Торги в законодательстве о публичных закупках и в ГК РФ

ТОРГИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПКАХ И В ГК РФ

Д. БАЛАКИН

Денис Балакин, эксперт Национальной ассоциации институтов закупок.

Термин "торги" уже давно стал привычным для российского законодательства о публичных закупках <1>, поэтому отказ нового Закона о контрактной системе <2> от его использования может рассматриваться как серьезная новелла. -------------------------------- <1> Под публичными закупками в настоящей статье понимаются закупки для государственных и муниципальных нужд, регулируемые Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), и закупки компаний, подпадающие под действие Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках компаний). <2> Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Что означает такой отказ: это элемент юридической техники или принципиальное изменение законодательства о закупках? Для ответа на этот вопрос рассмотрим институт торгов в более широком контексте - с учетом правил, установленных гражданским законодательством.

Недостатки регулирования торгов в ГК РФ

Причиной отказа от использования указанного термина могут быть недостатки регулирования торгов в Гражданском кодексе Российской Федерации <1> (далее - ГК РФ), устранение которых возможно в рамках реформирования гражданского законодательства <2>. -------------------------------- <1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ. <2> Проект изменений ст. ст. 447 - 449 ГК РФ был принят в первом чтении Государственной Думой 27 апреля 2012 г. (проект N 47538-6), в настоящее время этот проект рассматривается и принимается частями.

Во-первых, торги по ст. 447 ГК РФ - это только конкурсы и аукционы. Любые иные закупочные процедуры, в частности запрос котировок, запрос предложений, конкурентные переговоры, с точки зрения ГК РФ торгами не являются, к ним данные нормы не применимы. При этом многие нормы Закона о размещении заказов и Закона о закупках компаний применяются исключительно к торгам, в результате возникают пробелы в регулировании закупок без проведения торгов. Следует также отметить, что нормы антимонопольного законодательства (прежде всего это ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>) регулируют особенности контроля за торгами и запросом котировок, следовательно, в соответствии с буквой закона закупки иными способами не могут контролироваться антимонопольной службой. Это актуальная проблема для обжалования нарушений при проведении запроса предложений, который широко используется в соответствии с Законом о закупках компаний <2> и предусмотрен Законом о контрактной системе. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). <2> Уже сложилась определенная арбитражная практика, признающая право антимонопольной службы рассматривать жалобы участников закупок, проводимых в форме запроса предложений. Одним из первых было решение по иску ГУП "Московский метрополитен" (дело N А40-63754/12).

Во-вторых, правила ГК РФ преимущественно сводятся к регулированию торгов, организуемых для продажи имущества (например, в порядке приватизации, после обращения взыскания на залог, в порядке исполнительного производства), специфика торгов как закупочной процедуры в них не отражена. Следовательно, их применение в публичных закупках весьма ограничено и порождает трудности на практике. Например, совсем не совпадают правила об обеспечении исполнения обязательств, вытекающих из участия в торгах: п. 4 ст. 448 ГК РФ говорит о внесении задатка (правило рассчитано на продажу имущества, потенциальные покупатели вносят задаток), Закон о размещении заказов - о внесении денежных средств в качестве обеспечения (это иной способ обеспечения, предусмотренный законом на основании п. 1 ст. 329 ГК РФ), так как правила о задатке не применимы при закупках. В-третьих, процедура заключения договора в ГК РФ и в законодательстве о публичных закупках не совпадает. Наиболее существенные отличия в документальном оформлении результатов торгов: в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ победитель на торгах и организатор торгов подписывают протокол, имеющий силу договора, согласно Закону о размещении заказов и Закону о контрактной системе протокол подписывается только заказчиком, силы договора такой протокол не имеет. В целях повышения эффективности регулирования торгов необходима гармонизация правил о торгах в ГК РФ и в законодательстве о публичных закупках. Основой для такой гармонизации должно быть определение ключевых особенностей процедуры торгов, которые должны найти отражение в ГК РФ и распространяться как на торги продавца, так и на торги покупателя.

Ключевые особенности процедуры торгов

В чем основная цель процедуры торгов? В определении наилучшего предложения при отчуждении или приобретении имущества. Если торги проводятся в частных интересах (например, частное лицо продает принадлежащую ему картину на аукционе), то регулирование торгов должно быть минимальным или отсутствовать вовсе, так как организатор торгов действует в своем интересе, он сам все определит наилучшим образом. Если торги проводятся в публичных интересах (это, в частности, закупки для государственных нужд, продажа государственного имущества, защита интересов кредиторов при продаже предмета залога или имущества в исполнительном производстве), то здесь регулирование торгов обоснованно и необходимо, потому что интересы организатора торгов могут не совпадать с публичными интересами. Поэтому первая особенность и одновременно предпосылка регулирования торгов - наличие публичного интереса. Это принципиальное положение должно быть закреплено в ГК РФ, а нормы специальных актов должны основываться на нем. Пока достаточно жесткие правила ГК РФ применяются ко всем случаям проведения торгов. Способом достижения указанной выше цели (определение наилучшего предложения) является создание правил, которые делают возможной конкуренцию различных предложений при определении победителя торгов. Эти правила в основном сводятся к требованию публичности (закрытые процедуры должны быть исключением из правил), созданию условий для широкого участия (исключение - процедуры с ограниченным участием), выбор победителя по заранее определенным критериям с максимальной степенью объективности. Необходимость регламентации процедур для создания конкурентной среды является следующей особенностью торгов. Если защищаются публичные интересы при проведении торгов и создаются условия для конкуренции, то должны быть разработаны механизмы контроля, позволяющие оперативно устранить нарушения. В дополнение к судебной защите прав появляется функция административного контроля в публичных закупках, которую традиционно выполняют антимонопольные органы. Это третья особенность торгов, тесно связанная с двумя предыдущими.

Торги и "не торги"

Представляется, что указанные выше три ключевые особенности торгов присущи не только конкурсам и аукционам, но и всем иным способам закупок (кроме закупки из единственного источника). Это дает основания распространить требования о торгах на все способы определения контрагента, где одновременно соблюдаются эти три условия. Такое распространение и произошло при принятии Закона о контрактной системе - вместо разделения правил о закупках на торгах и без проведения торгов (как в Законе о размещении заказов, где термин "торги" является одним из ключевых) новый Закон говорит о конкурентных способах определения поставщиков для всех случаев закупок кроме закупок у единственного поставщика. Остается только гармонизировать эти правила с ГК РФ. С точки зрения контроля и обжалования нарушений включение в понятие "торги" всех конкурентных способов закупки тоже удобно: не нужно будет в соответствующих статьях Закона о защите конкуренции перечислять все способы помимо торгов <1>. И речь здесь идет не только об удобочитаемости, но прежде всего о законности применения процедур контроля и санкций за допущенные нарушения. -------------------------------- <1> При сохранении существующего подхода, например, название ст. 17 Закона о защите конкуренции будет выглядеть следующим образом: "Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений...".

При этом наличие единого понятия "торги" или "конкурентные способы определения контрагента" не препятствует дифференциации правил в отношении конкурсов, аукционов, иных способов. Это тоже реализовано в Законе о контрактной системе - особенности отдельных процедур регулируются специальными главами и статьями. В проекте изменений ГК РФ этот вопрос пока решен неоднозначно: новая редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ предусматривает, что торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Это не исключает распространения правил о торгах на все конкурентные способы определения контрагента в специальных законах, однако не учитывает особенности Закона о закупке компаний. В последнем случае способы закупки определяются заказчиком в положении о закупке, Законом данный вопрос не регулируется, поэтому для этой сферы, где разнообразие способов закупок наиболее велико, торгами останутся только конкурсы и аукционы.

Торги покупателя и торги продавца

Для решения проблемы однобокого регулирования торгов как торгов продавца проект изменений ГК РФ предусмотрел, что правила ст. ст. 447 и 448 применяются к торгам, проводимым с целью заключения договоров на приобретение товаров, работ, услуг или имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. Таким образом, при проведении публичных закупок, которые существенно отличаются от торгов продавца, соответствующие нормы могут не применяться. Это, в частности, будет касаться и правил об обеспечении (задатке). Это решение нельзя назвать оптимальным, оно будет эффективно работать только в том случае, если специальным законом будет предусмотрено иное. В зоне риска остаются закупки компаний, так как в специальном законе очень мало процедурных норм (например, нет норм об обеспечении участия в процедуре). Не применять правила ст. ст. 447 - 448 можно будет при обосновании иного существа отношений, что достаточно субъективно. Альтернативным решением может стать специальное регулирование торгов покупателя в ГК РФ в виде общих положений о таких процедурах.

Договор, заключаемый в результате торгов

В части оформления результатов торгов в проект изменений в ГК РФ внесено исключение: подписание протокола, имеющего силу договора, обязательно, если иное не установлено законом. Будут устранены формальные противоречия с ГК РФ при подписании протокола заказчиком и последующем заключении договора между заказчиком и победителем торгов в публичных закупках. Но заключение отдельного договора по результатам торгов порождает ряд практических проблем в случае уступки прав и перевода долга, а также изменения и оспаривания договора. Проект изменений ГК РФ предусматривает запрет на уступку прав и перевод долга в случаях, когда заключение договора возможно только путем проведения торгов. Обязательства победителя торгов должны быть исполнены лично, если иное не установлено законом. В отсутствие специального указания в законе на такую возможность фактически исключается привлечение соисполнителей. Такое правило необоснованно жестко, в регулировании гражданских отношений необходимо проявлять большую гибкость. В части изменения договора новая редакция ст. 448 ГК РФ допускает такое изменение, но при условии, что это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом. Данная редакция недостаточно точно определяет рамки допустимых изменений, что создает условия для злоупотреблений. Что касается оспаривания договора, то в соответствии с ГК РФ здесь есть дуализм предмета оспаривания - могут оспариваться нарушения, допущенные в ходе торгов (в соответствии с п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги), может оспариваться и сам договор. При этом проект изменений ГК РФ устанавливает годичный срок обжалования торгов, в то время как в отсутствие специальных норм в законодательстве о публичных закупках срок обжалования договора составляет три года. Решения, предлагаемые в проекте изменений ГК РФ и касающиеся оформления результатов торгов, нельзя признать эффективными. В качестве альтернативы предлагается рассмотреть возможность отказа от заключения отдельного договора (как дублирующего документа), считать договором только заявку участника торгов (оферту), составленную в соответствии с требованиями документации о торгах, и протокол, подписанный заказчиком (акцепт), что полностью соответствует сути торгов как способа заключения договора. Устранение дублирования протоколов и договора решит вышеперечисленные проблемы с изменением условий и уступкой (это будет невозможно, так как нельзя будет внести изменения в протокол вне процедуры торгов), упростит оспаривание нарушений на торгах. Это также освободит заказчиков от обязанности размещать в составе документации о торгах проекты договоров, которые чаще всего являются типовыми формами, не способными учесть возможные нюансы исполнения договора, согласованные в рамках торгов.

Название документа