Права работников при смене собственника имущества организации: проблемы российского законодательства и нормы Европейского союза

ПРАВА РАБОТНИКОВ ПРИ СМЕНЕ СОБСТВЕННИКА ИМУЩЕСТВА ОРГАНИЗАЦИИ: ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И НОРМЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА <1>

Н. Л. ЛЮТОВ

Лютов Никита Леонидович - кандидат юридических наук, ст. преподаватель МГЮА.

Нынешнее состояние российской экономики подталкивает работодателей к активному поиску различных вариантов оптимизации своих расходов. Прежде всего работодатели сокращают издержки в отношении рабочей силы. Один из путей такой экономии - реструктуризация деятельности компании, в ходе которой работники лишаются своих рабочих мест или продолжают работать на существенно худших условиях. Российское трудовое законодательство крайне слабо защищает работников в таких ситуациях. Модификация российских правовых норм по этому вопросу возможна с учетом соответствующего зарубежного опыта, о чем делаются предложения со стороны специалистов по трудовому праву <2>. Существенный опыт как законодательного, так и судебного регулирования данной проблемы накоплен в Европейском союзе, однако до настоящего времени в России он не подвергался детальному анализу. Данное исследование призвано восполнить этот пробел. -------------------------------- <2> Томашевский К. Л. Трудовые отношения при переходе бизнеса в трудовом праве Беларуси, России и Европейского союза // Национальная государственность и европейские интеграционные процессы: Сб. науч. тр.: В 2 т. Т. 2. Проблемы унификации законодательства в Содружестве Независимых Государств и Европейском союзе / Под ред. С. А. Балашенко и др., Минск, 2008. С. 349 - 354.

Российское законодательство и судебная практика. В настоящее время вопрос защиты прав работников при смене собственника имущества организации регулируется ст. 75 Трудового кодекса РФ. Трудовое законодательство по этому вопросу фактически ограничивается констатацией того, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с работником, кроме руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера. На недостаточность и неясность положений закона указывают многие авторы <3>. -------------------------------- <3> Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации // Трудовое право. 2006. N 9; Бугров Л. Ю. Трудовой договор и "фирменные" правила управления персоналом // Российская юстиция. 2002. N 5; Грось Л. А. К вопросу о гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности сторон и третьих лиц // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 10; Лин Е. Н. Актуальные проблемы совершенствования трудового законодательства // Юрист. 2006. N 7; Лушникова М. В., Лушников А. М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права // Доклады и выступления. Конференция, посвященная 100-летию профессора Н. Г. Александрова. 19 - 20 июня 2008 г. М., 2008; Миронов В. И. Права работников при смене собственников // Бизнес-адвокат. 2004. N 3; Орловский Ю. П. Проблемы совершенствования трудового законодательства // Журнал российского права. 2005. N 9; Сошников В. В. Проблемы сохранения и прекращения трудовых отношений с работниками при реорганизации работодателя - юридического лица // Законодательство и экономика. 2006. N 11; и др.

Из текста ТК РФ неясно, как следует интерпретировать закон в ситуации, когда имущество организации (или его часть) продано другому юридическому лицу. Существует ли правопреемство в отношении трудовых договоров между старым и новым собственниками имущества? При буквальном толковании ТК вывода о правопреемстве сделать нельзя, поскольку новый собственник становится новым работодателем, он не расторгает, а просто избегает заключения новых трудовых договоров с теми работниками, с которыми не захочет этого сделать. Например, если организации принадлежало транспортное средство, при продаже этого транспортного средства работодателем его водителя остается юридическое лицо - продавец, а юридическое лицо - покупатель - не обязано вступить в трудовые правоотношения с водителем. Если буквально читать то, что написано в законе, то такая формулировка ТК - один из примеров алогизма, которых специалисты находят в законе немало <4>. То, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудового договора, очевидно из ч. 2 ст. 77 ТК, в которой говорится о том, что, помимо перечисленных в ч. 1 этой статьи оснований, трудовой договор может быть прекращен исключительно по основаниям, предусмотренным ТК или иными федеральными законами. Поскольку ни в каких федеральных законах не содержится такого общего для всех работников основания для прекращения трудового договора, как смена собственника имущества организации, увольнение по этому основанию в любом случае незаконно. Поэтому если понимать ст. 75 так, как она и написана, то она представляет собой излишний повтор ст. 77 ТК. Однако более или менее очевидно, что законодатель ставил перед собой иные цели, формулируя ст. 75 ТК; речь в данном случае должна идти не об основании, а о причине расторжения трудового договора. -------------------------------- <4> См., напр.: Головина С. Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. N 2. 2006. СПб., 2007. С. 144 - 157.

Этот вывод подтверждает судебная практика, в ряде случаев трактующая ст. 75 ТК именно как предусматривающую правопреемство работодателя в отношении трудовых договоров <5>. Кроме того, в работах авторитетных ученых в области трудового права можно найти указание на то, что в ситуациях создания новых организаций на базе имущества старых "обязанности работодателя переходят к вновь созданной организации" <6>. М. В. и А. М. Лушниковы справедливо отмечают наличие пробела в ТК, не содержащем среди правовых институтов института правопреемства <7>. Однако такой вывод судей и ученых нельзя назвать бесспорным по причине крайней невнятности формулировки ст. 75. Можно сказать, что в данном случае судьи и ученые толкуют ст. 75 ТК исходя из "духа" закона, в то время как его "буква" не позволяет сделать соответствующего однозначного вывода. Поэтому в литературе можно встретить и противоположное мнение <8>. У некоторых авторов ситуация продажи предприятия как имущественного комплекса и проблема сохранения прав работников вызывает недоумение. Так, можно найти упоминания о том, что "спорной является проблема включения членов трудового коллектива в состав предприятия как имущественного комплекса" <9>. Очевидно, что спорен в данном случае не вопрос включения самих "членов трудового коллектива" (они субъекты, а не объекты права и в состав имущественного комплекса никак включены быть не могут), а вопрос о правопреемстве в отношении работников. С учетом этой поправки можно согласиться с замечанием о спорности данной ситуации. В литературе можно встретить и утверждение о том, что "ч. 4 ст. 75 обязывает нового собственника имущества организации принять ее трудовой коллектив в свой штат в полном составе" <10>. Такая формулировка свидетельствует о том, что законодательное положение о смене собственника имущества недостаточно ясно сформулировано: автор цитаты явно запутался в том, кто в этой ситуации является собственником, а кто работодателем; на самом деле работники принимаются (если исходить из наличия правопреемства) в штат не собственника, а самой организации. -------------------------------- <5> См. решения Долгопрудненского городского суда от 8 ноября 2005 г. и от 31 января 2006 г., Московского областного суда от 16 марта 2006 г. и Постановление президиума Московского областного суда от 25 октября 2006 г. N 648 по делу Б. против ОАО "Агентство речных путешествий" (официально не опубликованы, доступны в СПС "КонсультантПлюс"). <6> Миронов В. И. Смена собственника имущества не является основанием для расторжения трудового договора // Трудовое право. 2008. N 9. С. 14. <7> Лушникова М. В., Лушников А. М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права. С. 104. <8> Ius Laboris. Transfer of Undertakings. 2007. P. 77 (www. iuslaboris. com/ Materiale/ Files/ Transfer+of+Undertakings). <9> Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации // СПС "КонсультантПлюс". <10> Архипов В. В. Некоторые правовые проблемы, связанные с регулированием труда управленцев высшего звена // Законодательство и экономика. 2008. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

Неудачность формулировки ст. 75 подтверждается и противоречиями в судебных решениях. В упомянутом выше трудовом споре решение Долгопрудненского городского суда о наличии правопреемства было отменено решением Московского областного суда об отсутствии правопреемства, а решение Московского областного суда было отменено его же президиумом с выводом о том, что правопреемство все-таки имело место. Таким образом, каждая следующая судебная инстанция принимала решение, прямо противоположное решению предыдущей. Решение о наличии правопреемства нового работодателя в отношении трудовых договоров при смене собственника имущества связано с применением к трудовым отношениям норм ГК РФ по аналогии. Речь идет о ст. 559 ГК, касающейся продажи предприятий, в которой говорится о предприятии как имущественном комплексе, используемом для предпринимательской деятельности в соответствии с определением предприятия, содержащимся в ст. 132 ГК. В определении указывается, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая, помимо прочего, права требования и долги. Таким образом, по смыслу ГК, предприятие выступает в качестве объекта права, являясь имуществом. Однако в состав предприятия включены права требования и долги. Эти права и долги принадлежат собственнику предприятия, а не самому предприятию, поэтому предприятие остается объектом, а не субъектом права. Тем не менее по закону эти права требования и долги неразрывно связаны с предприятием как имущественным комплексом. Статья 559 ГК фактически предусматривает правопреемство нового собственника предприятия как имущественного комплекса применительно к тем обязательствам, правопреемство по которым возможно. Если правопреемство в отношении обязательств предприятия невозможно, то старый и новый собственники несут солидарную ответственность перед контрагентами предприятия. Следует иметь в виду, что и в гражданском праве существует неопределенность в отношении того, какие именно права должны передаваться вместе с предприятием, а какие неразрывно связаны непосредственно с его собственником <11>. -------------------------------- <11> Например, ведутся дискуссии по поводу того, подлежит ли передаче фирменное наименование предприятия. См. об этом: Мурзин Д. В. Комментарий к гл. 30 Гражданского кодекса РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. М., Екатеринбург, 2009. С. 562.

ТК, предусматривая недопустимость расторжения трудовых договоров в связи со сменой собственника имущества организации, отталкивается от положений гражданского законодательства. Однако никаких разъяснений в самом ТК, имеющем свою, отдельную от гражданского законодательства, сферу действия, не содержится. Допустимость использования в данном случае аналогии закона из другой отрасли права небесспорна. В результате сложности правовой ситуации принимаются противоречащие друг другу судебные решения. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев нарушения работодателем права работников, предусмотренного ст. 75 ТК, работники либо не разберутся в сложной юридической проблеме, понятной даже далеко не всем профессиональным судьям, либо не станут защищать свое право в суде, столкнувшись со значительными трудностями. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении 2004 г., касающемся применения судами ТК <12>, ни разу не упоминает ст. 75 ТК с точки зрения сохранения прав работников. Тем не менее эта проблема косвенно затрагивается. В п. 32 Постановления говорится об увольнении в связи со сменой собственника имущества организации руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Поэтому некоторые вопросы, касающиеся смены собственника имущества организации, становятся немного яснее после изучения этого пункта Постановления. -------------------------------- <12> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации ТК РФ" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.

В ТК не разъясняется, что происходит с правами работников в ситуации, когда меняется собственник не всего имущества организации, а только его части. Например, неясно, следует ли считать продажу трех из пяти принадлежащих юридическому лицу заводских цехов сменой собственника имущества организации. Понятие смены собственника имущества организации в ТК используется в двух целях: а) для указания, что такая смена не является основанием для прекращения трудового договора и б) для установления изъятия из этого правила в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Пленум Верховного Суда РФ (в указанном Постановлении) исходит из того, что расторжение трудовых договоров с руководящими работниками возможно только при смене собственника имущества организации в целом. В упоминавшемся Постановлении президиума Московского областного суда говорится о том, что теплоход, на котором работал работник, "фактически представлял собой структурное подразделение", вследствие чего, с точки зрения суда, произошла смена собственника. Несмотря на то что Верховный Суд РФ говорит о смене собственника для цели "а", а Московский областной суд - для цели "б", очевидно, что в обоих случаях понятие смены собственника должно быть идентичным вне зависимости от цели, для которой используется понятие. Таким образом, получается, что Постановление областного суда по этому вопросу противоречит Постановлению Пленума Верховного Суда РФ, а смену собственника организации нельзя считать таковой, если сменился собственник только части имущества. Впрочем, в данном случае остается открытым вопрос о том, не создает ли таким толкованием Верховный Суд РФ новой правовой нормы, тем самым выходя за рамки своей компетенции. В законе не объясняется, что именно следует понимать под сменой собственника. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ соответствующее определение приводится. Как указывается в Постановлении, "под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т. е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и/или юридических лиц... при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность... при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот". Таким образом, Верховный Суд РФ воспринимает смену собственника в основном как изменение формы собственности в отношении предприятия. Далее в Постановлении специально оговаривается, что изменение состава акционеров или участников в хозяйственных товариществах или обществах не является сменой собственника имущества организации. С последним утверждением невозможно спорить, поскольку собственниками своего имущества являются сами юридические лица, а не их акционеры или участники. Однако эти разъяснения Верховного Суда РФ оставляют открытым вопрос о продаже предприятия как имущественного комплекса в соответствии со ст. 559 ГК. Получается, что закон не запрещает собственнику юридического лица продать предприятие (имущественный комплекс) другому юридическому лицу, принадлежащему ему же, с целью "очистки" своего бизнеса от "лишних" работников. При этом с точки зрения действующего трудового законодательства не имеет значения, были ли каким-либо образом связаны друг с другом покупатель и продавец имущества работодателя. Фактически физическое лицо может продать предприятие самому себе - в лице принадлежащего ему же юридического лица. Тем не менее есть основания считать, что судебная практика в данной ситуации будет исходить из наличия фактической связи между "старым" и "новым" работодателем. В 2000 - 2002 гг. проходило судебное разбирательство между работниками и работодателем - ОАО "Морской торговый порт Калининграда" (ОАО "МТПК") <13>. Помимо иных претензий к работодателю, истцы утверждали, что были незаконно уволены из ООО "ТПК" - организации, учрежденной ОАО "МТПК" для выполнения погрузочно-разгрузочных работ в порту. Истцы считали, что в данном случае имела место реорганизация юридического лица в виде выделения из общего состава отдельного структурного подразделения - нового юридического лица - для выполнения функций, ранее осуществлявшихся структурным подразделением в составе ОАО "МТПК". Согласно ч. 4 ст. 75 ТК в такой ситуации трудовые отношения с работниками продолжаются. Ответчик в суде возражал на это, утверждая, что в данном случае реорганизации не произошло, поскольку не было составлено разделительного баланса, а имущество было передано новому юридическому лицу на основании договоров аренды и купли-продажи. С подавляющим большинством работников, ранее работавших в структурном подразделении (кроме, собственно, истцов - профсоюзных активистов), были заключены новые трудовые договоры (в результате перевода к новому работодателю) новым юридическим лицом. Суд в данном случае согласился с доводами истцов, указав, что фактически в данном случае имела место реорганизация, поскольку новому юридическому лицу были переданы активы старого структурного подразделения, подавляющее большинство работников было переведено в новую структуру, а функции нового юридического лица совпадали с функциями старого структурного подразделения. Ответчик решение суда обжаловал <14>, однако его кассационная жалоба осталась без удовлетворения. По сути, суд, давая такое расширительное понятие реорганизации, в данной ситуации воспроизвел систему тестов, выработанных Европейским судом справедливости в отношении аналогичных споров в странах ЕС (см. об этом далее). Доводы об отсутствии разделительного баланса не были приняты в качестве свидетельства отсутствия реорганизации и при разрешении другого дела <15>. Следует отметить, что решение суда по делу ОАО "МТПК" вызвало критическую реакцию в юридической прессе. М. А. Андрианова отмечает, что в данной ситуации "скорее имело место создание нового юридического лица и произведено отчуждение имущества по возмездным сделкам в пользу ООО "ТПК". Данный факт, а также перевод в новую организацию на работу большого количества работников не являются основаниями для возникновения работодательского правопреемства. В противном случае любая сделка с имуществом юридического лица порождала бы обязанность автоматического зачисления в штат предприятия сотрудников организации продавца" <16>. Сравнение этой позиции с ранее процитированным и прямо противоположным мнением В. И. Миронова дает хорошее представление о сложности и недостаточной ясности положений закона по этому вопросу. Сложности в определении того, что следует считать реорганизацией с точки зрения необходимости защиты прав работников, возникают и у работников прокуратуры <17>. -------------------------------- <13> См. решение Балтийского районного суда г. Калининграда по иску профсоюзной организации докеров Морского торгового порта к ОАО "Морской торговый порт Калининграда" (дело N 2-378/2002 г. от 24 мая 2002 г.) и решение этого же суда от 7 октября 2002 г. (дело N 2-796/2002) // База данных "Судебная практика по социально-трудовым делам" Ассоциации "Юристы за трудовые права". <14> См. Определение судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда по кассационной жалобе ОАО "Морской торговый порт Калининград", ООО "Транспортно-погрузочная компания", профкома докеров ОАО "Морской торговый порт Калининград" на решение Балтийского районного суда (дело N 33-1803 2003 г.) // Там же. <15> См. решение Гурьевского районного суда Калининградской области по иску Попкова Виктора Ивановича к ГП "Калининградавиа" и ОАО "Калининградавиа" // Там же. <16> Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации юридического лица // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 8; СПС "КонсультантПлюс". <17> Нестерова Т. Изменение трудового договора // Законность. 2006. N 7.

Впрочем, увольнение работника в связи с реорганизацией, казалось бы, очевидно незаконное по смыслу ч. 4 ст. 75 ТК, на практике не всегда приводит к восстановлению уволенного работника. В деле с телекомпанией ВГТРК суд пришел к выводу о том, что отсутствие у реорганизованного юридического лица в штатном расписании должности, ранее занимавшейся уволенным работником, может быть достаточным основанием для отказа в восстановлении его на работе <18>. Сходная аргументация подталкивает специалистов к мысли о том, что ТК надо модифицировать таким образом, чтобы защита работников по ст. 75 распространялась лишь на случаи реорганизации в форме преобразования <19>. В случае слияния, присоединения, выделения и разделения трудовые отношения с работниками должны сохраняться, кроме случая "невозможности сохранения за работником при проведении реорганизации работы, соответствующей должности (специальности) работника". При этом, как считает В. В. Сошников, работнику "необходимо компенсировать его моральные переживания" двухнедельным выходным пособием. Проблема отсутствия в реорганизованном юридическом лице рабочего места для "старого" работника действительно заслуживает серьезного внимания. Однако эта проблема должна решаться в увязке с сокращением численности или штата работников организации, поскольку в данном случае имеет место именно такое сокращение. В предложенной же В. В. Сошниковым модификации законодательства, помимо неадекватного размера компенсации, есть и более существенная проблема: обязанность доказывания возможности сохранения за работниками их рабочих мест. Обжалуя свое увольнение по соответствующему основанию, работники в соответствии с п. 1 ст. 56 ГПК будут обязаны доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются, т. е. на возможность сохранения за ними рабочего места. Очевидно, что сделать это будет крайне трудно, и работодатель сможет избавляться от "лишних" работников, минуя процедуры сокращения численности или штата и выплату полагающихся по закону компенсаций. -------------------------------- <18> См. решение Савеловского районного суда г. Москвы по иску Иваницкого А. В. к ФГУП "ВГТРК" от 12 июля 2002 г. // База данных "Судебная практика по социально-трудовым делам" Ассоциации "Юристы за трудовые права". <19> Сошников В. В. Проблемы сохранения и прекращения трудовых отношений с работниками при реорганизации работодателя - юридического лица // Законодательство и экономика. 2006. N 11; СПС "КонсультантПлюс".

Помимо проблемы со сложностью применения трудового законодательства ввиду отсутствия четко прописанных специальных норм, работники лишены и ряда важных гарантий, связанных со сменой собственника имущества работодателя. Например, ТК не обязывает работодателя информировать и проводить консультации с представителями работников по поводу смены собственника своего имущества, несмотря на то что в ряде случаев это самым серьезным образом затрагивает права работников. Очевидна неясность положений закона и необходимость защиты прав работников, требующая модификации положений ТК. Нормы Европейского союза. В отличие от российского законодательства в Европейском союзе существует достаточно подробная регламентация этой проблемы. По данному вопросу на уровне ЕС действует Директива, принятая в 1977 г. и дополненная в 1998 г. (Директивы были объединены в 2001 г.), касающаяся сохранения прав работников при передаче предприятия (далее - Директива 2001 г.) <20>. -------------------------------- <20> Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses // Official Journal of the European Union. L82. 22.03.2001. P. 16 - 20 (http:// eur-lex. europa. eu/ smartapi/ cgi/ sga_doc? smartapi! celexapi! prod! CELEXnumdoc&lg= EN&numdoc= 32001L0023&model= guichett).

Под предприятием по смыслу Директивы 2001 г. понимается юридическое лицо или "техническая оперативная единица". Понятие технической оперативной единицы приблизительно аналогично российскому обособленному структурному подразделению (с учетом того, что соответствующая дефиниция не раскрывается в российском трудовом законодательстве) <21>. Директива 2001 г. исходит из того, что техническая оперативная единица, для того чтобы быть признанной в качестве таковой, должна обладать минимальной структурной автономией. На национальном уровне (например в Италии) можно встретить понимание автономии, сводящееся к тому, что "передаваемый сегмент должен хотя бы минимально быть приспособлен для осуществления продуктивной деятельности, которая может быть объективно выявлена (даже судьей, если это необходимо)" <22>. Такая автономная единица не обязательно должна обладать самостоятельной структурой, ее приобретатель вполне может самостоятельно осуществлять управление таким предприятием или его подразделением. -------------------------------- <21> В Налоговом кодексе РФ (п. 2 ст. 11) содержится понятие обособленного подразделения организации, подразумевающее территориальное обособление подразделения, по месту которого оборудованы стационарные (действующие более одного месяца) рабочие места. Однако нигде не сказано, что термин "обособленное структурное подразделение", использующийся в ТК, тождествен термину "структурное подразделение", используемому в НК. Кроме того, в ст. 55 ГК говорится о двух видах "обособленных подразделений" - филиалах и представительствах, а в ТК неоднократно употребляется термин "филиалы, представительства, иные (выделено нами. - Н. Л.) обособленные структурные подразделения". Таким образом, неясно, следует ли, например, считать цех завода, специализирующийся на выпуске определенной продукции, обособленным структурным подразделением. <22> Garofalo M. G. La legge delega sul mercato del lavoro: prime osservazioni // Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale. 2003. P. 359.

Что следует понимать под передачей предприятия - вопрос более сложный. Его решению посвящена большая судебная практика Европейского суда справедливости, уполномоченного давать национальным судам государств ЕС разъяснения относительно правильного толкования положений директив ЕС (см. далее о сфере действия Директивы 2001 г.). Сохранение прав. В соответствии с п. 1 ст. 3 Директивы 2001 г. новый собственник имущества предприятия автоматически становится стороной трудовых договоров с работниками соответствующего предприятия на тех же условиях, что были установлены со старым собственником. Это означает, что условия трудовых договоров с работниками не могут быть изменены в одностороннем порядке; в частности, не может быть изменен размер и порядок оплаты труда. В том случае, если в результате передачи предприятия заработная плата работника уменьшается, а работник, которого не устраивает такое ухудшение условий трудового договора, увольняется по собственному желанию, Директива 2001 г. трактуется таким образом, что увольнение считается произошедшим по инициативе работодателя, и, следовательно, работодатель признается нарушившим положения Директивы <23>. -------------------------------- <23> Johanna Maria Boor v. Ministre de la Fonction publique et de la Reforme administrative, Case C-425/02, 2004.

Статья 4 Директивы 2001 г. посвящена вопросу увольнения работников в связи с передачей предприятия. В этой статье говорится о том, что работников запрещается увольнять по указанной причине. При этом оговаривается, что данный запрет не может использоваться в качестве препятствия для увольнений работников в связи с экономическими или техническими причинами. Кроме того, национальное законодательство может в соответствии с § 2 п. 1 ст. 4 Директивы 2001 г. установить изъятие из этого запрета в отношении определенных категорий работников. Судебная практика исходит из того, что трудовые отношения при передаче предприятия могут быть изменены или прекращены в отношении руководителя <24>. При определении того, было ли увольнение работников связано с передачей предприятия, суды ориентируются на срок, в течение которого произошло соответствующее увольнение. Так, если работник был уволен старым работодателем незадолго до передачи предприятия, суд может признать такое увольнение противоречащим Директиве и обязать нового работодателя продолжить трудовые отношения с таким работником <25>. -------------------------------- <24> A. Watson Rask and K. Kristensen v. ISS Kantinesrvice A/S, Case C-209/91, 1992. <25> Jules Dethier Equipement SA/J. Dassy en Sovam SPRL, in liquidation, Case C-319/94, 1998.

По общему правилу обязательства старого работодателя прекращаются, а нового - возникают с момента передачи предприятия. Однако в § 2 этого же п. 1 ст. 3 Директивы 2001 г. предусматривается, что в национальном законодательстве возможно установление солидарной ответственности старого и нового работодателей в отношении работника по обязательствам, возникшим до момента передачи. Помимо непосредственных условий трудового договора, новый работодатель становится правопреемником и в отношении производных условий. Так, если законодательство, коллективные договоры или локальные акты работодателя предусматривают, что работники данного работодателя в связи с длительным стажем работы приобретают дополнительные права на одного работодателя, эти права сохраняются за работниками и в отношении нового работодателя. Несмотря на то что фактически у данного работодателя работники работают с момента передачи предприятия, их трудовой стаж и связанные с ним привилегии исчисляются с момента трудоустройства у предыдущего работодателя <26>. Однако обязанности по пенсионному обеспечению, предоставляемому старым работодателем дополнительно к государственным пенсиям на основании коллективных договоров или локальных актов, не переходят к новому работодателю на основании Директивы 2001 г., если национальным законодательством стран - участниц ЕС не предусмотрено иное (ст. 3(4) Директивы). Тем не менее данное положение действует исключительно в отношении корпоративных пенсий по старости, инвалидности или по случаю потери кормильца. Европейский суд справедливости распространяет положения Директивы 2001 г. в отношении компенсаций работникам в связи с досрочным выходом на пенсию <27>. -------------------------------- <26> Renato Collino and Luisela Chiappero v. Telecom Italia SpA, Case C-343/98, 2000. <27> Serene Martin, Rohit Daby, Brian Willis v. South Bank University, Case C-4/01, 2003.

Не только увольнение, но и изменение условий трудового договора может быть признано незаконным вследствие применения Директивы 2001 г. По общему правилу изменение условий трудового договора при передаче предприятия возможно по согласию сторон. Однако, например, в австрийском законодательстве содержится норма, в соответствии с которой ухудшение условий трудового договора в отношении работника даже с его согласия вскоре после передачи предприятия может быть признано ничтожным, если будет доказано, что согласие работника на такое изменение условий труда было получено под прямым или косвенным давлением работодателя <28>. -------------------------------- <28> Здесь и далее ссылки на национальное законодательство стран ЕС, если не указано иное, приводятся по изд.: Ius Labors. Transfer of Undertakings. 2007 (www. iuslaboris. com/ Materiale/ Files/ Transfer+ of+ Undertakings).

Увольнение по собственному желанию. В Директиве 2001 г. не решается вопрос о праве работников отказаться от сохранения трудовых отношений после смены работодателя. Позиция Европейского суда справедливости заключается в том, что вопрос о сохранении трудовых отношений в случае, если работник принимает добровольное решение о прекращении трудовых отношений, должен решаться в национальном законодательстве <29>. С точки зрения Р. Бланпэна, если национальное законодательство не предусматривает иного, трудовые отношения с работниками будут сохраняться, даже если работник против этого возражает <30>. Такая позиция суда подвергается критике с его стороны. Однако в научных исследованиях есть и несколько иная интерпретация этой позиции Суда <31>. В соответствии с этой интерпретацией государства - члены ЕС имеют право выбора: а) предоставить работнику возможность по своему усмотрению сохранить трудовые отношения либо требовать прекращения трудовых отношений и б) в обязательном порядке закрепить правило о сохранении трудовых отношений вне зависимости от желания работника. Ко второй группе стран относится Дания, где отказ работника от продолжения работы в переданном предприятии считается нарушением трудового договора, за исключением случаев, когда работник имел настолько значимые личные отношения с работодателем, что смена руководства привела, по сути, к изменению существенного условия трудового договора. Схожая ситуация существует и в Румынии, где уважительной причиной для отказа продолжать трудовые отношения с новым работодателем признается серьезное ухудшение условий трудового договора. Также по общему правилу работник не может расторгнуть трудовой договор в связи с передачей предприятия в Австрии. Возможность расторжения предусмотрена в случаях, если работодатель отказывается принять на себя дополнительные обязательства в отношении ограничения увольнений, предусматриваемые в коллективных договорах, и в отношении корпоративного пенсионного фонда. Кроме того, Верховный Суд Австрии установил, что работники могут отказаться от перехода в передаваемое предприятие, если новые условия труда будут для них неприемлемы, например, если работник после перехода потеряет свою должность члена производственного совета. Однако в настоящее время австрийские юристы считают спорной возможность использования последнего изъятия. В Португалии также по общему правилу работники не могут возражать против перехода предприятия, однако они имеют право не согласиться с юридическими, экономическими последствиями перехода в отношении себя. В Швеции трудовые отношения при переходе предприятия сохраняются и в случае, если против этого возражают работники. Однако работодатель после перехода имеет право их уволить, применяя общие правила увольнений по экономическим причинам. В Словакии, поскольку правопреемство старого и нового работодателей происходит автоматически, работники не могут возражать против перехода к новому работодателю. Тем не менее до и после перехода собственности они имеют право уволиться по собственному желанию с соблюдением обычного срока предупреждения работодателя (два или три месяца - в зависимости от стажа работы у данного работодателя). -------------------------------- <29> G. Katsikas and Others v. A. Konstantinidis and Others, Joined Cases Nos. C-132/91, C-138/91, ECR, 1992. <30> Blanpain R. European Labour Law. 11th ed. Wolters Kluwer, 2008. P. 677. <31> Novella M., Vallauri M. L. Employee Rights on Transfer of Undertakings: Italian Legislation and EC Law // European Law Journal. 2008. Vol. 14. N 1. P. 59.

В большинстве других стран Европейского союза работники имеют возможность выбирать, продолжать ли работать после смены работодателя в результате перехода либо отказаться. Например, в Германии, если работник возражает против работы на нового работодателя, сохраняются его трудовые отношения со старым. В Норвегии такое же правило применяется в ситуации, когда переход предприятия приводит к серьезному ухудшению условий трудовых договоров работников. В Финляндии работники имеют право расторгнуть в такой ситуации трудовой договор, причем обычный срок предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию в данной ситуации не применяется; работники могут уволиться в любой момент в процессе перехода предприятия. В Польше в такой ситуации применяется сокращенный срок предупреждения работодателя - семь дней. В Испании работодатель выплачивает работнику выходное пособие в размере, предусмотренном для увольнения по инициативе работодателя (полуторамесячная заработная плата за каждый год, который работник проработал у данного работодателя). В Великобритании, наоборот, если работник не согласен продолжать работу у нового работодателя, считается, что он уволился по собственному желанию, а значит, не имеет права на выходное пособие, кроме случаев, когда переход предприятия приводит к ухудшению ранее установленных условий труда. Такое положение законодательства критикуется британскими специалистами <32> как серьезное практическое ограничение фундаментальных прав, признанных в судебном решении по делу "Катсикас" (см. выше). Похожая правовая конструкция существует в законодательстве Люксембурга. В Литве, Латвии и Чехии национальное законодательство не предусматривает ситуации отказа работников от перехода к новому работодателю, что толкуется как наличие соответствующей возможности у работников. -------------------------------- <32> Barnard C. EC Employment Law. 3rd ed. Oxford, 2006. P. 662.

Действие коллективного договора. Коллективный договор, заключенный старым работодателем, продолжает действовать до истечения своего срока; его стороной становится новый работодатель. При этом условия коллективного договора автоматически распространяются только на тех работников, которые работали у старого работодателя к моменту передачи предприятия. Помимо трудового и коллективного договоров, новый работодатель должен уважительно относиться к ранее установленным условиям труда, закрепленным в локальных актах старого работодателя, а также устных условиях труда и действующей практике отношений. Единственным основанием для расторжения трудового договора с работником вследствие передачи предприятия признаются серьезные профессиональные нарушения со стороны работника по причине изменения экономических, технических или организационных условий, вызванных реорганизацией. Информирование и проведение консультаций. В Директиве 2001 г. (ст. 7) указывается, что перед проведением реорганизации предприятия работодатель обязан проинформировать о ней представителей работников и провести с ними соответствующие консультации. Информирование и консультации должны быть осуществлены в отношении: даты или предполагаемой даты передачи; причин передачи; юридических, экономических и социальных последствий для работников; мер, которые предполагается предпринять в отношении работников. Такая информация должна быть предоставлена "достаточно заблаговременно". Обязанность информирования возлагается и на старого, и на нового работодателя. В случае отсутствия на предприятии представителей работников консультации проводятся непосредственно с работниками. Причем проведение консультаций в соответствии с Директивой 2001 г. подразумевает гораздо более жесткие обязательства работодателя, чем в случае учета мотивированного мнения представителей работников, предусмотренного ст. ст. 372 и 373 ТК РФ. Информирование должно быть осуществлено достаточно заблаговременно до реорганизации и, в любом случае, до того момента, когда решение работодателя о реорганизации станет известно публично. Процедура информирования и проведения консультаций не может нарушать свободу принятия экономических решений работодателем, т. е. в случае несогласия работников с решением о реорганизации работодатель тем не менее имеет право провести реорганизацию. Работники, возражающие против реорганизации, имеют право отстаивать свои требования с использованием примирительных процедур и промышленных акций (забастовок, пикетирования и др.). Российское законодательство отличается от этих положений Директивы 2001 г. не только невозможностью проведения коллективного трудового спора по поводу предстоящей реорганизации, но и отсутствием обязанности работодателя проводить консультации с представителями работников в случае реорганизации по этому вопросу <33>. -------------------------------- <33> В случае сокращения численности или штата работодатель обязан в соответствии со ст. 82 ТК РФ заблаговременно сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации. Однако такой орган действует далеко не во всех организациях.

Сохранение представительных органов работников. В ст. 6 Директивы 2001 г. детально регламентируется проблема сохранения представительных органов работников (прежде всего производственных советов), созданных в реорганизуемом предприятии при смене собственности. В том случае, если передаваемое предприятие или его часть продолжают деятельность в качестве автономных единиц, Директивой предусматривается сохранение деятельности представителей работников на тех же условиях, что и до передачи предприятия. При этом должны соблюдаться условия, необходимые для учреждения представительного органа работников (это означает, что действие старого представительного органа не должно препятствовать созданию нового, если этого захотят работники). Если же передаваемое предприятие не сохраняет автономии, работники, имевшие представителей до передачи, должны быть должным образом представлены в течение срока, необходимого для нового учреждения представительства. Обязанность по обеспечению реализации этой нормы возлагается на государственные органы стран - членов ЕС (§ 4 ч. 1 ст. 6). Аналогичная мера предусмотрена для ситуаций, когда передаваемое предприятие проходит процедуры банкротства. Если полномочия представителей работников прекращаются вследствие передачи предприятия, представители работников сохраняют право на защиту в соответствии с национальным законодательством (ч. 2 ст. 6). Сфера действия Директивы 2001 г. Самая сложная проблема, связанная с реализацией Директивы 2001 г., - это вопрос о ее применении к конкретной практической ситуации, определение того, что, собственно, следует считать передачей предприятия по смыслу Директивы. В ст. 1 говорится о сфере действия Директивы 2001 г.: "(a) Настоящая Директива применяется в отношении любой передачи предприятия, бизнеса или части предприятия или бизнеса другому работодателю в результате юридической передачи или слияния. (b) При условии соблюдения п. "а" и нижеследующих положений настоящей статьи передача по смыслу настоящей Директивы имеет место в случае, если происходит передача хозяйственно-экономической единицы, сохраняющей свою идентичность, означающую организованную совокупность ресурсов, которые имеют своей целью ведение экономической деятельности, вне зависимости от того, носит ли эта экономическая деятельность основной либо вспомогательный характер. (c) Настоящая Директива применяется к государственным и частным предприятиям, участвующим в экономической деятельности, вне зависимости от того, действуют ли они ради извлечения прибыли. Административная реорганизация государственных административных учреждений либо передача функций между государственными административными учреждениями не считаются передачей по смыслу настоящей Директивы" (перевод наш. - Н. Л.). Директива 2001 г. не применяется к передаче бизнеса в связи с процедурами банкротства. В таких ситуациях действует Директива ЕС 1980 г. 80/987/EEC о защите работников в случае неплатежеспособности их работодателя, пересмотренная в 2002 г. <34>. Однако некоторые вопросы, связанные с банкротствами, в Директиве 2001 г. затрагиваются (см. выше). -------------------------------- <34> Council Directive 80/987/EEC of 20 October 1980 on the protection of employees in the event of the insolvency of their employer // Official Journal of the European Union. L 270. 08.10.2002 (http:// eur-lex. europa. eu/ smartapi/ cgi/ sga_ doc? smartapi! celexapi! prod! CELEXnumdoc&lg= EN&numdoc= 31980L0987&model= guichett).

Как видно из приведенной формулировки, понятие передачи предприятия носит в Директиве 2001 г. "круговой" характер. Четкого разъяснения, какую именно ситуацию следует считать передачей по смыслу Директивы, в ее тексте не содержится. Различные варианты решения этой проблемы содержатся в судебной практике Европейского суда справедливости. В результате был выработан ряд критериев относительно того, к каким ситуациям применяется Директива 2001 г. Так, Директива 2001 г., безусловно, применяется в ситуации, когда "в результате юридической передачи или слияния происходит замена юридического или физического лица, отвечающего за ведение бизнеса и принимающего на себя обязательства работодателя по отношению к работникам предприятия вне зависимости от того, происходит или нет смена собственности в отношении предприятия" <35>. -------------------------------- <35> H. Berg and J. T.M. Busschers v. I. M. Besselen, Joined Cases N os. 144 and 145, 1988.

Для определения того, сохраняет ли предприятие свою идентичность в процессе передачи, как это предусмотрено п. "b" ст. 1 Директивы 2001 г., суд, с точки зрения Европейского суда справедливости, должен принимать во внимание все обстоятельства, сопутствующие передаче. В частности, суд должен учитывать, передаются ли материальные и нематериальные активы, переходит ли к новому работодателю большинство работников, какова степень сходства деятельности, осуществлявшейся до и после передачи, либо период, в течение которого данная деятельность была прекращена в связи с передачей <36>. Каждый из перечисленных критериев, с точки зрения Европейского суда справедливости, представляет собой только единичные факторы, и их нельзя использовать изолированно. Для принятия судом решения о том, имела ли место передача в понимании Директивы 2001 г., все эти факторы должны рассматриваться в совокупности. -------------------------------- <36> Bork International A/S in liquidation and others v. Foreningen of Arbejdsledere i Danmark, acting on behalf of Birger E. Petersen and Junckers Industries A/S, No. 101/87, 1988.

В 1996 г. Европейский суд справедливости рассмотрел дело <37>, в котором бельгийская компания "Анфо-Моторс", бывшая дилером компании "Форд",объявила своим работникам о том, что с ноября 1987 г. она прекратит свою деятельность. Работники компании были уведомлены, что другая компания - "Новаробел" - примет на работу 14 из 64 работников компании "Анфо-Моторс", которые сохранят свои должности, права и обязанности, предусмотренные их трудовыми договорами со старым работодателем. Одновременно с этим компания "Анфо-Моторс" разослала письма своим клиентам, в которых содержалась информация о прекращении ее деятельности и рекомендация воспользоваться услугами нового дилера ("Новаробел"). Двое работников из числа тех, которым было предложено работать у нового дилера, отказались от новых условий и обратились в суд с исковым заявлением, в котором указывалось, что компания "Анфо-Моторс" не имела права требовать от них работы на другую компанию, в другом месте, с иными условиями труда и без каких-либо гарантий того, что клиентская база либо объем торговли компании будут сохранены. Вопрос, который был задан национальным судом Европейскому суду справедливости, заключался в том, должна ли Директива 2001 г. применяться в ситуации, когда одна компания, обладающая правами автомобильного дилера на определенной территории, прекращает свою деятельность, а право дилерства передается другой компании. Если Директива в данной ситуации подлежит применению, следует ли ее толковать таким образом, что она не дает права работнику предприятия, в отношении которого происходит передача, возражать против передачи его прав по трудовому договору? В отношении второго вопроса выше уже отмечалось, что Европейский суд справедливости оставляет его решение на усмотрение национального законодательства. -------------------------------- <37> Albert Merckx and Partick Neuhuys v. Ford Motor Company Belgium SA, Joined Cases C-171/94 and C-172/94, 1996.

По первому вопросу Европейский суд справедливости, рассмотрев обстоятельства, связанные с передачей предприятия, пришел к выводу о том, что цели дилера по продаже автомобилей остаются прежними, даже если продажи осуществляются под иным наименованием, в иных помещениях и с использованием иного оборудования. Кроме того, не имеет значения то, что продажи осуществляются в другом районе того же города, при условии, что территория осуществления продаж автомобилей остается прежней. Следовательно, к данной ситуации Директива 2001 г. должна применяться. Суд также указал, что передача предприятия сама по себе не является основанием для увольнения работников. Однако применение Директивы 2001 г. не может быть препятствием для увольнения работников по экономическим, техническим или организационным причинам, обусловливающим изменения в составе персонала предприятия. Для защиты работников в таких ситуациях в настоящее время действует Директива ЕС 1998 г. о сближении законодательства государств-членов в отношении коллективных увольнений 98/59 ЕС <38>. Это означает, что увольнение работников по экономическим причинам не может быть следствием передачи предприятия, а передача, в свою очередь, не может быть препятствием для такого увольнения. Таким образом, Европейский суд справедливости указал на взаимную независимость этих двух процессов. В России эта проблема решена противоположным образом: в ч. 4 ст. 75 ТК РФ говорится о том, что сокращение численности или штата работников при смене собственника имущества возможно только после государственной регистрации смены собственника. -------------------------------- <38> Council Directive 98/59 ЕС of 20 July 1998 on the approximation of the laws of the Member States relating to collective redundancies // Official Journal of the European Union. L 225/16. 12.08.1998. См. текст на рус. яз.: www. trudsud. ru/ru/docs/legislation/A7.

В 1997 г. Европейский суд справедливости рассмотрел дело <39>, в котором уборщица школы, работавшая в специализированной компании, занимавшейся уборкой, потеряла свою работу после того, как тендер на уборку школы был выигран другой компанией. При этом из восьми работников, ранее непосредственно занимавшихся уборкой, новая компания приняла на работу семерых. Не принятая на работу уборщица посчитала, что в данном случае имела место передача предприятия. Суд указал: сам факт, что функции по уборке стали исполняться другой компанией, выигравшей конкурс, еще не означает, что произошла передача предприятия по смыслу Директивы 2001 г., поскольку понятие предприятия не может быть сведено лишь к деятельности, которую это предприятие осуществляет. В расчет также должны приниматься и иные факторы, такие как переход рабочей силы, управляющего персонала <40>, управленческих методов, операционных ресурсов. Однако национальному суду при определении применимости Директивы 2001 г. следует принимать во внимание также тип предприятия и вид деятельности, о которых идет речь. В некоторых видах деятельности, основанных прежде всего на интенсивном использовании труда, переход большинства работников предприятия на работу к новому работодателю может означать сохранение идентичности с точки зрения Директивы. Таким образом, Европейский суд справедливости оставил решение вопроса о том, имела ли место в данном случае передача предприятия, на усмотрение национального суда. Это решение было подвергнуто критике специалистами <41> за невнятность и нелогичность (см. об этом далее). -------------------------------- <39> Ayse Suzen v. Zehnackeer Gebaudereinigung GmbH Krankenhausservice, C-13/95, 1997. <40> В схожем деле (Temco Case C-51/00, 2002) Суд уточнил, что Директива применяется в подобной ситуации, если происходит переход существенной части персонала к новому работодателю. При определении того, что считать существенной частью, судам следует руководствоваться количеством работников, а также их квалификацией. <41> См. об этом: Jeffery M. European Union Developments. European Labor Laws Relating to Business Restructuring // Comparative Labor Law and Policy Journal. 2003. Vol. 24. Issue 4. P. 690 - 691.

В ситуациях, когда деятельность работодателя не связана с использованием существенных материальных или нематериальных активов <42>, для установления факта передачи предприятия нет необходимости передачи таких активов - достаточно факта передачи к новому подрядчику существенной части персонала. Директива может применяться и в противоположной ситуации, когда новый подрядчик использует существенную часть активов старого подрядчика, но при этом отказывается нанимать кого-либо из персонала старого подрядчика <43>. -------------------------------- <42> Oy Liikene Ab v. Pekka Liskojarvi and Pentti Juntunen, Case C-172/99, 2001. <43> Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Geselschaft mbh, Case C-340/01, 2003.

Данный случай, а также некоторые другие дела, рассмотренные Европейским судом справедливости, продемонстрировали, что для применения Директивы 2001 г. нет необходимости существования каких-либо договорных отношений между участниками передачи предприятия. Если новое предприятие выиграло конкурс на осуществление подряда, заместив другое предприятие и начав использовать труд его работников либо существенные активы первого предприятия, в его отношении Директива может быть применена. В одном из дел Европейский суд справедливости сформулировал признаки, которые, с его точки зрения, свидетельствуют о наличии передачи бизнеса <44>. Суд указал, что Директива 2001 г. применяется, если выполняются три условия: 1) передача приводит к смене работодателя; 2) передача касается предприятия, бизнеса или части бизнеса; 3) передача является результатом контракта. Контракт при этом, как это видно из предыдущего примера, не обязательно должен быть заключен между участниками передачи предприятия: Директива применяется и в ситуации, когда каждое из предприятий отдельно заключало договоры, приводящие к оказанию и прекращению оказания услуг. В последнем решении Европейский суд справедливости обобщил два подхода (или теста), использовавшихся национальными судами для определения того, имел ли место переход предприятия. Первый принято называть тестом деятельности (англ. activity test). Он заключается в том, что переход считается состоявшимся в том случае, если новый работодатель занимается в основном той же деятельностью, что и старый (как в описанном выше деле "Форд"). Второй тест называется тестом активов (англ. assets test). В соответствии с этим тестом переход имеет место в случае, если произошел переход существенной части активов (движимых или недвижимых) от одного работодателя к другому. Оба этих теста были выработаны судами до того, как широкое распространение в экономической деятельности получил аутсорсинг, т. е. передача определенных бизнес-процессов или вторичных функций предприятия для выполнения другой компанией, специализирующейся на таких услугах (например, компания, специализирующаяся на уборке помещений, доставке обедов в офис, выполнении бухгалтерской работы и т. д.). При применении к ситуациям аутсорсинга теста деятельности (как в описанном выше деле "Сюзен", касавшемся труда уборщицы, работавшей в специализированной компании по уборке) переход предприятия практически всегда будет иметь место. В случае же применения теста активов решение суда будет зависеть от факта перехода активов. Несмотря на то что официальная позиция Европейского суда справедливости заключается в сочетании обоих тестов, т. е. использовании еще одного, многофакторного теста, на практике из ряда решений Суда следует, что он ограничивается только одним из них. Например, в деле "Сюзен" Европейский суд справедливости однозначно отказался от использования теста деятельности. Таким образом, несмотря на то что Европейский суд справедливости заявляет о необходимости использования многофакторного теста (т. е. суд должен ориентироваться и на факт перехода активов, и на факт сохранения вида деятельности), в определенных случаях он руководствуется только одним из факторов. Такие ситуации возможны, с точки зрения Суда, в тех случаях, когда предприятие может действовать без существенных материальных активов, а основной актив, находящийся в его распоряжении, - это сами работники. Несмотря на отсутствие прямого указания в Директиве 2001 г., Суд фактически делит работодателей на две категории: тех, для деятельности которых ключевым фактором являются не материальные активы, а человеческий труд, и всех остальных. Разумеется, этот подход нельзя назвать облегчающим применение Директивы 2001 г. для национальных судов ЕС. Так, в упомянутом выше деле "Аблер" национальный суд пришел к выводу о том, что переход собственности по смыслу Директивы в деле не имел места, апелляционный суд принял решение, что переход произошел, а Европейский суд справедливости - что перехода все-таки не было. Стоит отметить, что проблема применения различных тестов для определения того, имел ли место переход собственности в отношении предприятия, не уникальна для Европейского союза. Так, австралийские суды в подобных ситуациях для применения национального законодательства пользуются схожими тестами, называемыми по-иному <45>. Национальная судебная практика и законодательство в некоторых случаях толкуют понятие перехода собственности еще более расширительно. Так, ст. 2112 итальянского ГК сформулировала переход предприятия с точки зрения защиты прав работников как "любую операцию, которая приводит к смене владения организованного экономического предприятия, в результате юридического перехода или слияния... вне зависимости от контрактных соглашений или мер, в результате которых произошел переход, включая узуфрукт и лизинг предприятия" <46>. -------------------------------- <44> Temco Case C-51/00, 2002. <45> См. об этом: Vranken M. Transfer of Undertakings in Australia and New Zealand: How Suitable is the European Regulatory Approach for Exportation? // The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations. 2005. Vol. 21. Issue 2. P. 233. <46> II Codice Civile Italiano, Art. 2112 (www. altalex. com/index. php? idnot=36498).

Не очень понятно, применяется ли Директива 2001 г. в отношении сезонного бизнеса. Европейский суд справедливости рассмотрел дело, связанное с деятельностью отеля, открытого в течение определенного периода года, а в остальное время закрывающегося <47>. При рассмотрении дела было указано, что национальный суд, рассматривая вопрос о передаче предприятия при таких обстоятельствах, должен учитывать все относящиеся к делу аспекты. В частности, должно учитываться то, что во время передачи предприятия у отеля фактически не было трудовых отношений с какими-либо работниками. Однако сам по себе этот факт, рассматриваемый отдельно от иных обстоятельств дела, еще не означает невозможности применения Директивы в отношении сезонного бизнеса. -------------------------------- <47> Landesorganisationen for Tjenerforbunket i Danmark v. Ny Molle Kro, No. 276/86, 1987.

То, что передающие и принимающие бизнес работодатели могут принадлежать одному и тому же собственнику, находиться в одном месте и управляться одними и теми же руководителями, не может ограничить применение Директивы 2001 г. к таким предприятиям. Соответствующее дело было рассмотрено Европейским судом справедливости применительно к ситуации, когда компания, являющаяся подразделением холдинга, заключила субконтракт с другим подразделением холдинга на выполнение работ, ранее выполнявшихся первым подразделением <48>. -------------------------------- <48> G. C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., Case C-234/98, 1999.

В том случае, если нет сомнений, что имела место передача предприятия по смыслу Директивы 2001 г., это не означает, что ее положения будут применяться ко всем работникам, так или иначе связанным с передаваемым предприятием. Так, в одном из дел Европейским судом справедливости было указано, что Директива 2001 г. не применяется в отношении работников, которые, не будучи занятыми непосредственно на передаваемом предприятии, выполняли определенные обязанности, которые подразумевали использование активов передаваемого предприятия <49>. При этом такие работники имели трудовые договоры, подразумевающие выполнение работы в других структурных подразделениях работодателя, которые не передавались. Суд пришел к следующему выводу: в случае передачи части предприятия, для того чтобы определить, в отношении каких работников применяется Директива, необходимо установить основное место выполнения их трудовых обязанностей. Если это место выполнения работы передается новому работодателю, следовательно, в отношении этих работников Директива подлежит применению. -------------------------------- <49> Claude Rotsaett de Hertaing v. Benoidt SA, in liquidation and others, Case C-305/94, 1996.

Понятие перехода предприятия в национальном законодательстве стран ЕС. В Австрии операции, которые приводят к передаче только хозяйственных функций, юридически отграничиваются от передачи предприятия по смыслу Директивы 2001 г. и называются функциональной передачей (нем. Funktionsnachfolge). Такая функциональная передача не предполагает правопреемства работодателей, как это предусматривается Директивой 2001 г. Схожий подход используется и в Германии. К "функциональным передачам" по австрийскому законодательству относится разделение операционных обязанностей без передачи материальных или нематериальных активов, в случае если в новое предприятие переходит менее 10% работников. Однако если происходит передача лицензий, патентов, авторских прав, логистических систем, специализированных компьютерных программ и т. п., ситуация, скорее всего, будет признана переходом предприятия. В ситуациях аутсорсинга возможно признание как "функционального перехода", так и передачи предприятия. Не будет считаться переходом предприятия ситуация, когда компания, пользующаяся аутсорсингом, имеет возможность самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, в отношении которой использован аутсорсинг, обладает для этого необходимыми специальными сведениями, персоналом и активами. В Люксембурге судебная практика исходит из необходимости перехода как активов, так и функций. В Польше Верховный суд для признания факта перехода предприятия исходит из того, что между переходящей частью бизнеса и работником должна иметься "определенная связь". Кроме того, с точки зрения Верховного суда Польши, чтобы констатировать факт перехода, необходимо удостовериться в том, что старый работодатель более не нуждается в работнике, а новый - нуждается. Такой подход представляется неудачным, поскольку переход предприятия сам по себе может быть мотивирован желанием работодателя избавиться от "лишних" работников, избегая дорогостоящей процедуры сокращения штата. Чешское законодательство касается вопроса передачи не бизнеса или его части, как указывается в Директиве 2001 г., а деятельности или ее части, т. е. понятие перехода предприятия интерпретируется более широко. Определяющим признаком перехода предприятия считается способность правопреемника продолжать ту же деятельность, что осуществлялась до перехода. В отношении аутсорсинга законодательство о переходе предприятия в этой стране не применяется. Такая же ситуация в Словакии и Испании. Реорганизация государственных органов, а также смерть работодателя - физического лица не считаются переходом и регулируются отдельными нормами ТК Чехии. Аналогичная ситуация существует в Финляндии и Германии. В Испании принято говорить об объективных и субъективных критериях, позволяющих судить о факте перехода предприятия. Под объективными критериями принято понимать переход факторов, касающихся, собственно, компании - с использованием практики Европейского суда справедливости по этому вопросу, а под субъективными понимается замена одного работодателя другим. Интересен подход к критериям перехода предприятия, использующийся в Швеции. Шведский трудовой суд разделил критерии, выработанные Европейским судом справедливости для определения факта перехода, на необходимые и достаточные. К необходимым критериям относится сохранение типа бизнеса, идентичности предприятия, факт перехода клиентов, длительность перерыва в хозяйственной деятельности во время перехода. Переход материальных или нематериальных активов, а также большинства работников относится к достаточным критериям. В случае если имеются все необходимые условия перехода, для признания факта перехода достаточно наличия хотя бы одного из достаточных критериев. Для определения понятия предприятия шведские трудовые суды пользуются критерием организационного единства. Если работники предоставлены предприятию агентством занятости и распределены среди других работников, работающих по стандартным трудовым договорам, скорее всего, в их отношении факт организационного единства признан не будет. Несмотря на то что Директива 2001 г. не распространяется на случаи реструктуризации полномочий органов власти, шведский закон распространяется и на эти случаи. Британский подход к определению перехода предприятия - один из самых широких среди стран Европейского союза. Помимо предусмотренного Директивой 2001 г. собственно перехода предприятия, британское Положение о передаче предприятий (защита найма) 2006 г. <50> применяется и в отношении так называемой "смены в оказании услуг" (англ. service provision change). Смена в оказании услуг - это передача работы от одного подрядчика к другому, а также выполнение работ, ранее исполнявшихся сторонними подрядчиками, с помощью своих собственных сотрудников. В некоторых ситуациях против применения Положения о передаче предприятий возражают как оба работодателя, так и сами работники. Например, рекламное агентство может потерять контракт с клиентом, который будет передан клиентом другому рекламному агентству. В отношении работников, занятых соответствующим контрактом у первого агентства, будет действовать положение 2006 г., несмотря на то что это агентство не хочет терять своих сотрудников, другое агентство не хочет принимать на работу новых работников, а сами работники желают продолжать работать у старого работодателя. Более того, клиент старого агентства, возможно, расторг с ним контракт потому, что его не устраивала работа того персонала, который должен перейти к другому агентству и снова работать для этого клиента. В таких ситуациях необходимость применения Положения 2006 г. зачастую просто игнорируется всеми сторонами. В Швеции также применяется схожая концепция "смены в оказании услуг". -------------------------------- <50> Statutory Instrument. 2006. No. 246. The Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006. UK Office of Public Sector Information site: www. opsi. gov. uk/si/si2006/20060246.php.

В Дании законодательство о переходе предприятия применяется и в ситуациях, когда не происходит смены собственника: для признания факта перехода достаточно того, что изменяется фактическое руководство предприятием. Понятие перехода предприятия распространяется и на такие специфические виды перехода, как аренда, лизинг, подрядные договоры, аутсорсинг, франчайзинг и др. В отличие от Европейского суда справедливости, придерживающегося позиции, согласно которой переход предприятия должен обязательно основываться на контракте, датская судебная практика исходит из того, что фактической передачи руководства предприятием достаточно. В финских правовых актах не содержится исчерпывающего определения перехода предприятия; факт перехода определяется судебной практикой, как правило, на основе следующих факторов: а) наличие юридической связи (т. е. контракта) между старым и новым работодателем (т. е. более узко, чем это признается Европейским судом справедливости, считающим, что такой контракт не обязательно должен быть заключен между сторонами перехода); б) "оперативная идентичность" бизнеса; в) продолжение хозяйственной деятельности после перехода без существенного перерыва; г) смена работодателя. Новые члены Европейского союза, для которых нормы трудового права ЕС являются непривычными, столкнулись с трудностями при имплементации Директивы 2001 г. Так, латвийское законодательство критикуется за то, что положения Закона 2002 г., именующегося Законом о труде, слишком расплывчаты в вопросе передачи предприятия и в отрыве от непосредственного текста Директивы 2001 г. и практики Европейского суда справедливости могут привести к неверной интерпретации ее положений <51>. Под предприятием в латвийском Законе понимается не определенная в каком-либо законе "организационная единица" - термин, который, судя по юридическому контексту, имеет иное значение, чем то, которое используется в отношении понятия "предприятие" по смыслу Директивы 2001 г. Кроме того, латвийский Закон критикуется в связи с неудачной формулировкой понятия перехода предприятия: в дефиниции указывается, что переход осуществляется на основе соглашения, а это может привести к выводу о том, что такое соглашение должно быть заключено непосредственно между старым и новым работодателем. Это противоречит интерпретации Директивы Европейским судом справедливости. -------------------------------- <51> Ius Laboris. Transfer of Undertakings. 2007. P. 43.

Некоторые страны, не входящие в Европейский союз, но ориентирующиеся на европейское законодательство, пользуются Директивой 2001 г. для принятия законов, касающихся перехода собственности в отношении предприятия. Так, в Сербии с учетом Директивы был принят закон <52>, несколько более простой по содержанию и узкий по сфере действия, нежели положения Директивы и судебной практики по ее применению. -------------------------------- <52> Закон о раду // Службени гласник. 25. 2005 (www. parlament. sr. gov. yu/ content/ cir/ akta/ akta_ detalji. asp? Id= 208&t=Z#).

В случае банкротства в большинстве стран ЕС (например, в Австрии, Норвегии, Румынии и Финляндии) не происходит автоматического правопреемства. Во всех правовых системах стран ЕС продажа акций или долей в юридических лицах не признается передачей предприятия. Практическое значение непризнание продажи акций и долей переходом предприятия имеет в свете отсутствия необходимости осуществления информирования и консультаций с представителями работников о предстоящей продаже акций и долей. Тем не менее продажа контрольного пакета акций юридического лица может быть признана вопросом, входящим в сферу действия другой директивы ЕС - Директивы 2002 г. об информировании и проведении консультаций с представителями работников <53>. Латвийское законодательство о переходе предприятия не применяется в отношении морских судов. В шведском Законе "О защите найма", наоборот, содержится прямое указание о его применении к морскому судоходству. -------------------------------- <53> Directive 2002/14/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 2002 establishing a general framework for informing and consulting employees in the European Community - Joint declaration of the European Parliament, the Council and the Commission on employee representation // http:// eur-lex. europa. eu/ smartapi/ cgi/ sga_ doc? smartapi! celexapi! prod! CELEXnumdoc&lg= EN&numdoc= 3200 2L0014&model= guichett.

Имплементация Директивы 2001 г. Директива подлежит имплементации во внутреннее законодательство государств Европейского союза посредством принятия соответствующих законов (в подавляющем большинстве стран, например в Великобритании, Германии, Нидерландах, Польше, Франции, Чехии и др.) или социально-партнерских соглашений (например, в Бельгии). В тексте самой Директивы указывается, в каких вопросах национальное законодательство, имплементирующее Директиву 2001 г., может устанавливать особенности применения Директивы. Такие нормы-изъятия можно разделить на две основные группы. Первая группа - это те положения, которые направлены на повышение гибкости применения Директивы и установление определенных изъятий, облегчающих применение Директивы 2001 г. работодателями. Вторая группа норм, наоборот, предоставляет возможность государствам-членам предусмотреть более жесткую защиту работников исходя из сложившихся национальных условий. К первой группе относятся следующие права государств-членов: - ограничить или не ограничивать срок сохранения действия коллективного договора после перехода собственности (ст. 3(1)); при этом срок действия коллективного договора после перехода не может быть менее одного года; - возможность установления определенных категорий работников, в отношении которых не будет применяться правило о том, что изменение собственника имущества предприятия не является основанием для увольнения (ст. 4(1)); - решение вопроса о том, применять ли основные положения Директивы (т. е. ст. ст. 3 и 4) в отношении процедуры банкротства в тех случаях, когда активы работодателя фактически прекращают свое существование (имеется в виду конкурсное производство); в данной ситуации Директива применяется кроме случая, если государство - член ЕС решит ее не применять (ст. 5(1)); - право профсоюзов обсуждать изменение условий трудовых договоров работников переходящего предприятия в стадии банкротства с целью сохранения рабочих мест (ст. 5(2)b); общим правилом, как уже отмечалось выше, является сохранение всех условий трудовых договоров и недопустимость их пересмотра в связи с переходом предприятия; - допускать или не допускать изъятия в отношении перехода отдельных неисполненных денежных обязательств от старого работодателя, проходящего процедуры банкротства, к новому (ст. 5(2)a). Ко второй группе относятся следующие права государств-членов: - устанавливать или не устанавливать солидарную ответственность старого и нового работодателя по обязательствам в отношении работников в течение определенного срока (ст. 3(1); см. об этом выше); - обязывать или не обязывать старого работодателя информировать о своих правах и обязательствах, о которых должен быть проинформирован новый работодатель, не только самого нового работодателя, но и работников переходящего предприятия (ст. 3(2)); - несмотря на то что в ст. 3(4) предусматривается, что обязательства по выплате дополнительных (по отношению к государственным) корпоративных пенсий по старости, инвалидности или по случаю потери кормильца, установленных старым работодателем, не подлежат передаче новому работодателю, национальное законодательство может установить изъятие из этого правила; - ст. 8 Директивы предусматривает право государств-членов устанавливать в своем законодательстве и коллективных договорах любые нормы, касающиеся перехода предприятия, более благоприятные для работников, чем те, которые предусмотрены Директивой. Наконец, особый случай представляет собой ст. 7(3) Директивы. В этой статье указывается, что страны, законодательство которых предусматривает не консультативные, а согласительные права представителей работников, включающие возможность обжаловать решения работодателя в специализированных арбитражных органах, имеют право законодательно ограничить обязанность работодателя по информированию и проведению консультаций с представителями работников о предстоящем переходе предприятия. Тем не менее, если переход предприятия может привести к серьезным негативным последствиям для существенного количества работников, информирование и консультации должны быть осуществлены. Эта норма, с одной стороны, направлена на более гибкое применение положений Директивы 2001 г., однако с другой - такое изъятие применяется только в отношении государств, законодательство которых более жестко защищает права представителей работников, чем в большинстве стран ЕС. Например, это касается Германии, в которой производственные советы обладают правом совместного принятия решений с работодателем по ряду вопросов (нем. mitbestimmung) <54>. Немецкое законодательство в данном случае предусматривает, что в случае передачи предприятия предприниматель обязан согласовать с работниками так называемый план уравнивания интересов (interessenausgleich) либо социальный план (sozialplan) <55>. -------------------------------- <54> См. об этом подробнее: Лютов Н. Л. Производственные советы на предприятиях (опыт развитых стран Европы) // Труд за рубежом. 2003. N 2. С. 49 - 69. <55> Ius Laboris. P. 39.

Отдельная Директива ЕС, принятая в 1982 г., посвящена случаям реорганизации компаний в форме разделения <56>. Поскольку в ст. 11 этой Директивы содержится прямая ссылка на Директиву о передаче предприятий 1977 г., замещенную Директивой в 2001 г., на случаи разделения юридических лиц с ограниченной ответственностью распространяются положения Директивы 2001 г. -------------------------------- <56> Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 54(3)(g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies [1982] // OJ L378/47 (http:// eur-lex. europa. eu/ smartapi/ cgi/ sga_doc? smartapi! celexapi! prod! CELEXnumdoc&lg= EN&numdoc= 31982L0891&model= guichett).

Перспективы совершенствования российского законодательства. Многие из описанных положений Директивы ЕС 2001 г. и судебной практики Европейского суда справедливости могут послужить хорошим ориентиром для модификации российского трудового законодательства, особенно с учетом необходимости соблюдения социальной и экономической стабильности в условиях экономического кризиса. Эти положения не ограничат экономическую свободу работодателя, а будут направлены на недопущение злоупотреблений с его стороны и на защиту работников в сложной для них ситуации реорганизации предприятий. Очевидно, что в настоящее время российское законодательство в вопросе защиты прав работников при смене собственника имущества организации содержит недопустимо расплывчатые формулировки и его крайне трудно применить на практике. Статья 75 ТК РФ, несомненно, представляет собой образец гибкости в правовом регулировании труда по сравнению с аналогичными нормами трудового права ЕС <57>. Однако в данном случае приходится констатировать наличие "гибкости" в плохом смысле слова - не как возможности оптимальной организации бизнеса работодателем, а как лазейки для злоупотреблений в отношении работников и лишения их важнейших трудовых прав. Мировой опыт демонстрирует, что гибкое трудовое законодательство способно стимулировать экономику в условиях экономического роста. Во время экономического спада государства, где работодатель в меньшей степени связан защитными нормами законодательства, быстрее лишаются рабочих мест, поскольку производство сохраняется в тех экономических системах, где сокращение рабочих мест тем или иным способом само по себе затруднительно и затратно. -------------------------------- <57> Чаще в российской литературе по трудовому праву можно встретить упоминания о необходимости повышения гибкости правового регулирования труда для того, чтобы соответствовать неким "западным" стандартам. Вопрос, рассмотренный в данном исследовании, может быть иллюстрацией того, что многие положения отечественного законодательства уже представляют собой образец излишней и явно необоснованной "гибкости" в регулировании труда.

Как показывает практика применения Директивы ЕС 2001 г., достаточно сложно выработать единые критерии того, какие именно ситуации следует понимать под передачей предприятия. Не только национальные суды, но и Европейский суд справедливости не всегда единообразно применяет Директиву. Однако задача, поставленная перед европейским законодательством и правоприменением в этом вопросе, более сложна, чем поставленная перед национальным законодательством России, поскольку ЕС приходится иметь дело с различными правовыми системами государств-членов. Между тем, как показывает европейская судебная практика, данная проблема решаема. Может быть решена она и в нашей стране. Защита в отношении работников должна распространяться не только непосредственно при смене собственности имущества организации, но и в иных ситуациях, на которые в Европейском союзе распространяется Директива 2001 г. Поскольку вопросов, связанных с проблемой передачи сохранения прав работников при передаче предприятия довольно много, в ТК РФ должна содержаться отдельная глава, посвященная правовому регулированию данной проблемы. Самое сложное и важное, что должно содержаться в этой главе, - это понятийный аппарат. Для определения того, в отношении каких ситуаций должна применяться соответствующая глава, необходимо определение терминов "передача предприятия" и "предприятие". Как видно из проведенного исследования, нынешний термин "смена собственника имущества организации" не только недостаточно ясен, но и слишком узок. Представляется, что в законе должно быть следующее определение передачи предприятия: "Передача предприятия - смена собственника имущества организации, изменение подведомственности организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), а также переход собственности или иных исключительных прав в отношении предприятия или части предприятия. Передачей предприятия признается также прием на работу более половины работников, ранее занятых у другого работодателя. Переход права собственности в отношении акций, долей и паев хозяйственных товариществ и обществ не является передачей предприятия". Вряд ли в законе можно предусмотреть формулировку, достаточно гибко отражающую большую или меньшую зависимость отдельных видов деятельности от трудовых ресурсов либо от материальных активов (см. выше о судебной практике Европейского суда справедливости по этому поводу). В качестве минимальной нормы, в любом случае позволяющей говорить о наличии передачи предприятия, можно оставить оговорку о том, что, если более половины работников перешло к новому работодателю, передача предприятия имеет место. Более специфические критерии передачи предприятия могут быть установлены Верховным Судом РФ с учетом приведенного выше опыта, имеющегося у Европейского суда справедливости. Термин "предприятие", как представляется, должен быть определен следующим образом: "Предприятие - совокупность функционально обособленных материальных и нематериальных активов, с помощью которых осуществляется экономическая деятельность". Такое определение не совпадает с определениями предприятия не только как субъекта гражданского права, но и как объекта права в соответствии со ст. 132 ГК РФ. В указанной статье речь идет, во-первых, исключительно об имущественном комплексе, подлежащем регистрации в качестве объекта недвижимости, и, во-вторых, о том, что этот имущественный комплекс может быть использован только для предпринимательской деятельности. Предлагаемое определение предприятия для целей ТК РФ несколько шире. Во-первых, в него включаются и нематериальные активы и права; собственно, речь идет не о предприятии как объекте недвижимости, а о предприятии как деятельности. Во-вторых, предприятие в предлагаемой формулировке не ограничивается коммерцией, а может быть связано с любой экономической деятельностью. То, какие конкретно предприятия можно считать обособленными с точки зрения данной дефиниции, в законе сформулировать не представляется возможным. Соответствующие критерии также должны быть определены Верховным Судом РФ. Кроме того, в закон следует ввести понятие "часть предприятия", подразумевающее, что такая часть организационно, или экономически, или функционально автономна от другой части. В отношении передачи части предприятия должны действовать те же нормы, что и в отношении передачи предприятия в целом. В законе также должно содержаться определение понятия "переходящие работники", поскольку от того, включается ли конкретный работник в эту категорию, будет зависеть применение к нему соответствующей главы ТК. В это понятие должны включаться работники, условия трудовых договоров которых затрагиваются передачей предприятия, за исключением руководителя организации - передающего работодателя, его заместителей и главного бухгалтера. Очевидно также, что в законе должно содержаться определение передающего работодателя как физического или юридического лица, перестающего быть работодателем в результате передачи предприятия, а также принимающего работодателя, наоборот, становящегося работодателем в результате передачи предприятия. Для исчисления сроков, связанных с передачей предприятия, в законе должны быть определены дни начала и окончания передачи предприятия, как, соответственно, дня, когда вступают в силу правовые акты, на основании которых начинается или происходит передача предприятия, и дня, когда завершается передача предприятия. Помимо разработки более четких критериев в отношении того, что следует считать переходом предприятия, в ТК РФ необходимо включить четкую и недвусмысленную норму, предусматривающую правопреемство нового собственника имущества в качестве нового работодателя. Основная защитная мера в отношении работников, которая должна быть закреплена в законе, - это запрет увольнения в связи с переходом предприятия. Следует также установить презумпцию, в соответствии с которой бремя доказывания того, что увольнение работника незадолго до перехода предприятия не было связано с переходом, возлагается на работодателя. На тот случай, если работник, не желающий работать с новым работодателем, принимает решение уволиться по собственному желанию, в законе должна быть предусмотрена норма о выплате такому работнику выходного пособия. Если же работник сможет доказать, что был вынужден написать заявление об увольнении по собственному желанию под давлением работодателя, такой работник должен иметь право продолжить работу у нового работодателя с получением компенсации морального вреда либо, по своему выбору, получить крупную (в размере годовой средней заработной платы) фиксированную компенсацию со стороны работодателя. Представляется также необходимым закрепить положение, в соответствии с которым изменения условий трудового договора, ухудшающие положение работника вскоре после смены собственника имущества организации, даже если они были осуществлены с согласия работника, должны признаваться ничтожными, если согласие работника было получено под давлением работодателя. Имеет смысл также установить солидарную ответственность старого и нового работодателя в случае, когда работник увольняется в связи с передачей предприятия или когда допускается нарушение процедуры передачи. Очевидно также, что необходима норма, предусматривающая обязанность и старого, и нового работодателя заблаговременно информировать работников о предстоящей смене собственника, а также проводить с представителями работников консультации по этому поводу. Работники должны иметь возможность реального обсуждения этого вопроса, серьезно затрагивающего их положение. Если у работников нет представителей, консультации должны проводиться обоими работодателями непосредственно с работниками - путем созыва общего собрания (конференции). Каждая первичная профсоюзная организация, представляющая хотя бы 10% переходящих работников, должна иметь право на информирование и осуществление консультаций по вопросу передачи предприятия. В случае отсутствия согласия с работодателем работники должны иметь право инициировать коллективный трудовой спор по поводу соответствующих планов работодателя и использовать право на забастовку. Кроме того, в законе должны содержаться нормы, предусматривающие сохранение статуса представителей первичной профсоюзной организации, а также других представителей работников до, в течение и после передачи предприятия. Соответствующая статья может быть сформулирована следующим образом: "При передаче предприятия первичные профсоюзные организации или иные представители работников передающего работодателя сохраняют свои отношения с работниками и автоматически становятся первичными профсоюзными организациями или иными представителями работников принимающего работодателя на тех же условиях, что были установлены до передачи предприятия. В случае передачи части предприятия первичные профсоюзные организации сохраняют отношения со всеми своими членами вне зависимости от того, являются ли они переходящими работниками или нет". Норма, предусмотренная в ч. 5 ст. 43 ТК РФ, в которой указывается, что коллективный договор сохраняет свое действие в течение трех месяцев со дня смены собственника, должна быть изменена таким образом, чтобы коллективный договор продолжал свое действие в отношении нового работодателя до истечения срока соответствующего коллективного договора. Такая норма уже присутствовала ранее в советском законодательстве <58>. -------------------------------- <58> См. об этом: Лушникова М. В., Лушников А. М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права. С. 109.

Представляется, что не только работники, но и основная часть работодателей, намеренная честно вести хозяйственную деятельность, должна быть заинтересована в принятии соответствующего закона. Добросовестным работодателям выгодны ясность и предсказуемость правил ведения бизнеса. В настоящий же момент существующие положения закона не гарантируют работодателям "избавления" от старых работников, а лишь дают преимущества тем из них, которые пытаются получить конкурентные преимущества не за счет собственной эффективности, а за счет поиска лазеек в некачественном законодательстве. Четкое понимание последствий сохранения прав работников при смене собственника имущества организации позволит точно планировать действия по реструктуризации своего бизнеса, конкуренция на рынке будет более открытой. Гораздо хуже для работодателя нынешняя ситуация, когда он вынужден выбирать между "перестраховкой" в отношении неясно сформулированных правовых норм и риском длительных судебных разбирательств с работниками с неопределенными и малопредсказуемыми перспективами. Помимо установления четких правил перехода предприятия, работодателю могут быть предоставлены и прямые преимущества: так, представляется чрезмерной нынешняя компенсация руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру в размере трехмесячного заработка в случае расторжения трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации (ст. 181 ТК). С учетом того, что с высокопоставленными сотрудниками организации подобного рода условия вполне реально обсуждаются при заключении трудовых договоров, в законе вполне можно ограничиться компенсацией в размере среднего месячного заработка. Кроме того, нынешний мораторий на сокращение численности или штата организации в процессе смены собственника имущества организации (ч. 4 ст. 75 ТК) можно отменить при условии наличия солидарной ответственности передающего и принимающего работодателей. Сокращение штата работников в значительном количестве случаев может не быть связано с передачей предприятия, и нормы о защите прав работников в данном случае могут существовать независимо, не налагая излишних ограничений в отношении работодателя. Преимущества такой модификации ТК РФ для государственной экономики заключаются в сохранении рабочих мест и налоговых поступлений. Для работников же выгоды очевидны.

Название документа