Правовое положение внешнего управляющего

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ВНЕШНЕГО УПРАВЛЯЮЩЕГО

А. В. БАКУНОВ

Бакунов А. В., ст. преподаватель кафедры трудового, гражданского и административного права Юридического института Сахалинского государственного университета.

В отношении ранее действовавшего Закона о банкротстве 1998 г. многие авторы, в частности А. В. Егоров, отмечали, что "статус арбитражного управляющего очень неудачно раскрыт в действующем Законе как разновидность статуса индивидуального предпринимателя. Дело в том, что в обычной предпринимательской деятельности между степенью риска и уровнем прибыли устанавливается прямо пропорциональная зависимость. Но о какой повышенной прибыли для арбитражного управляющего можно говорить, если он всегда назначается на квазидолжность с фиксированным окладом, по сути, принимается на работу, и получать больше этого оклада он не вправе? Законом не установлены системы премирования управляющих за оперативное и эффективное выполнение своих обязанностей, они не получают определенную долю собранной конкурсной массы, установленную Законом. Таким образом, при любом, даже самом обеспеченном имуществом, должнике управляющий выполняет функции служащего" <1>. -------------------------------- <1> Егоров А. В. Проблема отсутствия у несостоятельного должника средств на покрытие расходов по делу о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 12. С. 133 - 134.

В настоящее время статус внешнего управляющего изменился, однако дискуссии по этому поводу не прекращаются. Так, Н. В. Федоренко и П. Н. Пархоменко утверждают, что "с точки зрения гражданского права корректно определить статус арбитражного управляющего невозможно: он не является в полной мере ни органом юридического лица - должника, ни его представителем, ни доверительным управляющим, ни субъектом, который сочетает элементы статуса каждого из названных лиц, но вместе с тем он имеет совершенно особые полномочия, которыми ни один субъект гражданского права не обладает" <2>. -------------------------------- <2> Федоренко Н. В., Пархоменко П. Н. Правовой статус и роль некоторых субъектов процедуры банкротства в свете Федерального закона 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 170.

Дискуссия о статусе управляющего велась еще в российском дореволюционном конкурсном праве, при этом следует учесть, что в то время "не были известны институты наблюдения и внешнего управления, поэтому речь идет об управляющем при конкурсном производстве" <3>. Так, А. Бардзский высказывал мнение о том, что управляющий (присяжный попечитель) является представителем кредиторов - "уполномоченным от лица кредиторов" <4>. Позиция Гражданского кассационного департамента Сената состояла в обратном: присяжный попечитель должен рассматриваться как представитель должника <5>. Такого же мнения придерживался Я. М. Гессен <6>. Однако С. И. Гальперин подвергал эту позицию сомнению, отмечая, что поскольку присяжный попечитель на основании ст. 519 Устава судопроизводства торгового может допрашивать несостоятельного, то представителем последнего присяжный попечитель быть не может <7>. В соответствии с другой точкой зрения, высказанной, в частности, А. А. Маттелем, присяжный попечитель является представителем одновременно и должника, и кредиторов <8>. С. И. Гальперин отмечал, что деятельность присяжного попечителя как органа конкурсного процесса проникнута публичным характером, он является должностным лицом, не заинтересованным ни отдельной имущественной выгодой кредиторов, ни отдельной выгодой самого должника, заботясь в то же время о соблюдении выгод каждой стороны. Присяжный попечитель, по его мнению, является делегированным судом представителем государственного интереса в деле каждой данной несостоятельности в такой же мере, как судебный следователь в уголовных делах. Г. Ф. Шершеневич сравнивал присяжного попечителя с судебным приставом в исполнительном производстве <9>. -------------------------------- <3> Телюкина М. В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М.: Дело, 2002. С. 212 - 213. <4> Бардзский А. О пределах власти окружного суда при назначении присяжных попечителей по делам несостоятельных должников // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. N 10. С. 35. <5> См.: Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. 1884. N 62. <6> См.: Гессен Я. М. Устав торговый с разъяснениями. СПб., 1910. С. 55. <7> См.: Гальперин С. И. Права и обязанности присяжного попечителя по делу торговой несостоятельности // Журнал гражданского и уголовного права. 1892. Кн. 6. С. 19. <8> См.: Маттель А. А. К вопросу о пределах власти окружного суда при назначении присяжных попечителей по делам о банкротстве несостоятельных должников. С. 5. <9> См.: Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. С. 289.

Если в настоящее время мы попытаемся определить статус внешнего управляющего исходя из того, чьи интересы на практике он представляет, то нас ожидают некоторые затруднения. Дело в том, что, как отмечает М. В. Телюкина: "К сожалению, как правило, управляющий в той или иной степени выражает интересы не должника и кредиторов вообще, а определенных лиц" <10>. По мнению В. С. Терушкина, "в настоящее время "случайные управляющие", т. е. управляющие, не связанные заранее с интересами кредитора (одного или нескольких) или кого-либо из руководства предприятия-должника или конкурентов должника, - явление скорее теоретическое и сюрреалистическое, чем реальное" <11>. -------------------------------- <10> Телюкина М. В. Указ. соч. С. 213 - 214. <11> Терушкин В. С. Участники и интересанты процессов банкротства // Комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб., 1998. С. 102.

Н. В. Федоренко и П. Н. Пархоменко полагают, что "управляющий действует в интересах как должника, так и кредиторов и третьих лиц" <12>. -------------------------------- <12> Федоренко Н. В., Пархоменко П. Н. Указ. соч. С. 170.

Представляется, что такое невозможно в полной мере и относительно возможно только в том случае, если управляющий призван соблюдать в первую очередь публичные интересы, т. е. в этом случае мы должны принять точку зрения С. И. Гальперина и Г. Ф. Шершеневича, мнения которых высказаны нами ранее. Еще одной проблемой, напрямую связанной со статусом внешних управляющих, является их членство в саморегулируемых организациях. Как отмечает В. Витрянский, практика применения законодательства о банкротстве показала необходимость укрепления "независимости (юридической, материальной и т. п.) арбитражных управляющих, вовлечение в эту профессию компетентных, опытных специалистов, усиление контроля арбитражного суда за их деятельностью" <13>. Однако, по его мнению, с принятием нового Закона о банкротстве, предусматривающего создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, "все, что было наработано в ходе применения законодательства о несостоятельности, в частности списки независимых арбитражных управляющих, зарегистрированных при арбитражных судах, перечеркивается" <14>. В. Витрянский опасается, что подобные саморегулируемые организации будут создаваться (гласно или негласно) заинтересованными коммерческими структурами, располагающими необходимыми финансовыми ресурсами. В таком случае арбитражные управляющие попадают в полную зависимость от саморегулируемых организаций (или их хозяев?), о чем недвусмысленно сказано в Законе. В частности, согласно п. 1 ст. 22 саморегулируемые организации наделяются правом применять в отношении своих членов меры дисциплинарной ответственности вплоть до исключения из числа членов саморегулируемой организации (что для арбитражного управляющего - верная профессиональная смерть), а также заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении своих членов от участия в делах о банкротстве в качестве арбитражных управляющих" <15>. -------------------------------- <13> Витрянский В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 5. <14> Там же. С. 5. <15> Там же. С. 5.

В. Витрянский отмечает, что "в ходе принятия Закона о банкротстве были отвергнуты поправки, согласно которым предлагалось наряду с новой системой саморегулируемых организаций сохранить и существующую систему независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО и зарегистрированных при арбитражных судах. Тогда право выбора той или иной системы антикризисного управления должником принадлежало бы его кредиторам, которые решали бы этот вопрос сообразно своим интересам. Такой выбор был бы вполне реальным: либо привлекать к управлению должником саморегулируемую организацию (с аккредитованными при ней страховыми организациями и профессиональными реестродержателями), что влечет за собой утрату значительной части имущества должника, но обеспечивает страхование ответственности арбитражного управляющего, либо доверить управление должника конкретному независимому арбитражному управляющему, имеющему репутацию компетентного и порядочного профессионала" <16>. То, что арбитражный управляющий "ставится в полную зависимость от своей саморегулируемой организации, расходится с мировыми тенденциями развития института несостоятельности, для которых, напротив, характерно стремление к независимости антикризисных управляющих" <17>. -------------------------------- <16> Витрянский В. Указ. соч. С. 6. <17> Жаботинский М. В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Юрист. 2007. N 5. С. 39.

Точку зрения вышеуказанных авторов разделяет Е. А. Павлодский. "Основной недостаток этой конструкции, - по его мнению, - представляется в том, что саморегулируемая организация арбитражных управляющих ставит реальной целью не профессиональную подготовку ее членов, а решение вопросов их "трудоустройства". Только этим можно объяснить пренебрежение мнениями конкурсных кредиторов, которым предоставлено право из трех кандидатур, выдвигаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, отвести одну кандидатуру" <18>, <19>. -------------------------------- <18> См.: Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации: мода или тенденции // Право и экономика. 2003. N 3; Он же. Саморегулируемые арбитражные управляющие // Закон. 2003. N 8. С. 25. <19> Химичев В. А. Защита прав кредиторов при банкротстве. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 47.

Ища выход из сложившейся ситуации, М. В. Жаботинский полагает, что "законодатель может воспользоваться механизмом назначения арбитражных управляющих, предусмотренным Законом о банкротстве 1998 г." <20>. При этом он обращает внимание на соотношение норм Закона о банкротстве с п. 2 ст. 30 Конституции Российской Федерации, согласно которому "никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем". Следовательно, как отмечает М. В. Жаботинский, "требование ч. 7 п. 1 ст. 20 Закона о банкротстве 2002 г. об обязательности членства арбитражного управляющего в СРО противоречит п. 2 ст. 30 Конституции РФ, что недопустимо. Кроме того, п. 2 ст. 24 Закона о банкротстве 2002 г. предусматривает, что арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих. То есть налицо не право, а обязанность арбитражного управляющего быть членом только одной саморегулируемой организации, что также противоречит п. 2 ст. 30 Конституции РФ. -------------------------------- <20> Жаботинский М. В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Юрист. 2007. N 5. С. 39.

Таким образом, с целью устранения коллизии между Конституцией РФ и Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 г. необходимо: 1) исключить обязательное членство арбитражного управляющего в СРО (п. 1 ст. 20); 2) п. 2 ст. 24 Закона о банкротстве 2002 г. изложить в следующей редакции: "Арбитражный управляющий может осуществлять свою деятельность самостоятельно, а также добровольно быть членом одной или нескольких саморегулируемых организаций арбитражных управляющих". На наш взгляд, это позволит, с одной стороны, повысить конкуренцию между арбитражными управляющими, с другой - будет способствовать повышению арбитражными управляющими своего профессионального уровня, в том числе саморегулируемая организация арбитражных управляющих сможет: 1) устанавливать повышенные требования к своим членам; 2) заботиться о повышении квалификации арбитражных управляющих (проведение семинаров, стажировок, консультаций); 3) гарантировать социальную защищенность своих членов; 4) увеличивать финансовые гарантии для третьих лиц, участников процедур несостоятельности (банкротства)" <21>. -------------------------------- <21> Жаботинский М. В. Указ. соч. С. 39 - 40.

Следует отметить, что создание профессиональных сообществ специалистов в области несостоятельности происходит во многих странах. "Формы их объединения связаны с целым рядом факторов, как-то: размер государства, развитость института несостоятельности в государстве, исторически сложившиеся особенности работы специалистов в данной области, а также ряд иных причин" <22>. -------------------------------- <22> Перегудов И. В., Тай Ю. В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ. 2003. N 8. С. 114.

При этом "условия участия специалиста в процедурах банкротства в разных странах колеблются от законодательно закрепленного обязательного соответствия определенным требованиям закона и обязательного участия в определенной организации до полного отнесения всех без исключения вопросов назначения арбитражных управляющих на усмотрение судебных органов" <23>. -------------------------------- <23> Там же. С. 115.

Представляется, что наибольший интерес для нас представляет опыт Франции, где "законодательство о банкротстве предусматривает проведение процедур финансового оздоровления (реабилитации должника) администраторами, а процедуры банкротства - ликвидаторами. Один и тот же человек не может совмещать две эти профессии. Закон о банкротстве устанавливает также профессиональный орган, обеспечивающий доступ к профессии администратора и налагающий на них профессиональную ответственность. Таким органом является Национальная комиссия администраторов, состоящая из одиннадцати членов (судей высшей квалификации, профессоров (ученых, преподавателей) и наиболее авторитетных администраторов) и вспомогательного персонала. Комиссия составляет Национальный список администраторов, и только тот, кто есть в этом списке, назначается на процедуры финансового оздоровления судами. Таким образом, включение в список является лицензированием администраторов. Согласно Закону в список администраторов может быть включено физическое лицо, успешно сдавшее экзамены после прохождения специальной интернатуры (курса теоретических и практических занятий). Программу интернатуры, порядок занятий и сдачи экзаменов определяет Национальная комиссия администраторов" <24>. Кроме того, также Национальная комиссия администраторов "является дисциплинарным органом" <25> и обладает в т. ч. правом лишить администратора лицензии. -------------------------------- <24> Перегудов И. В., Тай Ю. В. Указ. соч. С. 120. <25> Там же. С. 120.

Идея разделения профессий ликвидатора и внешнего управляющего заслуживает особенного внимания. Можно заметить, что функции внешнего и других управляющих (временного, административного и конкурсного) несколько различаются. Последние в основном осуществляют надзор за состоянием должника и не управляют предприятием, кроме конкурсного управляющего. Но и его задачей является ликвидация предприятия, т. е. в основном обеспечение законности при проведении этой процедуры (достаточно отметить, что хотя конкурсный управляющий в силу п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве осуществляет полномочия руководителя должника, тем не менее в силу п. 2 этой же статьи он обязан уведомить работников должника об их увольнении не позднее месяца с даты введения конкурсного производства, а это значит, что он реально руководит производством очень недолго, и, скорее, в силу того, что нельзя сразу прекратить деятельность предприятия). "Творческий" элемент в их профессии сведен к минимуму, и можно согласиться с приведенным выше мнением Шершеневича и Гальперина, что эти управляющие (временный, административный и конкурсный) являются более чиновниками и преследуют прежде всего публичный интерес. От внешнего управляющего недостаточно просто контроля за соблюдением законности при проведении внешнего управления. Его профессия носит более "творческий" характер, и по своему положению он ближе к предпринимателю чем к чиновнику, хотя предпринимателем по статусу не является и не должен являться, так как и на нем лежит обязанность соблюдать публичный интерес. Поэтому представляется целесообразным разделить профессию арбитражного управляющего на две различные - менеджеров (внешних управляющих) и чиновников, надзирающих за соблюдением законности при проведении наблюдения, финансового оздоровления и конкурсного производства. Соответственно и статус этих лиц будет различен. Статус внешнего управляющего будет близок к статусу предпринимателя, хотя таковым он являться не должен в силу возложенных на него обязанностей соблюдать публичные интересы. По всей видимости, это должно быть нечто похожее на статус адвоката, который также не является ни чиновником, ни предпринимателем. Кроме того, следует согласиться с вышеприведенным мнением В. В. Витрянского и других авторов о том, что следует сохранить систему независимых внешних управляющих наряду с саморегулируемыми организациями, оставив возможность кредиторам самим выбирать, кого привлекать в качестве управляющего.

Название документа