Об исключительном праве на публичное и непубличное исполнение произведения

ОБ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОМ ПРАВЕ НА ПУБЛИЧНОЕ И НЕПУБЛИЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Э. П. ГАВРИЛОВ

Гаврилов Э. П., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, доктор юридических наук.

Публичное исполнение произведения

Согласно ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право на использование произведения, включающее право на публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (подп. 6 п. 2). Практически аналогичные правила содержались и в действовавшем до 1 января 2008 года Законе РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), где указывалось, что автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения, в частности право осуществлять или разрешать публичное исполнение произведения (ст. 16). Причем названный Закон считал исполнение публичным, если оно происходит в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (ст. 4). Поскольку ныне действующие нормы о публичном исполнении произведений практически не отличаются от действовавших ранее, и после 1 января 2008 года сохраняет свое значение судебная практика, основывающаяся на прежнем законодательстве. В связи с этим большой интерес представляет Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ N 42-В07-4 (п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2007 года) <1>. Приведу отрывки из него. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10. С. 16.

"Публичная трансляция передач радиостанции "Европа плюс" в качестве фонового озвучивания помещения ресторана без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения является неправомерной. Общественная организация "Российское авторское общество" (далее - РАО) в интересах группы авторов - членов РАО обратилась в суд с иском к К. о взыскании денежной компенсации за нарушение авторских прав, сославшись на следующее. 17 октября 2004 г. в помещении ресторана, в котором ответчица осуществляет предпринимательскую деятельность по организации питания и досуга населения, были публично исполнены музыкальные произведения, состоящие в программных блоках радио "Европа плюс", без надлежащего оформления соглашения с авторами используемых произведений, чем нарушены их исключительные имущественные права. Решением городского суда от 20 мая 2005 г., оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в удовлетворении исковых требований РАО отказано. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решение городского суда, определение судебной коллегии по гражданским делам верховного суда республики и постановление президиума верховного суда республики отменила, направила дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение, указав на допущенные судами существенные нарушения норм материального права, выразившиеся в следующем. Согласно ст. 16 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения. <...> Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд пришел к выводу о том, что К. не осуществлялось незаконное публичное исполнение музыкальных произведений, посетителям ресторана лишь была предоставлена возможность прослушивания программы эфирного вещания радиостанции "Европа плюс". С таким выводом согласились суды кассационной и надзорной инстанций. Между тем согласно ст. 4 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания. <...> Таким образом, в силу Закона к публичному исполнению музыкальных произведений относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и ресторан. Установлено, что трансляция передач радиостанции "Европа плюс" осуществлялась в помещении ресторана с использованием технических средств (музыкального центра) и не для личного, а для коллективного прослушивания. Суд не принял во внимание то обстоятельство, что публичное использование К. музыкальных произведений, транслируемых радиостанцией "Европа плюс", без заключения соответствующих договоров с авторами этих музыкальных произведений либо лицензионного соглашения с РАО в силу закона является неправомерным". По сути дела, в этом Определении нет ничего неожиданного и необычного. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на следующее. Во-первых, трансляция в помещении ресторана с помощью музыкального центра радиопередачи, включающей музыкальные произведения, является публичным исполнением этих произведений. Во-вторых, осуществляет это публичное исполнение произведений ресторан как юридическое лицо или гражданин-предприниматель, являющийся владельцем этого ресторана. В-третьих, лицо, осуществляющее такое использование произведений, обязано получить на это согласие от авторов исполняемых произведений либо путем заключения соответствующих договоров с ними непосредственно, либо путем заключения лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (ст. 1243 ГК РФ, а до 1 января 2008 года - ст. 45 Закона об авторском праве). Поскольку заключение договоров с отдельными авторами таких произведений практически неосуществимо, следует полагать, что все рестораны, в которых транслируются радиопередачи (а также кафе и т. п. учреждения), в ближайшее время обязаны будут в массовом порядке заключать лицензионные договоры с организациями, осуществляющими коллективное управление правами, и будут периодически выплачивать этим организациям лицензионные отчисления. После удержания из этих сумм комиссионных отчислений посредникам, а также государственных налогов остающиеся деньги должны распределяться между авторами и выплачиваться им. Поскольку указанные суммы отчислений не будут включаться отдельной строкой в счет посетителя ресторана (кафе), он будет полагать, что музыка для него звучала бесплатно. Очевидно, что система указанных лицензионных отчислений будет распространяться не только на рестораны и кафе, но и на другие учреждения, где звучит музыка из радиоприемников или из телевизоров (холлы гостиниц и т. п.). В соответствии с ГК РФ все полученные суммы должны распределяться и выплачиваться организацией по коллективному управлению правами "пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей" (п. 4 ст. 1243). Совершенно очевидно, что нельзя даже надеяться на получение сведений и документов о том, какие именно произведения звучали в помещении ресторана, от данной группы пользователей (владельцев ресторанов и кафе; они считаются пользователями даже в тех случаях, когда радиоприемники включают и выключают посетители ресторанов), а потому указанная норма не может быть применена, а все собранные суммы поступят в общий котел, из которого они будут распределяться на основе общих принципов разумности и справедливости. Конечно, эти принципы следует закрепить в нормативном акте, который должен быть общедоступным. Такого акта в настоящее время нет.

Непубличное исполнение произведения

С публичным исполнением произведения все ясно: оно попадает в сферу действия исключительного авторского права. При этом публичность исполнения понимается как дополнительный признак к действию по исполнению произведения: исполнение производится либо в месте, открытом для свободного посещения, либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Следовательно, если музыку, передаваемую по радио, слушают члены семьи даже в присутствии одного-двух гостей, то это действие не подпадает под понятие публичности исполнения произведений, ибо оно не является публичным. То же самое относится и к тому случаю, когда музыку по радио слушает лишь одно лицо, находящееся в своей квартире, в гостинице, на улице (например, по своему портативному радиоприемнику). Логично предположить, что такое непубличное прослушивание музыки не попадает в сферу действия исключительного авторского права вообще либо по крайней мере прямо исключено из этой сферы, то есть является свободным. Приведенное Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ косвенно подтверждает это предположение: в нем отмечается, что трансляция передач радиостанции осуществлялась в помещении ресторана "не для личного, а для коллективного прослушивания". Из этого следует, что, если бы владелица ресторана или посетитель ресторана, включив радиоприемник не на полную громкость, а тихо, осуществляли личное, а не коллективное прослушивание, они не обязаны были бы заключать договоры с авторами соответствующих музыкальных произведений, а Судебная коллегия не отменила бы все многочисленные акты нижестоящих судов по этому делу. Однако высказанное ранее предположение о том, что непубличное исполнение произведений не затрагивает исключительных авторских прав, оказывается неверным. Из действующего законодательства должен быть сделан категорический вывод о том, что оно попадает в сферу действия исключительных авторских прав. Действительно, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ право на публичное исполнение указано как одно из правомочий, входящих в состав исключительных авторских прав, причем сам этот перечень является не исчерпывающим, а открытым: использованием произведения считается, в частности, публичное исполнение произведения. Это подтверждается и нормой п. 1 ст. 1270 Кодекса: автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение, в том числе способами, указанными в п. 2 этой статьи. Следовательно, толкование нормы подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, основанное на противопоставлении, на принципе a contrario (публичное исполнение указано здесь, а потому оно входит в сферу исключительного права, а непубличное исполнение не упомянуто, а потому оно находится за пределами исключительного права), не может быть применено. Ответ надо искать в общем определении исключительного права. А это общее определение гласит, что правообладатель вправе использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности "любым не противоречащим закону способом" и "может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование" этого результата (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). А в п. 1 ст. 1270 Кодекса за автором произведения или за другим правообладателем закрепляется право использовать произведение в любой форме и любым способом. Это общее определение свидетельствует о том, что и непубличное исполнение является способом использования произведения, относящимся к сфере исключительного права. В научных разработках, связанных с подготовкой части четвертой ГК РФ, было высказано мнение о том, что право использования должно состоять в предоставлении правообладателю возможности совершать "действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды" и запрещать всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя. При этом лицо, осуществляющее использование объекта исключительного права, не будучи правообладателем, именуется пользователем. Последний "вправе осуществлять только те виды использования, которые прямо разрешены ему правообладателем и только в установленных им пределах". "От пользователя, - предлагалось в литературе, - надо отличать потребителя объекта - лицо, осуществляющее потребление продукции, произведенной пользователем. Таким потребителем является, например, читатель книги, содержащей охраняемое произведение и изготовленной пользователем (издательством); покупатель изделия, в котором применено изобретение, использованное изготовителем, и т. п. Для потребителей законодательство об исключительных правах никаких ограничений не устанавливает" <2>. -------------------------------- <2> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003. С. 48 - 49.

В части четвертой ГК РФ эти идеи не были реализованы. Использование охраняемых объектов по Кодексу не ограничивается их коммерческой эксплуатацией. Например, п. 2 ст. 1270 начинается с общего указания на то, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности... и т. д. В ГК РФ также не различаются понятия "пользователь" и "потребитель". Для подтверждения этого приведу два примера. Во-первых, ст. 1273 регулирует те случаи, когда гражданин в процессе ознакомления с обнародованным произведением для своих личных потребностей изготавливает копию такого произведения. Совершенно очевидно, что такой гражданин в данной ситуации выступает как потребитель. Тем не менее Кодекс устанавливает здесь и разрешения, и запреты. Во-вторых, подп. 4 ст. 1359 устанавливает свободное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода. Поскольку сфера действия исключительного патентного права (ст. 1358 ГК РФ) определяется теми же общими правилами, что и сфера действия исключительного авторского права, не остается никаких сомнений в том, что непубличное исполнение произведений представляет собой использование произведений в смысле ст. 1270 ГК РФ. А это означает, что для того, чтобы такое непубличное исполнение осуществлялось свободно, его необходимо включить в перечень случаев свободного использования авторских произведений. Но ГК РФ такого случая не предусматривает. До 1 января 2008 года такое положение было еще, что называется, терпимым в связи со следующими обстоятельствами. Право на публичное исполнение упоминалось в перечне, содержащемся в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве, причем сам перечень был исчерпывающим, закрытым. В связи с этим в литературе, в частности мною, было высказано и аргументировано мнение о том, что данный перечень следует считать закрытым, а содержащееся в п. 1 ст. 16 Закона общее указание о том, что автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, - чисто декларативным <3>. Поэтому вывод о том, что непубличное исполнение произведения не затрагивает сферу действия исключительного авторского права, был естественным и логичным. -------------------------------- <3> Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 87 - 88, или 4-е издание этого комментария: М.: Изд-во "Экзамен", 2005. С. 127 - 128.

Теперь же такое толкование закона не может быть применено, поскольку перечень, содержащийся в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, сформулирован как открытый. На мой взгляд, следовало бы внести изменения в ст. 1273, которая сейчас относится к случаям свободного воспроизведения произведения в личных целях, распространив ее и на некоторые иные виды использования произведений в личных целях, в том числе на публичное исполнение произведений. Но пока такие изменения в ГК РФ не внесены, а потому любое лицо, слушающее музыку по радио не только в кругу семьи, но даже в полном одиночестве, должно опасаться того, что раздастся стук в дверь, появится представитель Российского авторского общества (или иной организации по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм либо вещательных организаций) и заставит слушателей отчислять определенные суммы правообладателям. Хотя описанная ситуация может показаться парадоксальной, тем не менее она логично вытекает из конструкции наделения авторов всех результатов интеллектуальной деятельности безбрежным исключительным правом на использование охраняемого объекта. А само безбрежное исключительное право закреплено за авторами произведений и другими творцами результатов интеллектуальной деятельности потому, что мы их безмерно ценим и любим. Поэтому даже в том случае, если упомянутый радиослушатель-одиночка плотно закроет окна, запрет на ключ все двери и предотвратит тем самым проникновение в свою квартиру представителя организации по коллективному управлению правами, он все равно будет нарушителем исключительных прав. Вот уж поистине хотели как лучше, а получилось...

------------------------------------------------------------------

Название документа