Некоторые административные барьеры в сфере осуществления предпринимательской деятельности: анализ судебной арбитражной практики и пути преодоления административных барьеров

НЕКОТОРЫЕ АДМИНИСТРАТИВНЫЕ БАРЬЕРЫ В СФЕРЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: АНАЛИЗ СУДЕБНОЙ АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ И ПУТИ ПРЕОДОЛЕНИЯ АДМИНИСТРАТИВНЫХ БАРЬЕРОВ

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2007, N 11/

Г. Б. КАЗАЧЕНКО, Е. В. САМОЙЛЕНКО

Казаченко Г. Б., судья Арбитражного суда Ростовской области.

Самойленко Е. В., помощник судьи арбитражного суда Ростовской области.

I. Понятие административных барьеров в сфере осуществления предпринимательской деятельности и классификация административных барьеров

В соответствии со ст. 34 Конституции Российской Федерации каждому гражданину гарантируется право на использование своих способностей и имущества для предпринимательской или иной не запрещенной законом экономической деятельности, при этом органы государственной власти обязаны соблюдать права предпринимателей, обеспечивать свободу предпринимательской деятельности и защиту законных интересов субъектов предпринимательства. Однако слабость и неэффективность структур государственного регулирования и контроля в период трансформации российской экономики порождают ряд специфических трудностей в развитии малого и среднего бизнеса, определяемых большинством исследователей как "административные барьеры" <1>. -------------------------------- <1> См.: Маликов Р. О преодолении административных барьеров // Общество и экономика. 2003. N 3. С. 102; Николаев И., Шульга И. Устойчивость административных барьеров // Общество и экономика. 2003. N 4 - 5. С. 220 - 223.

Следует отметить, что на данную проблему наличия административных барьеров особо обращают внимание специалисты в области экономики. В юриспруденции проблема административных барьеров исследуется недостаточно. Обращаясь к рассматриваемой проблематике, первоначально стоит отметить отсутствие четкого легитимного (законного) понятия "административный барьер". Так, в исследовании административных барьеров, проведенном Ресурсным центром малого предпринимательства, под административными барьерами понимаются препятствия, возникающие при организации и осуществлении предпринимательской деятельности у субъектов малого предпринимательства, создаваемые отдельными должностными лицами органов исполнительной власти и органов местного самоуправления. Представляется, что понятие "административные барьеры" намного шире. С определенной долей условности помимо указанных препятствий еще стоит выделить косвенные препятствия, связанные с несовершенством законодательства, направленного на регулирование предпринимательской деятельности. На наш взгляд, как один из вариантов решения понятийной проблемы необходимо рассмотреть введение понятия "административный барьер" в Общую часть Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и дополнение Особенной части составами конкретных административных правонарушений, которые связывались бы с понятием "административный барьер". Предлагается следующее определение понятия "административный барьер". Так, административные барьеры в развитии предпринимательства следует трактовать как действия и бездействие органов власти и должностных лиц, выраженные в виде принятия нормативных и ненормативных правовых актов, противоречащих законодательству Российской Федерации, связанные со злоупотреблением и превышением своих полномочий при проведении контроля за деятельностью субъектов предпринимательской деятельности. Анализ действующего законодательства и судебной практики показал, что в сфере предпринимательской деятельности имеется ряд административных барьеров, которые проявляются в виде незаконных действий (бездействия) органов исполнительной власти, местного самоуправления и их должностных лиц либо в форме принятия решений (ненормативных правовых актов и нормативных правовых актов). Нарушения, ущемляющие права индивидуальных предпринимателей (административные барьеры, препятствия), можно классифицировать на следующие виды: 1) ограничение прав хозяйствующих субъектов путем установления различного рода условий; 2) установление не предусмотренных законом сборов и обязанностей; 3) принятие правовых актов органами местного самоуправления с превышением предоставленных полномочий. Существует и иная классификация административных барьеров: 1) административные барьеры при входе предпринимателей на рынки: лицензирование, разрешение, регистрация, согласование проектной документации, получение доступа к льготному кредитованию, лизингу, выделению субсидий, заключение контрактов на государственные или муниципальные закупки; 2) административные барьеры, связанные с допуском товаров (услуг) на рынке: сертификация, маркирование, паспортизация, 3) административные барьеры, связанные с проведением государственного контроля (надзора), делопроизводство, многочисленные формы обязательной отчетности <2>. -------------------------------- <2> Маликов Р. О преодолении административных барьеров // Общество и экономика. С. 107.

В дальнейшем хотелось бы остановиться на анализе конкретных видов административных барьеров в сфере осуществления предпринимательской деятельности и привести примеры из судебной практики. Административные барьеры в виде установления не предусмотренных федеральным законодательством условий для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Так, анализ судебной практики и законодательства Ростовской области показал, что в г. Ростов-на-Дону, районах Ростовской области и иных регионах администрациями выносились постановления, которыми утверждались Порядок учета объектов розничной торговли и общественного питания и Порядок учета предприятий оптовой торговли <3>. -------------------------------- <3> См.: Постановление главы администрации Матвеево-Курганского района от 6 февраля 2002 г. N 86 об утверждении Порядка учета объектов розничной торговли и общественного питания на территории Матвеево-Курганского района.

В данных постановлениях указывалось на то, что размещение объектов мелкорозничной торговли и оптовой торговли должно осуществляться при условии получения свидетельств участника мелкорозничной или оптовой торговли. Анализ судебной практики показывает, что нередко контролирующие органы расценивают правовую природу данного свидетельства как разрешение, лицензию на осуществление предпринимательской деятельности и как способ борьбы с неконтролируемым размещением торговых точек в местах массового скопления людей, в целях борьбы с терроризмом. Так, в Арбитражный суд Ростовской области неоднократно обращался ГУВД Ростовской области с заявлением о привлечении предпринимателей к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ "Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии" за отсутствие свидетельства оптовой или розничной торговли. В удовлетворении данных заявлений судом было отказано со ссылкой на то, что получение свидетельства участника оптовой или розничной торговли носит уведомительный, а не обязательный характер и не является документом, наличие которого обязательно для осуществления предпринимательской деятельности <4>. -------------------------------- <4> Архив Арбитражного суда Ростовской области. Дело N А53-8636/2005, решение от 9 июня 2005 г.

В ряде городов Ростовской области отсутствие свидетельства участника розничной торговли являлось основанием для отказа в заключении договора аренды <5>. -------------------------------- <5> Архив арбитражного суда Ростовской области. Дело N А53-5787/2002.

Административные барьеры в виде принятия нормативных правовых актов органами местного самоуправления с превышением полномочий. Анализ судебной практики арбитражного суда Ростовской области выявил ситуации, когда нормативными правовыми актами органов местного самоуправления ограничивалась свобода осуществления предпринимательской деятельности. Так, в 2002 г. администрацией Матвеево-Курганского района вынесено постановление, которым в целях борьбы с терроризмом запрещалась торговля на привокзальной площади и вокзале станции Матвеев-Курган. С учетом данного обстоятельства группа предпринимателей обратилась в суд с заявлением о признании недействующим нормативного правового акта администрации. Решением арбитражного суда первой инстанции признан недействующим пункт постановления главы администрации в части осуществления торговли на привокзальной площади и вокзале, в связи с тем что орган местного самоуправления вышел за пределы своих полномочий. Судом кассационной инстанции указанное решение оставлено в силе. При этом суды указали на то, что права и свободы, в частности свобода осуществления предпринимательской деятельности, могут быть ограничены только федеральным законом, только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны и безопасности государства. Следовательно, ограничения на свободу предпринимательской деятельности (в том числе и торговли) не могут налагаться никакими нормативными правовыми актами, кроме федеральных законов <6>. -------------------------------- <6> Дело N А53-5787/2002, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 декабря 2003 г. Дело N Ф08-4653/2003.

Практика антимонопольного регулирования также показала следующие антиконкурентные действия со стороны чиновников. Наделение хозяйствующих субъектов функциями органов исполнительной власти и органов местного самоуправления. Это выражается в том, что при государственных и муниципальных органах власти организуются "свои" коммерческие фирмы, являющиеся хозяйствующими субъектами. Причем помимо непосредственно хозяйственной деятельности они выполняют функции надзора и функции, отнесенные к полномочиям государственных органов. К сожалению, практика наделения хозяйствующих субъектов несвойственными им функциями получила наибольшее распространение в Москве при организации государственных унитарных предприятий, которые осуществляют административные функции в виде выдачи разрешений, проведения аккредитации. Подобные нарушения имеют место и в Ростовской области. Так, в Арбитражный суд Ростовской области обратилась администрация Кировского района г. Ростов-на-Дону с требованием о признании незаконным решения комиссии Ростовского территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Указанным решением антимонопольного органа администрация и ООО "Архстрой-97" признаны нарушившими п. 3 ст. 7 и ст. 8 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В процессе рассмотрения дела установлено, что в декабре 2002 г. между администрацией Кировского района г. Ростов-на-Дону и ООО "Архстрой-97" заключен договор поручения, в соответствии с которым ООО "Архстрой-97" обязалось на платной основе за счет заявителей - юридических и физических лиц - вести консультации по комплектации документов, необходимых для подготовки проектов постановлений главы администрации района, их анализ с учетом требований СНиП, градостроительных норм. Согласно заключенному договора ООО "Архстрой-97" обязалось также на безвозмездной основе участвовать в сборе информации по вопросам: формирования планов социально-экономического развития района, осуществления строительства, ремонта зданий, сооружений. При рассмотрении данного дела судом проанализированы полномочия органа местного самоуправления и ООО "Архстрой-97". Согласно Уставу г. Ростов-на-Дону к компетенции администрации района относится: организация приема граждан, рассмотрение предложений, заявлений, жалоб граждан, принятие по ним решений; организация исполнения районных планов и программ развития. Статьей 13 Градостроительного регламента г. Ростов-на-Дону предусмотрены полномочия органа архитектуры администрации района, в том числе ведение подготовки обоснований по размещению объектов строительства на территории, осуществление контроля за исполнением градостроительного законодательства на территории района. Проанализировав вышеуказанные полномочия, действия администрации по заключению договора поручения с хозяйствующим субъектом расценены судом как нарушение п. 3 ст. 7 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которым запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов местного самоуправления, и суд сделал вывод о том, что договор поручения предусматривает наделение хозяйствующего субъекта ООО "Архстрой-97" функциями и правами органа местного самоуправления. Более того, включение в п. 4 договора поручения положения о том, что администрация района обязывается предоставлять ООО "Архстрой-97" необходимые документы и содействовать в создании условий для выполнения оговоренных в договоре действий, свидетельствует о создании администрацией обществу преимущественных условий, которые недоступны другим хозяйствующим субъектам, в результате чего могут иметь место ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. На основании вышеизложенного в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение суда первой инстанции оставлено без изменения судом кассационной инстанции <7>. -------------------------------- <7> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 января 2004 г. N Ф08-5237/2003-2012А.

Неправомерное предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам; нарушения правил конкурсного распределения государственных и муниципальных заказов <8>. -------------------------------- <8> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 февраля 2006 г. по делу N А05-8259/05-29. Заявитель - администрация муниципального образования "Город Новодвинск", заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, предмет требований - о признании недействительным решения о нарушении администрацией п. п. 1 и 2 ст. 7 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности". По данному делу судом установлено необоснованное предоставление органом местного самоуправления льгот обществу путем заключения с ним муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания детской поликлиники без проведения конкурса и без согласования антимонопольного органа. При этом орган местного самоуправления пояснил, что внеконкурсное размещение муниципального заказа обусловлено чрезвычайными обстоятельствами - аварийной ситуацией в здании поликлиники. Решением суда первой инстанции заявление администрации удовлетворено, в связи с тем что внеконкурсное размещение муниципального заказа обусловлено чрезвычайными обстоятельствами. Постановлением суда кассационной инстанции решение суда первой инстанции отменено со ссылкой на то, что внеконкурсное размещение заказа является нарушением требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, так как действиями администрации необоснованно предоставлены льготы отдельному хозяйствующему субъекту.

Установление запрещения вывоза местных товаров в другие регионы Российской Федерации. Установление ограничений и запретов по продаже товаров на региональных и местных рынках. Это, как правило, проявляется путем установление повышенных ставок сборов с "заезжих" предпринимателей (т. е. зарегистрированных не на данной территории). Во многих субъектах Российской Федерации введена также сплошная обязательная дополнительная сертификация на платной основе продовольственных и иных товаров, поступающих из других регионов, что является нарушением Федерального закона "О техническом регулировании", согласно которому выданные уполномоченными органами сертификаты действуют на всей территории России. К формам необоснованного препятствования деятельности хозяйствующих субъектов в определенных сферах предпринимательской деятельности относят и незаконную практику лицензирования. В практике лицензионной работы характерными нарушениями антимонопольного законодательства и соответственно прав предпринимателей являются: лицензирование видов деятельности хозяйствующих субъектов, не предусмотренное федеральным законодательством, и установление завышенной платы за ее проведение; необоснованные отказы в выдаче (продлении), возврате лицензии, приостановление действия и аннулирование лицензии; необоснованные решения лицензионных органов об обязательном проведении дополнительных экспертиз. Анализ судебной практики показал, что в России имеют место значительные ограничения свободы предпринимательской деятельности, связанной с перемещением алкогольной продукции, а именно: установление запрета на открытие филиалов предприятий по производству алкогольной продукции, банковские счета которых находятся в других регионах России и странах СНГ; установление повышенного размера лицензионного сбора за оптовую торговлю алкогольной продукцией для лиц, торгующих неместной (завозной) продукцией; установление дополнительных требований при выдаче лицензии на розничную торговлю, в том числе требования наличия в ассортименте определенной доли "местной" алкогольной продукции; обязательное проведение дополнительной сертификации на безопасность алкогольной продукции, ввозимой из-за пределов региона, и введение специальных региональных акцизных марок. Так, в Арбитражный суд Ростовской области обратилось Территориальное управление ТРУ МАП России с заявлением о признании недействующим п. 8 Постановления главы администрации Ростовской области от 14 апреля 1997 г. N 128. Данным пунктом Постановления предусматривалось положение о том, что алкогольная продукция на территории Ростовской области может реализовываться при наличии на бутылках специального защитного колпачка, образец которого утвержден этим же Постановлением. По иску Ростовского территориального управления МАП России п. 8 Постановления главы администрации Ростовской области от 14 апреля 1997 г. N 128 признан недействующим в связи с тем, что любые ограничения перемещения алкогольной продукции на территории области могут быть установлены только федеральным законом, а не любым нормативным правовым актом. В судебной практике очень часто имеют место неправомерные обращения административных органов (а также прокуроров) с заявлениями о привлечении предпринимателей к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (разрешения) в случаях, когда конкретный вид предпринимательской деятельности не подлежит лицензированию). Так, в Арбитражный суд Ростовской области обратился прокурор с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за реализацию медицинских аптечек. При этом в судебном заседании прокурор пояснил, что предприниматель осуществлял фармацевтическую деятельность, которая подлежит лицензированию. Рассмотрев материалы дела и выслушав лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу об отсутствии оснований привлечения к административной ответственности по следующим основаниям. "Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). В соответствии с разделом 930000 "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения" Общероссийского классификатора продукции (ОК 005-93) аптечки указаны в группе 93980 "Материалы и средства медицинские прочие". Таким образом, суд сделал вывод о том, что аптечки автомобильные являются изделиями медицинского назначения (данное обстоятельство не оспаривается прокурором и предпринимателем). Состав автомобильных аптечек определен Приказом Минздравмедпрома России от 20.08.1996 N 325 "Об утверждении аптечки первой помощи (автомобильной)" и введен в действие Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 11 октября 1999 г. N 366 "О введении аптечки первой помощи", который зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 13 октября 1999 г. N 1934. Согласно данному Приказу в состав аптечки входят не только изделия медицинского назначения, но и простейшие лекарственные средства. Вместе с тем это обстоятельство не влияет на квалификацию самого аптечного комплекта в качестве изделия медицинского назначения. Как видно из материалов дела, предприниматель через принадлежащий ему магазин осуществлял продажу автомобильных аптечек как единого комплекта, т. е. отдельно продажа лекарственных средств из данного комплекта не осуществлялась, что зафиксировано в материалах проверки и заявителем не оспаривается. Для продажи изделий медицинского назначения, исходя из положений Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в редакции, действовавшей в период проверки (июль 2006 г.), не требуется лицензии. Согласно пп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность. Однако под понятие фармацевтической деятельности, на занятие которой с учетом положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" требуется лицензия, не подпадает деятельность по распространению изделий медицинского назначения, поскольку в соответствии с п. 2 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. N 489, фармацевтическая деятельность включает в себя только оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств. При таких обстоятельствах суд делает вывод о том, что событие административного правонарушения в виде осуществления предпринимателем фармацевтической деятельности материалами административного производства не подтверждается, следовательно, состав административного правонарушения, вменяемого в вину лицу, привлекаемому к административной ответственности, отсутствует" <9>. -------------------------------- <9> Архив Арбитражного суда Ростовской области. Дело N А53-8802/06-С5-49, решение от 10 июля 2006 г.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2007, N 12/

Нарушения правил проведения контрольных мероприятий и низкая эффективность защиты прав хозяйствующих субъектов при проведении государственного контроля (надзора). Анализ судебной практики показал значительное количество случаев нарушения требований ФЗ от 08.08.01 N 134-ФЗ (ред. от 31.12.05) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 13.08.2001. N 33. Ст. 3436.

В условиях развития сферы государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности актуальными являются вопросы защиты прав хозяйствующих субъектов при осуществлении государственного контроля. Такие положения содержатся в ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" <2>. -------------------------------- <2> Российская газета. 11 августа 2001. N 155 - 156.

Из анализа ст. 1 вышеуказанного Закона следует, что он подлежит применению при наличии хотя бы одного из следующих трех признаков мероприятий: 1) необходимость взаимодействия органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; 2) возложение на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязанности по представлению информации органам государственного контроля (надзора); 3) возложение на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязанности по исполнению требований органов государственного контроля (надзора). Из сферы применения настоящего Закона исключены мероприятия, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), а также мероприятия, проводимые органами государственного контроля в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по инициативе самих юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Так, действия закона не распространяются на проведение камеральных проверок государственных органов (т. е. проверок без выезда на предприятие). Более того, из сферы применения закона исключены отношения, связанные с проведением некоторых видов государственного контроля (надзора). В качестве причин такого изъятия выступают существенные отличия в их целях, предметах и используемых методах контроля. Так, в п. 3 ст. 1 Закона содержатся 16 видов государственного контроля (надзора), в отношении которых ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не подлежит применению, к которым относятся: налоговый, валютный, транспортный, бюджетный, контроль безопасности при использовании атомной энергии и иные виды контроля. Указанные виды контроля регулируются специальным законодательством, которое также содержит нормы, направленные на ограничение вмешательства соответствующих контрольных органов в деятельность хозяйствующих субъектов. Например, при осуществлении налогового контроля важное значение имеют положения ст. 89 НК РФ. Так, выездная налоговая проверка может проводиться только на основании решения руководителя налогового органа или его заместителя. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная проверка не может продолжаться более двух месяцев. Анализ судебной практики показывает, что довольно часто в удовлетворении требований предпринимателей суд отказывает по причине невозможности применения ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в отношении проверок, проводимых контролирующими органами. Так, в арбитражный суд обратился индивидуальный предприниматель с заявлением о признании постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин незаконным, сославшись на то, что налоговым органом, в нарушение ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", проверка была проведена при отсутствии распоряжения руководителя. Исследовав представленные в материалах дела документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований. Решение оставлено без изменения судом кассационной инстанции ввиду следующего. Так, согласно ст. 2 ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" под государственным контролем понимается проведение проверки выполнения хозяйствующим субъектом при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам, работам, услугам, установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Государственный контроль за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт включает контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, а также контроль полноты учета выручки. Указанный контроль, как указал суд, не включает в себя мероприятия по проверке соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований к товарам (работам, услугам), что не соответствует понятию "государственного контроля", используемому в Законе <3>. -------------------------------- <3> Постановления ФАС Уральского округа от 4 декабря 2002 г. по делу N Ф09-2511/02-АК, ФАС Северо-Кавказского округа от 29 апреля 2003 г. по делу N Ф08-1374/2003-519А.

Следует обратить внимание, что государственный контроль, при проведении которого может быть применим Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ, должен носить административно-правовой характер. Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" исключил из сферы своего применения государственный контроль, связанный с проведением оперативно-розыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия. Так, в Арбитражный суд Ростовской области обратился индивидуальный предприниматель с заявлением о признании незаконными действий сотрудников ГУВД Ростовской области, выразившихся в проведении проверки предпринимателя и вынесении постановления. Решением суда первой инстанции действия сотрудников ГУВД Ростовской области по проведению проверки и опечатыванию помещений признаны незаконными. Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, производство по делу прекращено. Судебный акт мотивирован неподведомственностью дела арбитражному суду. Предприниматель обжаловал постановление апелляционной инстанции в суд кассационной инстанции. Суд кассационной инстанции Постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения, указав следующее. Из материалов дела следует, что действия сотрудников милиции по осмотру территории предпринимателя и опечатыванию производственных помещений осуществлялись в соответствии с положениями ст. ст. 13, 15 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий предусмотрены ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ. Статья 5 Федерального закона N 144-ФЗ устанавливает, что лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. С учетом того что к оперативно-розыскным мероприятиям Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" неприменим, а дело неподведомственно арбитражному суду, апелляционная инстанция правомерно прекратила производство по делу <4>. -------------------------------- <4> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.03.2005 N Ф08-942/2005-390А.

Следует признать, что низкая эффективность применения ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" обусловлена тем, что закон распространяется на ограниченную сферу отношений по проведению государственного контроля и ввиду оценочного понятия "государственный контроль" достаточно трудно определить сферы, на которые закон распространяется. К сожалению, ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ не ограничил произвола органов милиции, налоговых органов, которые проявляли и продолжают проявлять повышенную ретивость в отношении предпринимателей. Не поставил настоящий Закон надежных и строгих барьеров к вымогательству со стороны контролирующих органов, в частности со стороны милиции. Не определил Закон и перечень государственных органов, полномочных проводить контрольные мероприятия. В связи с вышеизложенным представляется необходимым расширить сферу действия ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ и на законодательном уровне предусмотреть возможность его применения в отношении всех проверок, носящих административно-правовой характер, проводимых в отношении индивидуальных предпринимателей и юридических лиц государственными органами; установить перечень государственных органов, полномочных проводить контрольные мероприятия.

Судебная практика выявила ряд нарушений прав индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля и нарушения порядка привлечения к административной ответственности. 1. Нарушение сроков проведения контроля. Так, в Арбитражный суд Воронежской области обратился индивидуальный предприниматель с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления ГУ "Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора". Решением суда первой инстанции удовлетворены заявленные требования ввиду нарушения порядка проведения мероприятий по контролю. Так, субъект малого предпринимательства зарегистрировался 20.02.2003, а плановая проверка проведена 24.04.2004, с нарушением требований ст. 7 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", в соответствии с которой в отношении субъекта малого предпринимательства плановое мероприятие по контролю может быть проведено не ранее чем через три года с момента государственной регистрации, тогда как указанный срок с момента регистрации заявителя в качестве предпринимателя не истек. Решение суда апелляционной инстанцией и кассационной инстанцией оставлено в силе <5>. -------------------------------- <5> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.01.2006 N А79-5983/2005. Так, решением Арбитражного суда Чувашской Республики требование индивидуального предпринимателя о признании незаконными действий должностных лиц Министерства экономического развития и торговли оставлено без удовлетворения, ввиду недоказанности факта совершения проверки (так, в журнале учета мероприятий по контролю предпринимателем сделана запись о проведении проверки, однако роспись проверяющего в журнале отсутствует) и нарушений прав и законных интересов предпринимателя.

2. Отсутствие вины индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения и отсутствие события правонарушения. Так, в арбитражный суд обратился предприниматель с требованием признать незаконным постановление налогового органа о привлечении к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ. Суд пришел к выводу о том, что требование является правомерным, поскольку индивидуальный предприниматель не может являться субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 15.1 КоАП РФ. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении КС РФ от 15.05.2001 N 88-О и Постановлении КС РФ от 17.12.1996 N 20-П, имущество индивидуального предпринимателя, используемое им в личных целях, юридически не обособлено от имущества, непосредственно используемого для осуществления предпринимательской деятельности. Гражданин использует свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в качестве личного имущества, необходимого для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Обязанность по ведению кассовой книги и, соответственно, по оприходованию выручки предпринимателями нарушила бы их конституционное право на свободу распоряжения их личным имуществом. В таком случае возник бы вопрос, что необходимо оприходовать, если все имущество предпринимателя одновременно является и личным имуществом, и имуществом, непосредственно используемым для предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах гражданин-предприниматель не может являться субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 15.1 КоАП РФ. В связи с отсутствием события правонарушения, вины в совершении правонарушения и основания для привлечения к административной ответственности оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным и отменено <6>. -------------------------------- <6> Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.04 по делу N А53-5195/04.

3. Истечение сроков давности привлечения к ответственности. Так, в арбитражный суд обратился прокурор с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ за розничную продажу алкогольной продукции без товарно-транспортных документов. В материалы дела представлено Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.04.2003. На момент рассмотрения дела в суде (30.06.2003) установлено, что истек двухмесячный срок для привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ. В связи с чем в удовлетворении требования прокурора о привлечении к административной ответственности отказано <7>. -------------------------------- <7> Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2003 по делу N А53-5835/03.

4. Нарушения порядка привлечения к административной ответственности. Так, в ходе рассмотрения одного из дел об оспаривании решения налогового органа судом было установлено, что и протокол, и постановление о привлечении к административной ответственности были составлены в один и тот же день. В материалах дела отсутствовали доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне рассмотрения дела в налоговом органе. Данное обстоятельство расценено судом как нарушение гарантий, установленных законом на защиту, и постановление налогового органа признано незаконным <8>. -------------------------------- <8> Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.06 по делу N А53-34307/05.

5. Нарушения требований к составлению протокола об административном правонарушении. Так, в арбитражный суд обратился индивидуальный предприниматель - с оспариванием постановления налоговой инспекции о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. В ходе рассмотрения дела суд установил, что в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения о правонарушителе, объяснения, отсутствует описание события административного правонарушения. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу: у налогового органа (в данном случае административного органа) нет оснований для привлечения заявителя к административной ответственности. Судом вынесено решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене. 6. Нарушение административным органом при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности своей компетенции. Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, в случае если лицензия обязательна). При этом заявитель сослался на ст. 23.5 КоАП РФ, в которой не прописано, что налоговые органы вправе рассматривать дела о привлечении к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ. Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения заявителя, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя правомерны и подлежат удовлетворению, т. к. в компетенцию налогового органа не входит рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. 7. Проведение проверки должностным лицом административного органа без соответствующих полномочий (оснований). Так, в арбитражный суд обратился предприниматель с требованием признать незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, поскольку проверка осуществлена работниками Госторгинспекции без направления руководителя Госторгинспекции на проведение проверки. В силу п. 1.5 Инструкции о порядке инспектирования предприятий торговли, общественного питания и промышленности методом инспекционного контроля являются проверки, которые проводятся по заданиям и поручениям управления, по письмам и заявлениям граждан с обязательным представлением проверяемым своего служебного удостоверения. Суд пришел к выводу о том, что непредставление служебного удостоверения, а также задания руководителя Госторгинспекции свидетельствует об отсутствии оснований для проведения проверки и влечет признание постановления о привлечения к административной ответственности незаконным. 8. При вынесении административного наказания административным органом не учитываются смягчающие ответственность обстоятельства и малозначительность совершенного правонарушения. Так, в арбитражный суд обратился индивидуальный предприниматель с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Индивидуальный предприниматель пояснил, что им был продан товар без применения кассового аппарата на незначительную сумму (7 руб.), и с учетом малозначительности совершенного правонарушения просил освободить его от административной ответственности. Судом установлено, что административное наказание было назначено в пределах максимальной санкции ст. 14.5 КоАП РФ. Исследовав материалы дела и обстоятельства совершенного правонарушения, суд посчитал возможным в порядке ст. 2.9 КоАП РФ применить к совершенному правонарушению малозначительность и освободить предпринимателя от административной ответственности.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2008 N 1/

Контрольно-кассовые барьеры В настоящее время законодательство не предусматривает освобождения предпринимателей от применения контрольно-кассовой техники в связи с применением специального налогового режима, предусмотренного главой 26.3 НК РФ "Единый налог на вмененный доход". В то же время выполнение плательщиками единого налога на вмененный доход налоговых обязательств основано на применении специального налогового режима и введении фиксированного платежа, который не зависит от результатов хозяйственной деятельности, так как доход, с которого уплачивается этот налог, налогоплательщику вменяется. При этом фактический объем выручки, полученной предпринимателем, при налогообложении не учитывается. Сумма единого налога в указанном случае рассчитывается по специальной формуле, исходя из установленной НК РФ базовой доходности определенного вида деятельности, количества торговых мест или размеров торгового зала либо количества работников. Таким образом, применение контрольно-кассовой техники в указанных выше случаях не оказывает какого-либо влияния на собираемость налогов, в связи с чем фискальный учет результатов экономической деятельности плательщиков единого налога на вмененный доход является избыточным и создает для переведенных на его уплату субъектов дополнительные расходы на приобретение и обслуживание контрольно-кассовой техники. Следует отметить, что отмена для плательщиков ЕНВД обязанности применять контрольно-кассовую технику не повлечет негативных последствий в области защиты прав потребителей, поскольку согласно ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (например, квитанций и иных бланков строгой отчетности). С учетом вышеизложенного предлагается предусмотреть в Федеральном законе "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" норму, отменяющую обязанность применения предпринимателями - плательщиками единого налога на вмененный доход контрольно-кассовой техники, и предоставить плательщику ЕНВД право выбора способа оформления приема от потребителя наличных денежных средств (кассовый или товарный чек или иные бланки строгой отчетности).

Иные виды административных барьеров и пути устранения (уменьшения вредного влияния) административных барьеров Устранение административных барьеров в предпринимательской деятельности имеет несомненный позитивный макроэкономический эффект. Здесь следует учесть по крайней мере два обстоятельства. Во-первых, устранение препятствий для входа на рынок оживляет конкуренцию, имеет положительный эффект для потребителя. Во-вторых, административные барьеры ведут к уходу в теневую экономику. В-третьих, ведут к экономическим потерям потребителей от завышения розничных цен хозяйствующими субъектами вследствие включения в них непроизводственных издержек, связанных с преодолением административных барьеров. Указом Президента от 29 июня 1998 г. "О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства" в качестве основных приоритетных задач органов государственной власти в Российской Федерации при проведении государственной политики в сфере развития предпринимательства определены: уменьшение количества государственных органов, осуществляющих лицензирование предпринимательской деятельности; четкое разграничение функций по лицензированию, контролю и государственному регулированию между различными органами исполнительной власти. Как видно, Указ Президента Российской Федерации был направлен на дебюрократизацию предпринимательской деятельности. Впоследствии последовало принятие нескольких Федеральных законов, упростивших разрешительные и контрольно-надзорные процедуры. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ (ред. от 02.07.2005) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", установивший принципы проведения государственного контроля, права хозяйствующих субъектов при проведении контроля). Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (ред. от 27.07.2006) "О лицензировании отдельных видов деятельности", который исчерпывающим образом указал виды деятельности, подлежащие лицензированию. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (ред. от 02.07.2005) "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в соответствии с которым установлен "принцип одного окна", согласно которому функции по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей переданы в налоговые органы и налоговый орган, производя регистрацию в качестве предпринимателя, направляет документы для постановки на учет предпринимателя и в другие государственные органы, в частности в Пенсионный фонд Российской Федерации. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ (ред. от 09.05.2005) "О техническом регулировании" кардинально изменил всю систему сертификации и стандартизации путем введения системы технических регламентов. В соответствии с данным Законом техническое регулирование осуществляется на основании т. н. технических регламентов, под которыми понимается документ, который принят международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства). Таким образом, законодательно ограничены возможности произвола со стороны региональных и местных властей при установлении дополнительных требований к продукции, производственным процессам. В то же время данные законы не смогли в достаточной мере сократить административные барьеры. Так, Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как говорилось выше, имеет ограниченную сферу применения; не определил перечень контролирующих органов. Таким образом, деятельность по дебюрократизации была сосредоточена в основном на следующих видах барьеров: регистрация, лицензирование, государственный контроль и надзор, сертификация и стандартизация. Между тем это далеко не полный перечень административных барьеров, которые приходится преодолевать предпринимателям. Кроме них, есть налогообложение, разрешения, согласования, аккредитация, паспортизация, арендные отношения, вопросы финансирования и имущественной поддержки предпринимателей. Вышеуказанные административные барьеры препятствуют и эффективной защите прав индивидуальных предпринимателей. Так, Федеральным законом Российской Федерации от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" декларативным образом провозглашены льготы для субъектов малого предпринимательства, которые не действуют на практике. Анализ законодательства и судебной практики показал, что отсутствует эффективная финансовая, имущественная поддержка субъектов малого предпринимательства, на основании Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации" прекращено действие льготной нормы, установленной Федеральным законом от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", касающейся положения стабильности условий хозяйствования, в соответствии с которым "в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации". Одним из наиболее острых вопросов в сфере малого бизнеса, нуждающимся в специальном регулировании, является вопрос финансирования и кредитования субъектов малого предпринимательства. Процентная ставка по кредитам является высокой, в сфере бюджетного финансирования имеется очень высокая конкуренция субъектов малого предпринимательства, и в законодательстве отсутствуют указания на возможность использования внебюджетных источников финансирования индивидуальных предпринимателей. С учетом данных обстоятельств предлагается: предусмотреть в Законе "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" либо в отдельном законе, касающемся финансовой поддержки субъектов малого предпринимательства, виды финансирования: бюджетное и внебюджетное, предусмотреть возможность создания небанковских институтов кредитования индивидуальных предпринимателей: кредитных союзов и страховых союзов. С целью создания условий работы предпринимателей с банками необходимо в законодательстве предусмотреть возможность создания залоговых палат, гарантийных фондов, обществ взаимных гарантий. Проблемной остается и сфера имущественной поддержки индивидуальных предпринимателей и малого предпринимательства в целом. Арендные платежи за пользование имуществом являются слишком высокими, в действующем законодательстве не предусматривается возможность компенсации за произведенный капитальный ремонт. Как показывают социальные опросы индивидуальных предпринимателей, административные барьеры чаще всего возникают в процессе оформления прав на земельные участки и при оформлении аренды зданий, находящихся в государственной и муниципальной собственности. И действительно, если обратиться к анализу норм земельного законодательства, то можно обнаружить ряд ущемлений прав индивидуальных предпринимателей: "Так, в п. 5 ст. 20 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) указано, что каждый гражданин имеет право бесплатно один раз приобрести в собственность земельный участок, которым он владеет на праве постоянного (бессрочного) пользования. В то же время Пленум ВАС РФ в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" указал, что поскольку к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность коммерческих организаций, то индивидуальные предприниматели, владеющие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе приобретать в собственность на безвозмездной основе земельные участки. Представляется, что данное положение противоречит п. 5 ст. 20 ЗК РФ, поскольку право безвозмездно приобретать земельные участки, находящиеся в постоянном (бессрочном) пользовании, в собственность принадлежит всем гражданам, независимо от того, являются они индивидуальными предпринимателями или нет. Одним из пробелов в земельном законодательстве является отсутствие четких принципов установления размеров арендной платы за пользование земельными участками, находящимися в государственной или муниципальной собственности. Используя вышеуказанный пробел в законодательстве, органы местного самоуправления часто необоснованно повышают ставки арендной платы за пользование земельными участками. С целью эффективности имущественной поддержки индивидуальных предпринимателей предлагается: - в ст. 549 ГК РФ "Договор продажи недвижимости" и ином федеральном законодательстве, регулирующем вопросы продажи недвижимого имущества, предусмотреть возможность предоставления рассрочки платежей при продаже недвижимых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности, предпринимателям; - дополнить параграф 7 ГК РФ "Продажа недвижимости" главы 30 "Купля-продажа" положением о праве первоочередного выкупа без конкурса строения, находящегося в государственной и муниципальной собственности в случае, если во время аренды предпринимателем вложено 50% средств в основные фонды; - предусмотреть порядок зачета средств, израсходованных субъектами предпринимательской деятельности на капитальный ремонт и реконструкцию арендуемых нежилых помещений, в качестве уплаты арендной платы; - на федеральном уровне установить общие принципы определения размера арендной платы; - на федеральном и местном уровне установить возможность предоставления земельных участков (ранее находившихся на праве постоянного (бессрочного) пользования) на безвозмездной основе в собственность индивидуальным предпринимателям и установить размеры, в пределах которых земельные участки могут быть переданы безвозмездно в собственность. Думается, что данные положения будут стимулировать предпринимателей к развитию своего бизнеса, способствовать защите частной собственности и снижению административных барьеров. Помимо вышеизложенного, предлагаются следующие общие способы предотвращения административных барьеров в сфере предпринимательской деятельности. 1. В Общей части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дать определение понятия "административный барьер в сфере предпринимательской деятельности". 2. Дополнить Особенную часть Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составами конкретных административных правонарушений, которые связывались бы с понятием "административный барьер". 3. Предусмотреть в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность должностных лиц органов местного самоуправления и органов исполнительной власти за создание административных барьеров в сфере предпринимательской деятельности и назвать соответствующую статью таким образом: "Ответственность должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления за создание административных барьеров в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности". Имеющаяся в КоАП РФ ст. 14.9 имеет узкую сферу применения, поскольку объективная сторона данного правонарушения выражается в незаконном ограничении свободы торговли путем недопущения на местные рынки товаров из других регионов Российской Федерации либо запрещении вывоза местных товаров в другие регионы, в то время как административные барьеры имеют разнообразные формы своего проявления. 4. Предусмотреть в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" положения о предварительном согласовании проектов правовых актов в сфере предпринимательской деятельности (ограничительного характера), подготавливаемых исполнительными органами власти всех уровней и органами местного самоуправления, и установить ответственность должностных лиц за несоблюдение этого требования.

------------------------------------------------------------------

Название документа