия судимости (уголовного преследования) либо наличия судимости, не ограничивающей в соответствии с нормами статей Трудового кодекса РФ или иного федерального закона право на осуществление трудовой деятельности. Необходимо отметить, что, дополнив часть первую статьи 65 Трудового кодекса РФ новым абзацем седьмым, законодатель устранил пробел, существовавший с момента принятия Трудового кодекса РФ, приводивший к спорам между работниками и работодателями в связи с реализацией последними требований отдельных федеральных законов о недопустимости заключения трудовых договоров с лицами, имеющими (имевшими) судимость за отдельные преступления (например, умышленные преступления - в отношении должностей авиационного персонала <15>, экономические преступления - в отношении руководителей и заместителей бюро кредитных историй <16>, преступления против государственной власти - в отношении руководителя контрольного подразделения (контролера) профессионального участника рынка ценных бумаг <17> и т. д. <18>). -------------------------------- <15> Пункт 3 статьи 52 Воздушного кодекса РФ. <16> Часть 5 статьи 15 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях". <17> Часть первая статьи 10.1 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". <18> См.: Рысина Д. Ф. Проверяем благонадежность кандидатов на руководящие и другие ответственные должности (о судимости и дисквалификации) // Кадры предприятия. 2008. N 9 - 10.

Этой новелле можно дать и иную оценку. Изменение законодателем общей трудовой нормы, хотя и процедурного характера, на наш взгляд, является тревожным сигналом для работающего населения о том, что государство намерено продолжить практику ограничения трудовых прав лиц, подвергавшихся уголовному наказанию или уголовному преследованию. Как уже отмечалось, многое будет зависеть от структуры и содержания справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Если в такой справке будет фиксироваться любой факт судимости, в том числе снятой и погашенной, или уголовного преследования за любое преступление, то несложно предположить, что даже в тех случаях, когда с судимостью за соответствующее преступление не связывается ограничение права на труд, таковое будет осуществляться работодателями. Например, информация о наличии погашенной или снятой судимости за преступление, совершенное по неосторожности, несмотря на то, что такая судимость не препятствует замещению должности авиационного персонала, с большой долей вероятности послужит фактической причиной отказа в заключении трудового договора с лицом, претендующим на такую должность. Для педагогов и работников других работодателей, осуществляющих обслуживание или обеспечение несовершеннолетних, действительными мотивами отказа в приеме на соответствующие должности (работы) послужит любой факт уголовного воздействия (наказания или преследования) гражданина вне зависимости от того, что совершенное им преступление не относится к указанным в части второй статьи 331 или в статье 351.1 Трудового кодекса РФ. Формальное же основание для отказа в заключении трудового договора всегда можно найти, особенно при проведении конкурса и условии участия в нем второго лица, не имеющего криминальной биографии. В случае если из представленной на переговорах относительно заключения трудового договора справки будет следовать, что у кандидата есть криминальная биография (имеется или имелась судимость за преступления, указанные в части второй статьи 331 и в статье 351.1 Трудового кодекса РФ, либо в отношении него имело или имеет место уголовное преследование за указанные преступления), работодатель не может, а должен обоснованно отказать кандидату в заключении трудового договора. Как следует из частей первой и второй статьи 64 Трудового кодекса РФ, необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещается; ограничение прав на заключение трудового договора в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Статьи 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ как раз и предусматривают случаи ограничения права на заключение трудового договора в связи с криминальной биографией кандидата. Как следует из части пятой статьи 64 Трудового кодекса РФ, сообщить причину отказа в заключении трудового договора работодатель обязан только при выдвижении лицом, которому отказано в заключении трудового договора, соответствующего требования. Полагаем, что основанием подготовки письменного сообщения должно являться такое же (письменное) требование кандидата, выраженное в заявлении, письме, иной форме. Ответ на него может быть подготовлен по одному из следующих образцов.

Вариант 1

Государственное образовательное учреждение дополнительного образования детей "Федеральный детский экологический центр"

(наименование организации)

Шаболовка ул., д. 34, Москва, 115162. Тел. (499) 132-00-00, факс (499) 132-00-01. E-mail: info@fcec. ru, http://www. fcec. ru ОКПО 00493480, ОГРН 1027704068363, ИНН/КПП 7715275352/771501001 (справочные данные об организации)

16 мая 2011 г. N 123-08 Чекалину С. И.

(фамилия, инициалы)

На N б/н от 12 мая 2011 г.

Удовлетворяя в соответствии с частью пятой статьи 64 Трудового кодекса

(наличием у Вас неснятой/непогашенной судимости за умышленное тяжкое/особо

Российской Федерации Ваше требование о сообщении причин отказа Вам в

тяжкое преступление; судимости за преступление против жизни и здоровья,

заключении трудового договора, сообщаем, что данное решение принято в связи

свободы, чести и достоинства личности/против половой неприкосновенности и

с наличием у Вас судимости за преступление против семьи и

половой свободы личности/против семьи и несовершеннолетних,

несовершеннолетних (злостное уклонение от уплаты средств на содержание

здоровья населения и общественной нравственности/против общественной

нетрудоспособных родителей, часть 2 статьи 157 Уголовного кодекса РФ),

безопасности; фактом осуществления в отношении Вас уголовного преследования

за преступление против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства

личности/против половой неприкосновенности и половой свободы личности/

против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной

нравственности/против общественной безопасности)

что подтверждается представленной Вами справкой о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

от "04" мая 2011 г. N 234

Данное обстоятельство в соответствии с частью второй статьи 331

(частью второй статьи 331; статьей 351.1 Трудового кодекса РФ)

Трудового кодекса Российской Федерации является основанием недопущения к

педагогической деятельности

(педагогической деятельности; деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха

и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, .

культуры и искусства с участием несовершеннолетних)

Начальник отдела кадров Павлович Ю. В. Павлович

(наименование должности)

Вариант 2

Муниципальное учреждение "Спортивный комплекс "Юность"

Б. Ордынка ул., д. 59, Москва, 115184 Тел. (495) 782-00-00, факс (495) 782-00-01 E-mail: info@sky. ru, http://www. sky. ru ОКПО 00493480, ОГРН 1027704068363, ИНН/КПП 7705383838/770501001

22 апреля 2011 г. N 56 Волковой Т. С. Орликов пер., д. 9, кв. 142, Москва, 107139 На N б/н от 19 апреля 2011 г.

Уважаемый (ая) Татьяна Сергеевна !

В ответ на Ваше требование сообщить причину отказа в заключении с Вами трудового договора сообщаем, что заключение трудового договора с Вами в соответствии с частью второй статьи 331 Трудового кодекса Российской Федерации

(частью второй статьи 331; статьей 351.1 Трудового кодекса РФ)

недопустимо в связи с наличием в отношении Вас факта уголовного

(судимости/факта уголовного преследования)

преследования за преступление против здоровья населения и общественной

(умышленное тяжкое/особо тяжкое преступление; преступление

нравственности (нарушение санитарно-эпидемиологических правил, часть 1

против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности/против

статьи 236 Уголовного кодекса Российской Федерации, не прекращенного по

половой неприкосновенности и половой свободы личности/против семьи и

реабилитирующим основаниям).

несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности/ против общественной безопасности)

Основание: Справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям от 13 апреля 2011 г. N 345.

(реквизиты)

Генеральный директор Суворов Ю. Д. Суворов

В случае если соискателем вакансии в образовательном учреждении или в иных организациях, осуществляющих обслуживание или обеспечение несовершеннолетних, указанная в абзаце седьмом части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ справка не будет представлена, то работодатель должен отказать в заключении трудового договора (даже если на замещение соответствующей вакансии был объявлен конкурс и соискатель стал победителем такового), а при требовании работника сообщить причины такого отказа - обосновать принятое решение нормами статей 65, 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ:

Государственное учреждение культуры Московской области "Областной театр юного зрителя "Вера"

(наименование организации)

Щербакова ул., д. 6а, г. Мытищи, Московская обл., 141008 Тел. (495) 586-00-00, факс (495) 586-00-01. E-mail: info@fest. ru, http://www. fest. ru ОКПО 10501200, ОГРН 1035001601800, ИНН/КПП 5042275352/501501001 (справочные данные об организации)

13 апреля 2011 г. N 15 Хрусталевой А. Р.

На N б/н от 11 апреля 2011 г.

Уважаемый (ая) Арина Родионовна!

В ответ на Ваше обращение сообщаем, что в заключении трудового договора Вам было отказано в связи с непредставлением Вами в соответствии со статьей 65 Трудового кодекса Российской Федерации справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, являющимся обязательным при поступлении на работу, связанную с осуществлением деятельности в сфере культуры и искусства с участием

(педагогической деятельности/деятельности в сфере образования,

несовершеннолетних

воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и

оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального

обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с

участием несовершеннолетних)

(статья 351.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

(норма федерального закона, предусматривающего запрет на допуск к осуществлению трудовой деятельности)

Заместитель директора по кадрам Марков Д. О. Марков

При принятии решения об отказе в заключении трудового договора работодатель должен внимательно изучить содержащуюся в справке информацию о судимости или уголовном преследовании. Необходимо еще раз обратить внимание на то, что ошибки в квалификации, распространяются ли на трудовые отношения с участием организации (индивидуального предпринимателя) нормы, предусмотренные статьей 351.1 Трудового кодекса РФ, будут иметь место во всяком случае до появления соответствующего официального разъяснения. При этом если соискатель обжалует отказ в заключении трудового договора, ошибочно мотивированный соответствующей нормой статей 331 или 351.1 Трудового кодекса РФ, то суд обяжет работодателя заключить трудовой договор с этим работником, при этом работодателю будет сложно повторно отказать последнему со ссылкой на недостаточность квалификации или иные обстоятельства, связанные с деловыми качествами работника.

Расторжение трудового договора

До 07.01.2011 (даты вступления в силу Федерального закона N 387-ФЗ) основанием прекращения трудового договора с работником, осужденным за соответствующие преступления, были пункт 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ (осуждение к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу) и пункт 11 статьи 77 того же Кодекса (в случае приема на работу работника, имеющего судимость, если прием на такую работу лиц, имеющих судимость, недопустим). С внесением в статьи 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ изменений, предусматривающих ограничение на занятие отдельными видами деятельности лицам с криминальной биографией, законодателю понадобилось ввести новое основание прекращения трудового договора, поскольку пункт 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не охватывает случаи уголовного преследования за отдельные преступления, являющегося в соответствии с новыми нормами Кодекса основанием для недопущения к связанной с несовершеннолетними трудовой деятельности. Согласно новому пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ возникновение установленных данным Кодексом, иным федеральным законом и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности является основанием прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Несмотря на то что в случае вынесения в отношении педагогического работника приговора об осуждении к наказанию за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, а также за преступления, перечисленные в части второй статьи 331 и в статье 351.1 Трудового кодекса РФ, прекращение трудового договора может быть оформлено и со ссылкой на пункт 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, представляется, что правоприменители (суды, государственные инспекции труда) будут считать правильным увольнение по специальному основанию - пункту 13 части первой статьи 83 Кодекса. Однако с применением последнего основания на практике неминуемо возникнут сложности, поскольку, если в случае с пунктом 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ понятно, что решение о прекращении трудового договора принимается только на основании вступившего в силу приговора суда, то из нового пункта 13 части первой той же статьи не ясно, с каким формальным основанием должно связываться решение о прекращении трудового договора. В случае осуждения, влекущего появление судимости, очевидно, таковым следовало бы считать вступивший в силу приговор. Еще раз напомним, что согласно части 1 статьи 86 Уголовного кодекса РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. До 07.01.2011 увольнение работника, в отношении которого не вынесен приговор, давало основания для признания действий работодателя неправомерными, хотя и осложняло решение вопросов, связанных с существованием трудовых отношений с работником, заключенным под стражу. С 07.01.2011 у работодателей, осуществляющих указанные в части второй статьи 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ виды деятельности, появилось не право (возможность), а обязанность(!) уволить работника, подвергающегося уголовному преследованию. Содержание данной новеллы критически уже осмысливалось в предыдущих частях данного комментария. Здесь же представляется необходимым обратить внимание на реализацию данной нормы на практике. Итак, как следует из абзаца третьего части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового кодекса РФ, подвергающиеся уголовному преследованию не должны быть допущены к осуществлению связанных с обслуживанием или обеспечением несовершеннолетних видов деятельности. Это в том числе означает, что если в отношении работника начато уголовное преследование, а об этом свидетельствует возбуждение уголовного дела и принятие в отношении гражданина иных процессуальных решений, в результате которых он становится подозреваемым или обвиняемым, то у работодателя возникает обязанность прекратить трудовой договор, не ожидая окончания такого преследования. Именно в такой трактовке усматривается основной риск для педагогов и иных работающих с несовершеннолетними работников: возможность потери работы в результате инициации возбуждения уголовного дела за преступления, указанные в статьях 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ, делает их положение не просто уязвимым, а абсолютно бесправным. При этом даже в случае прекращения такового по реабилитирующим основаниям последующее восстановление на работе лица, уволенного в связи с началом уголовного преследования (сформулированное в настоящем времени состояние лица - "подвергающееся уголовному преследованию" - не может толковаться иным образом), не гарантировано. Очевидно, что если законодатель, следуя цели защиты детей от лиц с криминальным прошлым, стремился ограничить контакты несовершеннолетних с работниками, в отношении которых возникают подозрения в совершении соответствующих преступлений, должен был запретить допуск к соответствующим видам трудовой деятельности подвергающихся уголовному преследованию лиц исключительно на этапе до заключения трудового договора; что же касается работающих граждан, в отношении которых возникает такое состояние, которое, оперируя терминами статей 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ, можно охарактеризовать как "подвержение уголовному преследованию", то здесь было бы целесообразно предусмотреть отстранение их от работы с момента начала уголовного преследования и до окончания такового вынесением обвинительного приговора, реабилитацией или по иным нереабилитирующим основаниям. В предложенной же законодателем редакции норма, безусловно, дает работодателю основания для прекращения трудового договора с момента начала уголовного преследования вне зависимости от того, что таковое в будущем может быть прекращено, в том числе по реабилитирующим основаниям. Поскольку возмещение реабилитированному имущественного вреда, причиненного ему в результате уголовного преследования, осуществляется за счет государственной казны, у работодателей нет барьеров, останавливающих их от принятия решений об увольнении работников, в отношении которых уголовные дела возбуждены по соответствующим основаниям. Не исключено, что в ближайшее время появятся официальные и полуофициальные толкования, связывающие возможность принятия работодателем решения о прекращении трудового договора по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в отношении работника, подвергающегося уголовному преследованию за соответствующие преступления, с окончанием такого преследования с аргументацией, что абзацем четвертым части второй статьи 331 и статьей 351.1 Трудового кодекса РФ предусмотрено исключение для лиц, в отношении которых уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям. Однако это будет только попыткой управлять неуправляемой с точки зрения юридического содержания новых норм пункта 13 части первой статьи 83, части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового кодекса РФ ситуацией. Более того, оно породит другой юридический парадокс - ожидание работодателем вынесения работнику, в отношении которого начато уголовное преследование, обвинительного приговора или прекращения уголовного преследования де-юре будет означать нарушение работодателем установленного частью второй статьи 331 или статьей 351.1 Трудового кодекса РФ запрета. Слабым утешением для работников и работодателей будет то обстоятельство, что суровость закона будет смягчаться его несвоевременной реализацией. Ведь механизм оповещения работодателя о начале в отношении работника уголовного преследования законодателем не определен. Узнать о том, что в отношении работника начаты соответствующие процессуальные мероприятия, работодатель может только в отдельных случаях, в частности при применении к работнику меры пресечения в виде заключения под стражу, при временном отстранении от должности, др. Обязательное документальное уведомление работодателя предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом РФ только при временном отстранении работника от должности (часть 3 статьи 114). Что касается информирования работодателя о начале в отношении работника уголовного преследования, не предусматривающего заключение под стражу, то таковое происходит в редких случаях. Без вменения работнику обязанности информировать работодателя о фактах начала в отношении него уголовного преследования применение пункта 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в отношении лиц, подвергающихся уголовному преследованию, с очевидностью будет избирательным. Фактически предусмотренные статьями 331 и 351.1 Кодекса ограничения в отношении уголовно преследуемых лиц применимы в основном на этапе заключения трудового договора, когда уголовное преследование уже имело место и данный юридический факт зафиксирован в базах информационного центра МВД России, а также отражен в справке, предусмотренной абзацем седьмым части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ. Все вышеизложенное дает основания ожидать необоснованного, чрезмерного и бессистемного ограничения трудовых прав лиц, подвергающихся уголовному преследованию за определенные виды преступлений. Для исключения такового требуется не толкование новых норм Трудового кодекса РФ специалистами Минздравсоцразвития России и Минобрнауки России, а внесение в них (и не только) соответствующих изменений. Пункт 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ также представляется не очень удачным с точки зрения конструкции, используемой в последующем для описания независящего от воли сторон обстоятельства, являющегося основанием прекращения трудового договора. Чрезмерно общая формулировка основания увольнения, воспроизведенная в трудовой книжке работника, фактически ставит крест на его дальнейшей трудовой деятельности. Минимизировать риск таких последствий для работника, хотя и в незначительной степени, могло бы более подробное описание причин прекращения трудового договора, а именно в связи с возникновением ограничений на занятие педагогической деятельностью или иной деятельностью, связанной с обслуживанием и (или) обеспечением несовершеннолетних. Исходя из текущей редакции нормы пункта 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ основание прекращения трудового договора в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора с работником (увольнении), составляемого по унифицированной форме N Т-8, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, должно формулироваться следующим образом:

Фрагмент приказа

в связи с возникновением установленных Трудовым кодексом Российской

Федерации и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по

основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)

трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой

деятельности, пункт 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ

Основание (документ, номер, приговор Сыктывкарского городского суда дата): заявление работника, служебная записка, медицинское заключение и т. д. от 01.03.2011

Если работник увольняется в связи с началом в отношении него уголовного преследования, то в строке "Основание (документ, номер, дата)" приказа (распоряжения) должны приводиться реквизиты постановления о возбуждении в отношении работника уголовного дела, иные процессуальные документы, свидетельствующие о начале уголовного преследования по признакам соответствующего преступления. Полностью заполненная форма приказа (распоряжения) об увольнении работника по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ должна принять следующий вид:

Унифицированная форма N Т-8 Утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1

Код Государственное образовательное учреждение дополнительного образования детей Форма по ОКУД 0301006 "Федеральный центр детского туризма" по ОКПО 00493480 наименование организации

Номер Дата документа составления

413-к 22.01.2011 ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)

Прекратить действие трудового договора от "13" марта 2010 г. N 37,

уволить "22" января 2011 г.

(ненужное зачеркнуть)

Табельный номер

Воронова Дмитрия Петровича 123

фамилия, имя, отчество

туристско-краеведческая секция

структурное подразделение

педагога-организатора

должность (специальность, профессия), разряд, класс (категория) квалификации

в связи с возникновением установленных Трудовым кодексом Российской ___________________________________________________________________________

Федерации и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по ___________________________________________________________________________ основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)

трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой ___________________________________________________________________________

деятельности, пункт 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ ___________________________________________________________________________

Основание (документ, Приговор Московского городского суда от 11.01.2011 номер, дата): заявление работника, служебная записка, медицинское заключение и т. д.

Руководитель организации генеральный директор Никитин И. В.Никитин

должность личная расшифровка подписи подпись

С приказом (распоряжением) Воронов работник ознакомлен личная подпись

"22" января 2011 г.

Мотивированное мнение выборного профсоюзного органа в письменной форме (от "__" _____ 20__ г. N __) рассмотрено.

Руководствуясь пунктом 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (с изм. на 19.05.2008), и частью пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ работодатель обеспечивает внесение в трудовую книжку увольняемого по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ следующую запись.

Фрагмент трудовой книжки

N Дата Сведения о приеме на работу, Наименование переводе дата и з ч м год на другую постоянную работу, номер а и е квалификации, документа, п с с увольнении (с указанием на и л я причин и ссылкой основании с о ц на статью, пункт закона) которого и внесена запись

1 2 3 4

8 21 03 2011 Уволена в связи с возникновением Приказ

установленных Трудовым кодексом от 21.03.2011

Российской Федерации и исключающих N 431-к

возможность исполнения работником

обязанностей по трудовому договору

ограничений на занятие определенными

видами трудовой деятельности,

пункт 13 части первой статьи 83

Трудового кодекса

Российской Федерации

В том случае, если на момент заключения трудового договора работник имел судимость или в отношении него было начато и (или) прекращено уголовное преследование (за исключением прекращения преследования по реабилитирующим основаниям), однако он все равно был принят на работу, связанную с обеспечением или обслуживанием несовершеннолетних, то обнаружение указанного факта является основанием прекращения трудового договора в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (пункт 11 части первой статьи 77 Кодекса). Как уже отмечалось ранее, дополнение части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ ссылкой на основание, предусмотренное пунктом 13 части первой этой же статьи, является бутафорией защиты прав работников при прекращении трудового договора в связи с возникновением (обнаружением) обстоятельств, препятствующих осуществлению отдельных видов трудовой деятельности. Из дополненной нормы следует, что прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Данное правило было бы применимо в том случае, если бы в части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового кодекса РФ предусматривалось ограничение на занятие определенных должностей (выполнение определенных работ) или такое ограничение связывалось с содержанием трудовой функции - например, непосредственным контактом с несовершеннолетними. Однако же в названных нормах ограничение на осуществление трудовой деятельности связывается с видом осуществляемой работодателем, а не работником деятельности - в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних. Из буквального толкования статьи 351.1 Трудового кодекса РФ следует, что любая должность или работа в спортивной школе или детском театре, центре социального обеспечения подростков или детской больнице под запретом для лиц с криминальной биографией. Тогда о предложении какой работы может идти речь в отношении увольняемого по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ? Какая же вакансия в образовательной или спортивной организации может быть признана подходящей для такого работника? Теоретически можно порассуждать, что приемлемыми могут считаться вакансии в обособленных подразделениях работодателя, не осуществляющих поименованные в статье 351.1 Трудового кодекса РФ виды деятельности. Вместе с тем повод для серьезных споров между работодателями, не видящими возможности оставления работников, в отношении которых возникли ограничения, предусмотренные статьей 351.1 Трудового кодекса РФ, в силу той же статьи, и работниками, полагающими, что гарантированное им частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ право не реализуется работодателем. Особой необходимости во внесении в часть первую статьи 84 Трудового кодекса РФ дополнения в виде нового абзаца шестого, на наш взгляд, не было: случаи нарушения установленных статьями 65, 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ, иными федеральными законами запретов на заключение трудового договора с лицами, имеющими криминальную биографию, охватывались старым абзацем шестым "в других случаях, предусмотренных федеральными законами". Новый абзац шестой части первой статьи 84 Трудового кодекса РФ можно считать дополнительным пояснением для работодателя, что заключение трудового договора в нарушение установленных Трудовым кодексом РФ, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, относится к нарушениям правил заключения трудового договора, что исключает возможность продолжения работы в определенных случаях. При оформлении же увольнения данный факт не подлежит дополнительной фиксации. С учетом норм части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей и Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, основание увольнения по данному основанию должно отражаться в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора с работником (увольнении) и в трудовой книжке работника со ссылкой на пункт 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ:

Фрагмент приказа

в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом Российской Федерации

правил заключения трудового договора, исключающим возможность

основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)

продолжения работы,

пункт 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ

Основание (документ, номер, дата): справка о наличии (отсутствии) судимости

заявление работника, служебная записка, медицинское заключение и т. д.

и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного

преследования по реабилитирующим основаниям от 25 апреля 2011 г. N 123

Фрагмент трудовой книжки

Дата Сведения о приеме на работу, Наименование N переводе дата и ч м год на другую постоянную работу, номер з и е квалификации, документа, а с с увольнении (с указанием причин и на п л я ссылкой основании и о ц на статью, пункт закона) которого с внесена и запись

1 2 3 4

12 16 05 2011 Уволена в связи с нарушением Приказ

установленных Трудовым кодексом от 16.05.2011

Российской Федерации правил заключения N 333-лс

трудового договора, исключающим

возможность продолжения работы,

пункт 11 части первой статьи 77

Трудового кодекса Российской Федерации

Нельзя не отметить, что данное основание прекращения трудового договора как нельзя лучше подходит для ситуации пробела в нормативно-правовом регулировании: поскольку до настоящего времени справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям МВД России не утверждена, риск приема на работу с 07.01.2011 (даты вступления в силу Федерального закона N 387-ФЗ) работников, имеющих криминальную биографию, есть почти у каждого образовательного учреждения и организации, занимающейся обеспечением и (или) обслуживанием несовершеннолетних. И только при предъявлении такой справки в будущем (очевидно, что работодателю весьма сложно будет обязать работника получить такую справку уже после заключения трудового договора) работодатель сможет расторгнуть трудовой договор. В этой связи работодателям, в настоящее время оформляющим прием на работу на соответствующие должности лиц без предъявления соответствующих справок, можно порекомендовать получать от работников заявления о приеме на работу с обязательством представить указанные справки в будущем по дополнительному требованию работодателя. В случае уклонения от представления такой справки в будущем работодатель может прекратить трудовой договор со ссылкой на тот же пункт 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по мотиву непредставления обязательного в силу части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ документа (правда, не без определенного риска оспаривания такого решения). При этом необходимо обратить внимание, что в соответствии с частью третьей статьи 84 Трудового кодекса РФ, если нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Прием на работу без истребования указанной в абзаце седьмом части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ справки суд, скорее всего, квалифицирует как нарушение, допущенное по вине работодателя, несмотря на то, что таковое было совершено в связи с неутверждением МВД России на момент приема на работу формы такой справки и порядка ее выдачи. Вменение в вину работнику данного нарушения маловероятно, а третий вариант (виновность или невиновность обеих сторон) частью третьей статьи 84 Трудового кодекса РФ не предусмотрен. Так же, как и в случае прекращения трудового договора по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, увольняемый в соответствии с пунктом 11 части первой статьи 77 Кодекса по мотиву нарушения правил заключения с ним трудового договора вследствие наличия у него судимости или факта уголовного преследования не может воспользоваться гарантией, предусмотренной частью второй статьи 84 Трудового кодекса РФ. В текущей формулировке статьи 351.1 Трудового кодекса РФ работодатель не имеет возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (единственное, на наш взгляд, исключение описано выше). В заключение рассмотрения порядка увольнения работников по новым основаниям необходимо разъяснить уже возникающие вопросы об обратной силе Федерального закона N 387-ФЗ, особенно в той интерпретации, что часть вторая статьи 331 и статья 351.1 Трудового кодекса РФ связывают ограничение на занятие трудовой деятельностью не только с настоящим криминальным аспектом, но и с прошлой криминальной деятельностью, получившей соответствующую уголовную оценку. Иными словами, речь идет о том, подлежат ли увольнению работники, осужденные до 07.01.2011 за преступления, указанные в абзаце третьем части второй статьи 331 и статье 351.1 Трудового кодекса РФ. Ответ на него содержится в частях третьей и четвертой статьи 12 Трудового кодекса РФ, согласно которым закон, содержащий нормы трудового права, не имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие; действие закона, содержащего нормы трудового права, распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, лишь в случаях, прямо предусмотренных этим актом. В Федеральном законе N 387-ФЗ нет специального положения об обратной силе содержащихся в нем норм. Следовательно, возникшие до 07.01.2011 трудовые отношения между работодателем, осуществляющим указанные в части второй статьи 331 и статье 351.1 Трудового кодекса РФ виды деятельности, и работником, имевшим судимость или подвергавшимся уголовному преследованию за преступления, указанные в названных статьях Кодекса, прекращению не подлежат. Еще один связанный со сроками вопрос касается случаев, когда преступление было совершено до 07.11.2011, а уголовное преследование было начато после указанной даты или обвинительный приговор был вынесен после этой даты. Из системного толкования вышеназванных норм статьи 12 и части второй статьи 331, статьи 351.1 Трудового кодекса РФ, связывающих ограничения на занятие трудовой деятельностью не с совершением уголовного преступления, а с возникновением соответствующего правового состояния - начала уголовного преследования или вынесения обвинительного приговора, следует, что дата совершения уголовного преступления значения не имеет: юридическое значение будет иметь то обстоятельство, что уголовное преследование за совершенное работником до 07.01.2011 преступление было начато после 07.01.2011. Не придавая новеллам Трудового кодекса РФ обратную силу, законодатель, конечно, половинчато решил вопрос с защитой детей от лиц с криминальной биографией, поскольку о достижении поставленной задачи можно говорить только в будущем (относительно даты 07.01.2011). Однако иное его решение означало бы начало самой массовой и масштабной "зачистки" организаций образования, спорта, культуры и др. от "нежелательных элементов" и в связи с этим высвобождения из многих предприятий сферы обеспечения и обслуживания несовершеннолетних работников, имевших далеко в прошлом (которое может установить ГИАЦ МВД России <19>) эпизоды уголовного преследования или воздействия. -------------------------------- <19> Главный информационно-аналитический центр МВД России.

Риски, связанные с увольнением работника, в отношении которого начато уголовное преследование

Отсутствие правовой регламентации порядка увольнения по основаниям, впервые появившимся в Трудовом кодексе РФ, является основной причиной возникновения трудовых споров в связи с прекращением трудовых отношений. Особыми лидерами в смысле непонимания работодателями процедуры расторжения трудовых договоров являются основания увольнения, включенные в часть первую статьи 83 Трудового кодекса РФ в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" и более поздними федеральными законами. Новое основание увольнения, включенное в частью первую статьи 83 Трудового кодекса РФ пунктом 13, на наш взгляд, имеет все предпосылки стать одним из наиболее спорных оснований прекращения трудовых отношений. Как уже неоднократно отмечалось, более или менее понятной представляется процедура прекращения трудового договора по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в случае осуждения работника за преступления, указанные в части второй статьи 331 и в статье 351.1 Трудового кодекса РФ: формальным основанием для увольнения такого работника будет вынесенный в отношении него и вступивший в силу приговор. Что касается такого обстоятельства, как уголовное преследование, то прекращение трудового договора с работником, в отношении которого только начаты соответствующие процессуальные действия в целях изобличения его в качестве подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, сопряжено с высокими рисками для работодателя, который никак не может предвосхитить итоги такого расследования. Одно дело, если в результате уголовного преследования будет установлена и доказана вина работника и в его отношении будет вынесен обвинительный приговор. Совершенно другое положение дел возникает в случае, если уголовное преследование прекращается по реабилитирующим основаниям. Механизм возврата такому работнику его места работы Трудовым кодексом РФ не предусмотрен. Из статей 133 - 138 Уголовно-процессуального кодекса РФ следует, что суд в приговоре, определении, постановлении, а следователь, дознаватель в постановлении признают за оправданным либо лицом, в отношении которого прекращено уголовное преследование, право на реабилитацию. Одновременно реабилитированному направляется извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. Право на реабилитацию в соответствии с частью 1 статьи 133 Уголовно-процессуального кодекса РФ включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных и иных правах. Вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, возмещается государством в полном объеме независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда. Возмещение реабилитированному имущественного вреда в соответствии с частью 1 статьи 134 Кодекса в первую очередь включает в себя возмещение заработной платы, пенсии, пособия, других средств, которых он лишился в результате уголовного преследования. В силу части 4 статьи 136 Кодекса по требованию реабилитированного суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны в срок не позднее 14 суток направить письменные сообщения о принятых решениях, оправдывающих гражданина, по месту его работы, учебы или месту жительства. Согласно части 2 статьи 134 Уголовно-процессуального кодекса РФ в течение сроков исковой давности, установленных Гражданским кодексом РФ, со дня получения копии приговора, определения или постановления и извещения о порядке возмещения вреда реабилитированный вправе обратиться с требованием о возмещении имущественного вреда в суд, постановивший приговор, вынесший постановление, определение о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования, либо в суд по месту жительства реабилитированного, либо в суд по месту нахождения органа, вынесшего постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования либо об отмене или изменении незаконных или необоснованных решений. Если уголовное дело прекращено или приговор изменен вышестоящим судом, то требование о возмещении вреда направляется в суд, постановивший приговор. Не позднее 1 месяца со дня поступления требования о возмещении имущественного вреда судья определяет его размер и выносит постановление о производстве выплат в возмещение этого вреда. Указанные выплаты производятся за счет федерального бюджета. Восстановление трудовых прав реабилитированного работника в соответствии с частью 1 статьи 138 Уголовно-процессуального кодекса РФ производится в порядке, установленном статьей 399 данного Кодекса для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, что означает, что вопросы, связанные с восстановлением трудовых прав реабилитированного (основным трудовым правом уволенного по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ является право на работу, которую уволенный имел до начала в отношении него уголовного преследования), рассматриваются судом по ходатайству реабилитированного. На основании решения суда реабилитированный в соответствии со статьей 396 Трудового кодекса РФ должен быть восстановлен работодателем на работе немедленно. При задержке работодателем исполнения такого решения суд на основании обращения работника выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке. Финансовые издержки работодателя в случае увольнения работника, впоследствии реабилитированного в установленном порядке, невелики (не считая, конечно, затрат на поиск нового работника и его трудоустройство в соответствии с частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ). Что касается работника, уволенного по пункту 13 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в связи с началом уголовного преследования и впоследствии реабилитированного, то его имущественные, статусные и моральные потери трудно оценить. Начнем с того, что в его трудовую книжку не будут вноситься никакие реабилитирующие записи об увольнении, а внесенные - признаваться недействительными, поскольку в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (с изм. на 19.05.2008), до настоящего времени не внесены корреспондирующие с новеллами статей 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ изменения. Это означает, что, даже если реабилитированный будет восстановлен на работе в той же организации, очевидный в трудовой биографии "шлейф" ненадежности будет тянуться за ним всю его трудовую деятельность. Еще более сложно будет развиваться карьера реабилитированного, но в силу различных причин (конфликт с коллективом, контингентом (воспитанниками, учениками, студентами), др.) не пожелавшего вернуться на прежнюю работу - для поступления на другую работу ему придется представлять все документы о его реабилитации, что не защитит его от отказа в заключении трудового договора не в связи с фактом уголовного преследования, а по обоснованным причинам - в связи с недостаточной квалификацией и т. д. Положение гражданина, которому было отказано в заключении трудового договора в связи с осуществлением в отношении него уголовного преследования, представляется менее уязвимым с точки зрения дальнейшей трудовой деятельности, однако не защищенным с позиции восстановления его в таком нарушенном трудовом праве, как заключение трудового договора и недопустимость необоснованного отказа в заключении такового. Реабилитация, безусловно, не ограничивает его право на попытку повторно попытаться заключить трудовой договор с работодателем, который отказал в приеме на работу по мотивам, указанным в статьях 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ, однако не гарантирует ему поступление на работу.

Часть 4: Перспективы судебной оценки новелл статей 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ

Существеннейшее в истории новейшей России ограничение трудовых прав, на наш взгляд, имеет весьма реальную перспективу быть оспоренным в Конституционном Суде РФ как противоречащее Конституции РФ. Однако уже сейчас можно предположить, что Конституционный Суд РФ, зная, что субъектом законодательной инициативы являлся сам Президент РФ, примет решение не в пользу жалобщиков. Данный вывод, кроме того, основывается на оценке Конституционным Судом РФ нормы части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, существовавшей до принятия Федерального закона от 23.12.2010 N 387-ФЗ. В январе 2010 года Конституционный Суд РФ выразил свое решение по жалобе гражданина С. Ф. Лазарева, в которой оспаривалась конституционность положения части второй статьи 331 Трудового кодекса РФ, согласно которому к педагогической деятельности не допускаются лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. В жалобе заявитель указывал, что данная норма ограничивает его конституционное право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию и не соответствует статьям 2, 17, 18, части 1 ст. 37 и частям 2 и 3 ст. 55 Конституции РФ. Отказывая в удовлетворении данной жалобы, Конституционный Суд РФ в Определении от 26.01.2010 N 127-О-О указал следующее. Согласно Конституции РФ труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (часть 1 статьи 37). Из названных конституционных положений, как отмечал Конституционный Суд РФ в своих решениях, в частности в Постановлениях от 27.12.1999 N 19-П и от 15.03.2005 N 3-П, не вытекает, однако, ни субъективное право человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранными им родом деятельности и профессией, ни обязанность кого бы то ни было такую работу или должность ему предоставить. Положения статьи 37 Конституции РФ, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по своему соглашению решать вопросы, связанные в том числе с возникновением трудовых отношений, не препятствуют установлению в федеральном законе особых правил замещения отдельных должностей, предопределяемых характером трудовой деятельности, ее задачами, принципами организации и осуществления (Определения Конституционного Суда РФ от 03.10.2002 N 233-О, от 14.01.2003 N 32-О и от 23.06.2009 N 1012-О-О). Реализуя свои полномочия, законодатель установил ограничение права на занятие педагогической деятельностью для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Такое ограничение, обусловленное спецификой педагогической деятельности, содержание которой составляют обучение и воспитание граждан в соответствии с требованиями морали, общепризнанными ценностями уважения к закону и правам других лиц, направлено на защиту общественных интересов и прав обучающихся и не может рассматриваться как несоразмерное, не согласующееся с предписаниями части 3 статьи 55 Конституции РФ. Представляется, что и при возникновении основания для конституционной оценки новых положений части второй статьи 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ в отношении лиц, подвергшихся уголовному преследованию за отдельные виды преступлений, Конституционный Суд РФ будет руководствоваться той же логикой и не усмотрит нарушения принципа соразмерности используемых правовых средств и конституционно одобряемых целей в конструкциях названных норм. Предусматривавшееся частью второй статьи 331 Трудового кодекса РФ ограничение для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, по оценке Конституционного Суда РФ, не является и дополнительным наказанием за совершение умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, поскольку оно не выступает мерой уголовного наказания, основано на судебном решении, которое устанавливает вину гражданина в совершении соответствующего преступления и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном законом. В этом контексте целесообразно рассмотреть логику высшей судебной инстанции с точки зрения нарушения права гражданина на личную тайну в связи с сообщением гражданином информации о судимости. Обратим внимание, что в соответствии со статьей 65 Трудового кодекса РФ справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям представляется при заключении трудового договора. В тех случаях, когда замещению должности предшествует конкурс (в частности, предусмотренных частью второй статьи 332 Трудового кодекса РФ), работодатель еще не имеет права требовать указанную справку, однако у него есть интерес убедиться в том, что соискатель вакансии соответствует установленным требованиям. Основным способом выяснения такой информации будет анкетирование или опрос соискателя вакансии. При проведении таковой работодатель может услышать возражение, что вопрос о наличии судимости нарушает личную тайну. Как будет оценивать суд присутствие такого вопроса в анкете работодателя, можно сделать вывод из Определения Верховного Суда РФ от 22.04.2008 N КАС08-135 по заявлению и кассационной жалобе о признании недействующим пункта 12 приложения N 3 к Инструкции об организации работы по выдаче заключений об отсутствии у работников, которые в силу своих служебных обязанностей получат доступ непосредственно к наркотическим средствам и психотропным веществам, непогашенной или неснятой судимости за преступление средней тяжести, тяжкое, особо тяжкое преступление или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе совершенное вне пределов Российской Федерации, а равно о том, что указанным работникам не предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденной Приказом Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков от 19.05.2005 N 231 <20>. -------------------------------- <20> Несмотря на то что указанная Инструкция утратила силу, показательной представляется точка зрения и логика суда.

В соответствии с оспариваемым положением гражданин должен был указывать в анкете, когда и за что привлекался к уголовной ответственности. Гражданин, подавший соответствующее заявление, указывал, что работодатель и другие лица, через которых будет проходить анкета, будут осведомлены об имевшем место факте привлечения его к уголовной ответственности. Согласно части 6 статьи 86 Уголовного кодекса РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. В силу требований статьи 150 Гражданского кодекса РФ и части 8 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" данные о прежних судимостях являются конфиденциальной информацией, которая должна сохраняться в тайне. Кроме того, гражданином отмечалось несоответствие вышеназванного положения и Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных". Судом первой инстанции было постановлено решение, которым в удовлетворении заявленного требования отказано. В кассационной жалобе гражданин просил об отмене решения суда как вынесенного с нарушением норм материального права. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ не нашла оснований к отмене решения суда по следующим основаниям. В соответствии с частью 1 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ суд, признав, что оспариваемый нормативный правовой акт не противоречит федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, принимает решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления. Отказывая в удовлетворении заявления гражданину, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые им положения нормативного правового акта не противоречат действующему законодательству, изданы в пределах полномочий, предоставленных Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, и не нарушают права граждан. Проанализировав положения Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", суд сделал обоснованный вывод о том, что для определенной категории лиц, которые в силу своих служебных обязанностей получат доступ непосредственно к наркотическим средствам и психотропным веществам, установлен механизм контроля (выдача соответствующих заключений). Работники, имеющие непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое преступление, особо тяжкое или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе совершенное вне пределов Российской Федерации, или которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами. Абзацем 3 пункта 7 статьи 30 названного Федерального закона Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков уполномочена выдавать заключения об отсутствии у работников, которые в силу своих служебных обязанностей получат доступ непосредственно к наркотическим средствам и психотропным веществам, непогашенной или неснятой судимости за преступление средней тяжести, тяжкое преступление или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ, в том числе совершенное вне пределов Российской Федерации, а равно о том, что указанным работникам не предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Из приказа усматривалось, что им организована работа по выдаче заключений об отсутствии у работников, которые в силу своих служебных обязанностей получат доступ непосредственно к наркотическим средствам и психотропным веществам, непогашенной или неснятой судимости за преступления средней тяжести, тяжкое, особо тяжкое или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе совершенное вне пределов Российской Федерации, а равно о том, что указанным работникам не предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Наличие у гражданина снятой или погашенной судимости не может являться основанием для отказа в выдаче заключения, оспариваемое положение во взаимосвязи с другими положениями нормативного правового акта не содержит положений о необходимости указания сведений о наличии у работника непогашенной или неснятой судимости. Пунктом 3 Правил допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.08.1998 N 892, определено, что допуск лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами предусматривает ознакомление этих лиц с законодательством Российской Федерации о наркотических средствах и психотропных веществах, а также включение в трудовой договор (контракт) взаимных обязательств администрации организации и лица, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Гражданин заполняет анкету добровольно, самостоятельно решает, указывать ему или нет запрашиваемые сведения о себе. Суд не согласился с доводом заявителя о нарушении оспариваемой нормой его прав на неприкосновенность частной жизни и личную тайну, указав, что сведения о судимости либо о привлечении к уголовной ответственности не относятся к сфере частной жизни. Положения статьи 150 Гражданского кодекса РФ, на которую ссылался гражданин в обоснование своих доводов, к рассматриваемым в данном деле правоотношениям были признаны неприменимыми. Ссылка гражданина на противоречие пункта 12 приложения N 3 Федеральному закону "О персональных данных" также была признана судом необоснованной, поскольку обработка персональных данных о судимости может осуществляться государственными органами или муниципальными органами в пределах полномочий, предоставленных им в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иными лицами в случаях и порядке, которые определяются в соответствии с федеральными законами (часть 3 статьи 10). В завершение рассмотрения новелл статей 331 и 351.1 Трудового кодекса РФ представляется целесообразным обратить внимание на то, что принятое во исполнение поручения Президента РФ решение представляется малоэффективным не только потому, что запреты статьи 351.1 Кодекса на осуществление отдельных видов деятельности носят неопределенный характер, но еще и по причине того, что корреспондирующие запреты не внесены в другие федеральные законы, регулирующие порядок заключения и исполнения гражданско-правовых договоров, предусматривающих оказание услуг или выполнение работ в отношении несовершеннолетних лиц. Так, ни Трудовой кодекс РФ, ни Гражданский кодекс РФ не исключают участие лиц, в биографии которых были факты уголовного преследования (как закончившиеся реабилитацией, так и вынесением обвинительного приговора), в контактах с несовершеннолетними в рамках заключаемых гражданско-правовых договоров (подряда, оказания услуг, др.).

Название документа