Испытательный срок
(Хачатурян Ю.)
("Корпоративный юрист", 2007, N 7)
Текст документа
ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК
Ю. ХАЧАТУРЯН
Юлия Хачатурян, юрист группы строительных компаний "БОН".
До вступления в силу поправок к ТК РФ в октябре 2006 г. юристы сталкивались с многочисленными проблемами, связанными с установлением работнику испытательного срока. После изменения законодательства некоторые из этих проблем автоматически разрешились, но одновременно возникли другие, не менее сложные.
Установление испытания при приеме на работу
Если трудовой договор не был заключен вовремя
Какие нормы ТК РФ, связанные с установлением испытания, изменились? Прежде всего, в ч. 2 ст. 70 ТК РФ ("Испытание при приеме на работу") было внесено дополнение, согласно которому в случае, когда работник фактически был допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В чем суть этой нормы? Предположим, в день приема сотрудника на работу отдел кадров не успел оформить трудовой договор. Тогда в соответствии с ТК РФ трудовой договор должен быть подписан в течение трех рабочих дней с момента фактического допущения работника к работе. Однако условие об испытании при этом в трудовой договор можно будет внести, только если до начала работы с работником было заключено соглашение (например, в момент, когда соискателю было сделано предложение о работе и он его принял, был подписан самостоятельный документ с условием об испытании). Безусловно, на практике данное требование законодательства соблюдается редко. Если по какой-либо причине трудовой договор не был подписан в первый день, он оформляется задним числом. Как правило, работники не возмущаются, когда на договоре ставят вчерашнюю дату. Однако это вовсе не исключает возможности столкновений между работодателями и конфликтными сотрудниками.
Пример 1
Если сотрудник откажется подписать договор задним числом и поставит фактическую дату его заключения, то условие об испытательном сроке при отсутствии ранее оформленного дополнительного соглашения будет недействительным. Более того, будет считаться, что работодатель нарушил нормы трудового законодательства. Причем даже если вообще отказаться от заключения трудового договора с таким работником и выгнать его без оплаты отработанных дней, это вовсе не значит, что данный сотрудник не сможет доказать неправомерность действий работодателя, подтвердив в суде свое фактическое допущение до работы другими документами, например пропуском с печатью организации, или свидетельскими показаниями.
Размер заработной платы на испытательный срок
Сохранилась неизменной норма ч. 3 ст. 70 ТК РФ, согласно которой в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Тем не менее многие работодатели стараются обойти данный императив ТК РФ, особенно в части, касающейся зарплаты. Как правило, на период испытательного срока она устанавливается в меньшем размере, чем на основной срок. Иногда придумываются хитроумные способы, чтобы обосновать данную несправедливость.
Пример 2
В штатном расписании прописывается "вилка" окладов, например от 27000 до 37000 рублей. При приеме на работу сотруднику устанавливается самый низкий оклад, а спустя 2 - 3 месяца (после прохождения работником испытания) его непосредственный руководитель пишет докладную записку на имя директора организации, на основании которой оклад и повышают.
Идеален ли такой алгоритм действий с позиции закона? Судебной практики по данному вопросу нет. В то же время неправомерность введения подобного порядка можно аргументировать следующим образом.
Во-первых, законность наличия самой "вилки" окладов в штатном расписании достаточно спорна. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ, работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Поэтому по логике получается, что установление одному из специалистов, допустим, отдела кадров большего оклада, чем другому, будет являться нарушением законодательства. А как же учет разницы образования сотрудников, уровня их квалификации, длительности опыта работы? Неужели квалифицированный специалист не достоин получать больше? Но ведь законодателем предусмотрено требование к оплате за труд равной ценности, а не равного уровня квалификации. И если человек с небольшим опытом работы благодаря усердию способен справиться с обязанностями, прописанными в общей должностной инструкции, и выполняет качественно тот же объем работы, что и сотрудник, не прилагающий к этому колоссальных усилий, ни о какой разнице в окладах речь идти не может. Другое дело, если второму специалисту приходится консультировать при сложных ситуациях первого, проверять качество его работы, исправлять ошибки и т. д. В этом случае будет естественно установить оклад "наставнику" больше, чем "новичку". Но тогда и их должностные инструкции (или обязанности, прописанные в трудовом договоре) должны существенно отличаться, и называться эти сотрудники должны по-разному: специалист - старший специалист - ведущий специалист - главный специалист; юрист - главный юрист и т. д.
Некоторые юристы считают, что "вилка" окладов в штатном расписании возможна: в трудовом договоре или должностной инструкции мы прописываем лишь трудовые функции работника, а не объем работы, который он должен выполнять. Из-за разницы количества выполненных дел мы не обязаны называть фактически одинаковые должности по-разному. Однако даже если признать правомерность такой позиции, работодатель все равно не освобождается от обязанности доказать, что разница в окладах двух специалистов обусловлена тем, что они выполняют труд разной ценности, что объем их работы не одинаков. А это не подтвердишь всего лишь докладной запиской непосредственного начальника генеральному директору с просьбой поднять заработную плату некоему лицу, при том что данное повышение явственно "привязано" к окончанию испытательного срока. Нужно будет придумывать более веские доводы в обоснование того, что труд сотрудников, занимающих одинаковые должности, различен по ценности.
Лица, которым не может быть установлен испытательный срок
Новеллы законодательства
Изменился перечень лиц, которым не может быть установлен испытательный срок. Раньше к ним относились:
- лица, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев;
- лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
- беременные женщины;
- лица, не достигшие 18 лет;
- лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности;
- лица, избранные (выбранные) на выборную должность на оплачиваемую работу;
- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
Теперь в данный перечень включили женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Кроме того, законодатель уточнил, при каких условиях не может быть назначен испытательный срок молодым специалистам. Для удобства сравнительного анализа приведем старую и новую формулировки соответствующего фрагмента ТК РФ в форме таблицы (см. таблицу 1; дополнения, появившиеся в новой редакции, выделены прописными буквами - прим. авт.).
Таблица 1
Норма об установлении испытательного
срока молодым специалистам
в старой редакции ТК РФ в новой редакции ТК РФ
Испытание при приеме на Испытание при приеме на работу не
работу не устанавливается устанавливается для лиц, окончивших
для лиц, окончивших ИМЕЮЩИЕ ГОСУДАРСТВЕННУЮ АККРЕДИТАЦИЮ
образовательные учреждения образовательные учреждения
начального, среднего и начального, среднего и высшего
высшего профессионального профессионального образования
образования и впервые и впервые поступающих на работу
поступающих на работу по по полученной специальности
полученной специальности В ТЕЧЕНИЕ ГОДА СО ДНЯ ОКОНЧАНИЯ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ
Таким образом, согласно новой редакции ТК РФ, "молодому специалисту" невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию и, во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года. Наличие последнего уточнения избавило работодателей от многих, порой парадоксальных проблем, связанных с установлением испытательного срока.
Пример 3
До трудоустройства в июле 2006 г. помощником повара некий И. Кузнецов, 15 лет назад окончивший кулинарный техникум, работал в должности завхоза. Работодатель, применяя старое законодательство, не смог тогда установить названному гражданину испытательный срок, ведь тот (несмотря на более чем зрелый возраст) фактически являлся "молодым специалистом", впервые поступающим на работу по полученной специальности. В настоящее время столь курьезные случаи невозможны. Работодатель вправе в аналогичных ситуациях оговаривать в трудовом договоре условие об испытании.
Если работодатель не знал...
Условие об испытании, включенное в трудовой договор с работником, принадлежащим к одной из вышеназванных категорий, будет ничтожным, даже если работодатель не знал о препятствии, мешающем его установлению.
Пример 4
Работодателю простительно включить условие об испытании в договор с беременной женщиной, если он не подозревал, что она "в положении". Однако, "прозрев", уволить ее с формулировкой "как не прошедшую испытательный срок" он не сможет, так как вышеназванный пункт соглашения между ними не будет иметь юридической силы.
Если работодателю стало известно о причине, по которой условие об испытании не могло быть включено в трудовой договор, лучше заключить дополнительное соглашение к этому документу и аннулировать в нем данный пункт. Это целесообразно сделать хотя бы потому, что работодатель несет юридическую ответственность за нарушение трудового законодательства. Если вы, последовав нашему совету, решите оформить дополнительное соглашение, то в нем лучше указать, почему оно заключается.
Пример 5
Допустим, трудовой договор содержал следующие формулировки:
ООО "АБВГ" в лице Генерального директора Кахленко Николая Алексеевича, действующее на основании устава, именуемое в дальнейшем "работодатель", и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем "работник", заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем.
1.1. Работник принимается в финансовый отдел на должность экономиста.
1.2. Работнику устанавливается испытательный срок в 2 месяца.
Тогда соответствующий фрагмент дополнительного соглашения может быть таким:
ООО "АБВГ" в лице Генерального директора Кахленко Николая Алексеевича, действующее на основании устава, именуемое в дальнейшем "работодатель", и Иванова Евгения Петровна, именуемая в дальнейшем "работник", в связи с обнаружением работодателем обстоятельств, препятствующих установлению работнику испытательного срока, заключили дополнительное соглашение к трудовому договору N 1 от 28 мая 2007 г. о нижеследующем.
1.1. Исключить пункт 1.2 трудового договора.
Сложности с лицами, заключившими трудовой договор на срок до шести месяцев
ТК РФ запрещает устанавливать испытательный срок работнику, заключившему договор на срок до двух месяцев. Однако зачастую работодатель искренне предполагает, что принимает нового сотрудника на значительно больший период времени, а в результате получается, что тот был принят на месяц или полтора.
Пример 6
Такая ситуация может возникнуть, если сотрудника брали для замещения другого работника, который должен был выйти на работу через год, а в связи с экстренными обстоятельствами вернулся через полтора месяца. Нужно ли в данном случае перед увольнением сотрудника вносить в трудовой договор изменение, аннулирующее пункт об испытательном сроке? Наверное, нет, поскольку работодатель не знал и не мог знать о том, что такое произойдет.
Другое дело, когда работодатель явно злоупотребляет своим правом.
Пример 7
Статья 59 ТК РФ обязывает заключать срочный трудовой договор с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. Предположим, опираясь на данную норму, работодатель схитрил и заключил срочный трудовой договор на выполнение строительно-ремонтных работ с неким рабочим, установив ему испытательный срок в две недели, хотя прекрасно знал, что работник менее чем через два месяца будет уволен - точная дата окончания ремонта указана в гражданско-правовом договоре с фирмой-заказчиком. Если в этом случае работник, уволенный как не прошедший испытательный срок, обратится в суд и будут подняты все сопутствующие документы, то поведение работодателя, скорее всего, будет признано неправомерным.
Аналогичное злоупотребление наблюдается и в следующем примере. По договору подряда организация должна построить какой-то объект не более чем за шесть месяцев. Специально нанимаемым для этого работникам устанавливается испытательный срок больше двух недель. Однако, согласно ч. 6 ст. 70 ТК РФ, при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Срок испытания
Самый маленький срок испытания установлен для лиц, заключивших трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, он равен двум неделям.
Самый длинный предусмотрен для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений - шесть месяцев.
Для остальных категорий работников срок испытания не может превышать трех месяцев.
Дополнительно отметим, что, согласно ТК РФ, "удлиненный" испытательный срок можно установить руководителю только обособленного, а не любого структурного подразделения.
Пример 8
Крупный холдинг, производящий продукты питания, был образован путем объединения в одно юридическое лицо трех больших заводов (по 1000 человек на каждом), функционировавших еще в советское время. "Поглощенные" заводы перестали быть самостоятельными юридическими лицами и "приобрели статус" производственных подразделений. Каждое из них на первый взгляд кажется обособленным: они находятся на значительном расстоянии друг от друга и фактически не взаимодействуют, их технологические циклы абсолютно не связаны (заводы производят разные продукты питания, правда, под единой торговой маркой), на каждом свое руководство и т. д. Однако с позиции законодательства они обособленными не являются. Поэтому если при смене генерального управляющего одного из этих подразделений преемнику будет назначен испытательный срок в шесть месяцев, такие действия работодателя будут считаться незаконными.
Еще один важный момент. В ТК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, которые могут быть подвергнуты "шестимесячной проверке на прочность". Однако на практике его нередко пытаются толковать расширительно, что вряд ли можно считать оправданным. В ч. 5 ст. 70 ТК РФ, регулирующей этот вопрос, речь не идет о руководящем составе организации вообще, а только о руководителе организации, заместителе руководителя организации, главном бухгалтере, заместителе главного бухгалтера, руководителе обособленного структурного подразделения. Понятие руководителя организации предельно четко дано в ст. 273 ТК РФ. Он может называться по-разному: "директор", "генеральный директор", "президент" и т. д. Соответственно на звание его заместителя могут претендовать: "заместитель директора", "заместитель генерального директора" и пр. После этих словосочетаний могут стоять выражения "по общим вопросам", "по персоналу" и т. д. А что касается директора по финансам, коммерческого директора, директора по маркетингу, главного инженера, то лица, занимающие эти должности, безусловно, относятся к руководящему составу предприятия, но не могут считаться ни заместителем руководителя, ни тем более руководителем. Следовательно, для таких лиц испытательный срок не может превышать трех месяцев.
Пример 9
В штатном расписании организации предусмотрены должности финансового директора и лица, подчиняющегося ему, - главного бухгалтера. Последний является непосредственным начальником всей остальной бухгалтерии. На указанные позиции одновременно принимаются два сотрудника. Вопрос: кому из них можно установить "удлиненный" испытательный срок в данном случае, а кому нет? Как это ни парадоксально, но шестимесячная проверка допустима только в отношении главного бухгалтера, его же непосредственный начальник "отделается" небольшим сроком в три месяца.
Результат испытания при приеме на работу
Если ваш сотрудник плохо справляется со своими обязанностями или не смог в сжатые сроки освоить узкую специфику, характерную только для вашего предприятия, не достиг поставленных перед ним целей, не сумев акцентировать внимание на первоочередных проблемах и т. д., то чтобы его увольнение было правомерным, необходимо документально подтвердить вышеназванные факты. Многие юристы при этом советуют давать человеку задание в письменном виде сделать некую работу в сроки, которых для качественного выполнения задачи заведомо недостаточно. Но таким образом вы фактически сами создаете дополнительные доказательства незаконности своих действий. В случае судебного разбирательства, используя типовые нормы труда, разработанные всевозможными министерствами и ведомствами (которые носят для работодателей рекомендательный характер, но содержат научно обоснованные показатели), работник наверняка сумеет убедить суд, что выполнить такое "элементарное задание" нормальному человеку в указанные сроки не под силу. Это, скорее, еще больше укрепит мнение судьи о вашем злом умысле. Если соответствующих нормативов нет, "ирреальность" поставленной задачи смогут подтвердить эксперты. Для того чтобы уволить человека по этой статье, нужны веские доказательства.
Если вы считаете, что у сотрудника недостаточно квалификации, то следует разработать для него реальный план работы, который под силу выполнить качественно в установленные сроки человеку, обладающему соответствующей квалификацией.
Если, по-вашему, данный специалист обладает достаточной квалификацией, но не может правильно расставить приоритеты и поэтому не достигает тех целей, которые перед ним ставятся, то нужно действовать следующим образом. Составить документ, содержащий ближайшие цели работы, и отдать испытуемому под роспись. Если человек не выполнит запланированную работу либо не сумеет достичь поставленных целей, необходимо составить подтверждающий это документ (акт, заключение аттестационной комиссии, акт экспертизы и т. д.).
Чтобы ваши действия при увольнении были абсолютно правомерными, вам необходимо предупредить работника о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее чем за три дня до соответствующей даты с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Однако даже если работник был ознакомлен в установленные сроки с таким уведомлением, это вовсе не значит, что в любом случае через три дня вы сможете его уволить.
Пример 10
Если на следующий день после получения уведомления ваш сотрудник попал в больницу, то уволить его будет нельзя. Обусловлено это тем, что, согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ, в период пребывания в отпуске или временной нетрудоспособности работника не допускается его увольнение по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем). Перечень оснований для увольнения по инициативе работодателя, данный в ст. 81 ТК РФ, не является исчерпывающим. В п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ сказано, что возможно расторжение трудового договора по инициативе работодателя и в иных предусмотренных законом случаях. К ним-то как раз и относится увольнение работника в связи с тем, что он не прошел испытательный срок.
Если ничего экстраординарного не произошло, увольнять сотрудника в данном случае следует по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.
Название документа