Место правового обычая в системе источников трудового права России и Израиля

МЕСТО ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА РОССИИ И ИЗРАИЛЯ

Л. ЗРЕЙК

Луи Зрейк, адвокат (Louie Zreik, lawyer <1>). -------------------------------- <1> Юридический консул, адвокат Всеобщего профсоюза рабочих в государстве Израиль, магистр, выпускник Московского государственного университета, год окончания - 1991.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т. п.). Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на "осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы" <2>. -------------------------------- <2> Ж.-Л. Бержель. Общая теория права. М., 2000. С. 105 - 106.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей "во всей истории человечества". До законодательства Хаммураби <3> существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются "общие правовые обычаи" - custom. -------------------------------- <3> Первое законодательство в мире, изданное в Ираке (400 лет до н. э.).

Представители теории права определяют правовой обычай <4> как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается "людьми" или "народом". -------------------------------- <4> Клименко А. В., Румынин В. В. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2004. С. 104.

Одной из важных проблем, с которой сталкивается признание обычая источником права, является определение компетентного органа, который вправе признать обычай источником права. В Израиле только суд уполномочен признать обычай. Для признания обычая нужно доказать суду, что такой обычай действительно существует. Иногда само правительство "усыновляет" обычай и дает ему силу закона. Приведу пример обязанности работодателя предупредить рабочего перед его увольнением, которая была признана как обычай, и в дальнейшем израильский Кнессет дал этому обычаю силу закона. Трудоправовой обычай - это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового. Данный обычай является органичной частью массива трудоправовых норм, отвечающий современным требованиям, в наибольшей степени способный к быстрым изменениям и в то же время обеспечивающий стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства. Обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют. Обычай формируется в течение определенного времени. В ходе такого процесса следует выделять две стадии: 1) формирование обыкновения (протоправила) и 2) возникновение у него юридической обязательности (opinio juris). Временной отрезок, в течение которого формируется трудоправовой обычай, может быть различным - от нескольких лет до нескольких дней (есть практически одномоментно). В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формулирует правило и санкционирует его. Указанные две стадии могут рассматриваться как два сущностных элемента конструкции трудоправового обычая. Специфика правового обычая состоит в том, что закон (иной нормативный правовой акт) придает какому-либо обычаю общеобязательное значение <5>. -------------------------------- <5> Теория государства и права: Учебник. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2006. С. 110 - 111.

Г. Ф. Шершеневич усматривал <6> одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно "всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т. п. законодательные источники". -------------------------------- <6> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 79.

Обычное право по исторической последовательности предшествовало закону. Однако уже на рубеже XIX - XX вв. многими авторами, в том числе Г. Ф. Шершеневичем, не отрицалось, что обычное право по своему значению стоит на втором месте после закона. Следовательно, обычай в своем развитии последовательно проходит путь от явного доминирования до второго положения по сравнению с законом. Такие памятники русского права, как Русская правда, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота, основаны главным образом на нормах обычного происхождения. Начиная с Судебника 1550 г. намечается процесс постепенного вытеснения норм обычного права. Сначала закон (нормативный акт) регулирует отдельные сферы, оставляя, например, гражданское право во власти обычаев. Но в имперский период закон становится господствующим, хотя и не единственным источником права. Закон <7> перестает повторять нормы обычного характера - напротив, он носит реформаторский характер. В Своде законов Российской империи об обычном праве не упоминается <8>: "Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, от Самодержавной власти исходящих". Правда, надо отметить, что позднее, при проведении крестьянской и судебной реформ, интерес законодателя к обычному праву возник вновь. -------------------------------- <7> См.: Поротиков А. И. Обычаи в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8. <8> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М., 1995. С. 36; Свод законов Российской империи. Т. I. Ч. 1. Ст. 47. Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 37.

Нет разногласий в том, что при советской системе права правовой обычай не признался источником трудового права: советская доктрина видела в обычаях традиции капиталистического строя и поэтому не приняла их как источник права. В книге Б. К. Бегичева и А. Д. Зайкина "Советское трудовое право" <9> читаем: "Правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах (например, в Англии: в регулировании ученичества, премировании и праздничных днях)". -------------------------------- <9> Советское трудовое право / Ред. Бегичев Б. К., Зайкин А. Д. М.: Юридическая литература, 1985. С. 513.

Доктрина, господствовавшая при советской власти, была такова, что только сама власть могла создавать источники права. Даже договор создавался законодателем. Советское право отрицало любое значение обычая как источника права. Представляется, что определение "источника права" во многом зависит от взгляда (доктрины) специалиста-определителя или от системы права, существующего в стране. Прочитав определения источника права в разных книгах, можно сделать вывод, что еще не создано единое мнение об определении источника права в России. В учебнике по трудовому праву Л. А. Сыроватской <10> написано: "Под источниками права понимается форма права, это акты соответствующих компетентных органов с нормативным содержанием. Их не следует путать с актами тех же органов, изданными в процессе правоприменительной деятельности". -------------------------------- <10> Сыроватская Л. А. Трудовое право. М.: Высшая школа, 1995. С. 29.

Профессор В. С. Бенедиктов (Украина) написал <11>: "В общей теории права под источниками права принято понимать вид деятельности государства по созданию правовых предписаний". Следовательно, источники трудового права необходимо рассматривать как следствие нормотворческой деятельности компетентных на то органов государства или уполномоченных ими других органов. Поэтому под источниками трудового права следует понимать способы выражения норм права, направленных на регулирование трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, принимаемых компетентными органами. -------------------------------- <11> Бенедиктов В. С. Трудовое право Украины. Харьков, 2004. С. 38.

В статье проф. Далии Эвен <12> "Статус обычая в области общественного права - по следам отчета комиссии Гранта" <13> указано: "Источники права можно классифицировать как два основных вида: формальные источники права, которые являются признанными правовой системой способами, создающими правила поведения в обществе, и материальные источники права, являющиеся источниками, из которых вытекают обязательные правила поведения" <14>. У каждого формального источника, обязательного в данной правовой системе, есть материальный источник. Правовой обычай является одним из материальных источников, но именно по своему первоначальному смыслу он является источником формального права. -------------------------------- <12> Далья Эвен. Иерусалим ЕУ // Мишпатим. 1976. N 7 (прилож. 6). С. 201. <13> Отчет комиссии Гранта (1976 г., стр. 25, Тель-Авив), созданной в результате военного удара, который получил Израиль в октябре 1973 г. <14> London, Sweet & Salmond on jurisprudence/by Fitzgerald P. J./12-th Maxwell, 1966.

Проф. Т. А. Сошникова так определила <15> источник трудового права: "Источник права - это многозначный термин. Его можно рассматривать, например, как объективный фактор материальной жизни общества (например, космос, Интернет), порождающий право как социальное явление. Это материалистические понимание источника права. Второе понимание связано с деятельностью уполномоченных субъектов права по формированию права и ведущих нормотворческую деятельность". -------------------------------- <15> Желтов О. Б., Сошникова Т. А. Трудовое право России. М.: ЭКСМО, 2006. С. 24.

Проф. С. П. Маврин и Е. Б. Хохлов <16> рассматривают источники права в двух аспектах: материальном и формальном. В материальном смысле - это "та сила, что творит право". "В формальном, собственно юридическом смысле под источниками права принято понимать определенные формы или способы закрепления и выражения права, с помощью которых объективное право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеизвестность и общеобязательность и т. п.". Принято считать, что источниками права в формальном смысле (формами права) являются правовой обычай, судебный прецедент, нормативный акт, договор. -------------------------------- <16> Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Трудовое право. М.: Высшее образование, 2005.

Источники (формы) права определились <17> как государственно-официальные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам поведения общеобязательного, юридического значения. -------------------------------- <17> Клименко А. В., Румынин В. В. Теория государства и права. М.: Академа, 2004. С. 104.

Серьезные изменения в концепции можно заметить в книге д-ра П. Д. Пилипенко <18> (Украина), где он определил источники права следующим образом: "В научной и учебной литературе источники права, как правило, рассматривают как внешнюю форму функционирования права, так и оболочку, без которых невозможно существование правовой нормы". -------------------------------- <18> Трудовое право Украины / Ред. Пилипенко П. Д. Киев: Видавничий дом, 2003. С. 98.

В СССР существовала такая же ситуация, при которой даже коллективный договор являлся детищем власти. У коллективного договора не было своего статуса, и по существу он являлся административным распоряжением. В России произошли огромные и коренные изменения в области трудовых отношений. Появление частного сектора и частных работодателей создало новую реальность. Значение и место частного договора возросло. При социализме в стране был один-единственный работодатель - государство. Зарплаты рабочих и условия их работы были предопределены государством или местом работы заранее. В России сегодня частный договор между рабочим и работодателем становится главным регулятором их правовых взаимоотношений. Несмотря на это, фактически многие специалисты ставят знак равенства между понятиями "источники трудового права" и "нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права" <19>. -------------------------------- <19> См., например: Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право. М., 1999. С. 16; Панина А. Б. Трудовое право. М., 2004. С. 17.

Израильские специалисты считают, что трудовые отношения основываются на трудовом договоре между рабочим и работодателем. Права и обязанности, изложенные в законах, подзаконных актах, коллективных договорах и т. п., становятся частью личного трудового договора. Поскольку трудовой договор - это, в отличие от других договоров, долгопродолжающийся договор long term contract (может продолжаться десятки лет), предполагается, что кроме записанного договора в течение этих лет создаются новые косвенные условия, которые нигде не записаны, но стороны привыкли соблюдать их. Эти новые косвенные условия становятся частью трудового договора. Поскольку обычай создает права и обязанности для сторон трудового договора, существует прямая связь между обычаем и трудовым договором. Независимо от вида обычая права и обязанности, которые создаются в результате обычая, превращаются в часть личного договора каждого рабочего. Когда речь идет об обычае, который действует в ограниченном круге людей, связь обычая с договором становится крепче. Личный договор создает подходящую почву для частного обычая. Трудовой договор по своей сути - это продолжающийся договор (Long-Term Contracts или Relational Contracts), он не похож, например, на договор купли-продажи, который создается и выполняется в течение маленького промежутка времени. Зампредседателя Всеизраильского суда по трудовым спорам - судья Бат Шева Барак описывала <20> продолжающий договор как договор, который создает продолжающиеся отношения. Эти отношения не заканчиваются при заключении договора. Поскольку трудовые отношения являются продолжающимися, условия этого договора постоянно изменяются. Стороны такого договора не могут предвидеть заранее концепции развития трудовых отношений. -------------------------------- <20> Решение по делу "Моше Илав против Керен Макефет "Пенсионный фонд", обжалов. 929/97 от 30.05.2002. Сборник приговоров Всеизраильского суда по труду. С. 721.

Машиаль <21> настаивал на том, что, поскольку речь идет об отношениях, нелогично предполагать, что стороны смогут планировать результаты этих отношений. Одновременно стороны трудового договора полагаются на нормы отношений, включая флективные, взаимные и солидарные нормы, которые основываются на взаимном договоре. Поэтому Ian Macneal отмечает следующее: "A relation is a minisociety with a vast array of norms beyond the norms centered on exchange and its immediate processes" <22>. -------------------------------- <21> Ian Macheal / Values On Contract: Internal And External Nw. U.L. Rev. 34078, 1983. <22> Ian Macheal / Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations Under Classical, neoclassical And Relational. Contract Law, 72 Nw. U.L. Rev. 854 at 901, 1978.

Зампредседателя Всеизраильского суда по труду - судья Бат Шева Барак в своем решении <23> отметила факт того, что если трудовой договор является продолжающим, он создает основу для порождения обычаев. Трудовой договор, который составляют стороны, - это договор, изменяющийся в зависимости от поведения сторон. Стороны практически изменяют договор или создают новые условия по своему поведению. Невозможно игнорировать поведение сторон и, как следствие, невозможно игнорировать обычаи как источник права. Прямая личная связь между сторонами трудового договора обязательно создает потенциал для возникновения обычая. -------------------------------- <23> Решение по делу "Моше Илав против Керен Макефет "Пенсионный фонд", обжалов. 929/97 от 30.05.2002 // Сборник приговоров Всеизраильского суда по труду. С. 721.

Корни "места обычая" в Израильском трудовом праве лежат в Оттоманском праве. Книга Оттоманских законов - "Маджаллат ахкам аладлия", или "Маджала", - однозначно признает обычаи как источник права. На сегодняшний день в России, как следствие появления частного сектора, личный трудовой договор стал находиться в центре трудовых отношений. Условия работы, заработная плата, место работы согласуются прямым личным договором между рабочим и работодателем. Личная связь становится приоритетным фактором. Есть мнение <24>, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права в России. Обращает на себя внимание тот факт, что ряд авторов (среди которых следует выделить С. А. Иванова <25>, В. С. Нерсесянца, Т. Н. Нешатаеву) обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию и закреплению правовых обычаев, которая и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, однако другие специалисты (и не без оснований) говорят о правотворческой роли суда. -------------------------------- <24> Крыжан В. А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права: кандидатская диссертация. <25> Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997; Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. См. также: Безина А. К., Никитинский В. И. Судебная практика и трудовое право // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Реутов В. П. Юридическая практика и развитие законодательства: Дис. ... канд. юрид. наук.

Крыжан продолжает: "...несмотря на то, что установлено и прецедентами, и законом, и специалистами, и учеными в области трудового права: "обычай является источником трудового права", существует много ограничений на применение этого положения в судопроизводстве. Эти ограничения вытекают, главным образом, из вывода, что обычай может быть незаконным или закон препятствует существованию обычая". У нас нет постоянных или однозначных определений смысла и объема понятия "незаконный обычай". Это понятие появилось в ряде приговоров Верховного суда, Всеизраильского суда по трудовым спорам и в приговорах окружных судов по трудовым спорам. В этих рамках попытаемся найти общее в вышесказанном и то, на чем это основывается. За исходную точку возьмем то, что обычай превратился в часть трудового договора, и тогда правило, распространяющееся на договор, распространяется также на обычай. Другими словами, если невозможно внести в договор незаконное указание, то также невозможно внести это указание в договор "с черного хода", заявляя, что речь идет об обычае. То есть незаконное указание в рамках договора будет незаконным и в рамках обычая. Суд должен установить законность или незаконность обычая. И так же, как суд, уполномочен отрицать незаконный договор, он должен быть уполномочен отрицать и незаконный обычай.

Название документа