Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект

(Деменева Н. А.)

("Юрист", 2007, N 5)

Текст документа

ДИСКРИМИНАЦИЯ ПРИ ТРУДОУСТРОЙСТВЕ:

СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Н. А. ДЕМЕНЕВА

Деменева Н. А., кандидат социологических наук, доцент кафедры "Гражданско-правовые дисциплины" СГУПСа г. Новосибирска, федеральный судья в отставке.

Каждый гражданин России имеет равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т. е. "какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав, установления прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом".

За последние два года в России изменился рынок труда. Работодатель (его представитель) в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения: занимается подбором, приемом, расстановкой, увольнением персонала. Портрет кандидата на должность также претерпел серьезные изменения, и этому способствовали активный рост экономики, увеличение объемов производства. На рынке труда открыто огромное количество вакансий, но при этом существует дефицит квалифицированных специалистов. Если раньше работодатели рассматривали кандидатуры только выпускников вузов, то теперь они готовы брать на работу талантливых студентов 4 - 5-го курсов вузов и обучать их уже в процессе работы. Сегодня наем персонала неразрывно связан с перспективами развития бизнеса.

Современной сегодня можно назвать организацию, которая заинтересует потенциального работника своим именем, политикой развития, предложив следующие условия: официальную зарплату, социальный пакет (оплата питания, мобильных телефонов, медицинские страховки и др.), программы развития и обучения сотрудников. Если организация заботится о развитии и обучении своего персонала, делая инвестиции в будущее, то соблюдаются интересы не только работника, который имеет возможность роста и определенные гарантии, но и работодателя, который получает мотивированного специалиста, развивающегося в едином направлении с организацией. В таких организациях, как правило, нет текучести кадров, так как каждая сторона работает на взаимовыгодных условиях.

Обобщая четырехлетний опыт действия Трудового кодекса в России (с учетом нововведений), необходимо обратить внимание на практику применения норм по вопросу процедуры найма на работу. Так, прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). До подписания трудового договора работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Статья 68 ТК РФ регламентирует только оформление приема, но как таковых правил приема на работу нет.

С учетом зарубежного опыта и опыта крупных российских компаний утвердилась определенная процедура найма на работу, которая нигде юридически не фиксируется и которая уже в силу своей распространенности приобретает характер обычного права. Данную процедуру пытаются применять и руководители среднего бизнеса, она включает в себя три этапа.

Первый этап - ознакомление и изучение документов, сбор информации о кандидате на должность. Процедура найма начинается с направления работодателю определенных документов: резюме, письма-обращения, автобиографии, дипломов, рекомендаций и т. п., таким образом, работодатель или его представитель фактически знакомится с претендентом на занимаемую должность по представленным документам.

Фактически только руководители малого бизнеса с численностью сотрудников до 20 человек могут лично знакомиться с каждым кандидатом. В среднем и крупном бизнесе с личными документами претендентов на занимаемую должность знакомятся заместители руководителя или менеджеры по персоналу или рекрутеры.

Оценить работника по резюме и прилагаемому пакету документов можно только поверхностно и субъективно. Как правило, если нанимающийся имеет опыт работы и по профессиональным качествам полностью подходит на вакантное место, не факт, что он будет на него принят. Дискриминационным моментом может служить субъективная оценка его личности, например возраст, пол, семейное положение, отсутствие регистрации по месту жительства и др.

По результатам социологического обследования, руководители государственных организаций предпочитают принимать на работу в свою организацию кандидатов по личным рекомендациям, нежели людей "с улицы", даже если последние имеют качественное образование и профессиональную подготовку.

Руководители же коммерческих организаций рассматривают любые кандидатуры при условии, что кандидаты "принесут" организации больше прибыли, нежели работающие сотрудники, с которыми руководители расторгают трудовой договор, не соблюдая никакие нормы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ. Так, в 25% случаев бывших работников уволили на следующий день после приема на работу новых сотрудников.

Кандидата приглашают на собеседование только в том случае, если данные резюме и пакет документов соответствуют интересам организации и работодателя.

Второй этап найма на работу - собеседование. Цель собеседования - не только выявить полученные знания о предлагаемой работе, но и определить особенности личности кандидата (его нервную систему, быстроту реакции, способность выдерживать эмоциональные и интеллектуальные перегрузки, быстро переключаться с одного дела на другое, умение держать в поле зрения одновременно многие проблемы, не теряться при обсуждении некорректных вопросов).

На собеседовании работодатель (его представитель) лично знакомится с нанимающимся, уточняет его анкетные данные, формирует общее впечатление о внешности, личных качествах претендента на должность, в предварительном порядке обсуждаются условия труда, предполагаемые размеры заработной платы, подробности, касающиеся будущей работы.

Но перечисленный нами порядок только формальный, теоретический, однако на практике все происходит иначе: руководитель государственной организации самостоятельно оценивает претендента на занимаемую должность и не всегда учитывает его профессиональные данные. В том случае, если кандидат трудоустраивается по чьей-либо рекомендации (устной или письменной), тогда этап собеседования упрощается либо вообще не проводится.

Другая ситуация в бизнесе. Приведем пример оценки кандидатов при подборе персонала в одной крупной коммерческой организации г. Новосибирска. Первоначально проводится формальное интервью, т. е. проверяются данные, содержащиеся в резюме кандидата. Затем дается анализ профессионального опыта кандидата на соответствие критериям в его резюме (профессиональное интервью). Далее проводится стресс-интервью, т. е. проверка кандидата на устойчивость к стрессу и соответствие его корпоративной культуре. На личном интервью выявляется психотип кандидата и его соответствие психотипам сотрудников и руководителей. Последней стадией является бизнес-интервью: как кандидат на прежнем месте работы строил бизнес компании, за счет чего поднимался по карьерной лестнице. По мнению руководителя данной организации: "наилучшим инструментом, позволяющим получить максимум информации о кандидате, является грамотно построенное интервью и проверка рекомендаций с предыдущих мест работы". Кроме того, для выяснения всех обстоятельств необходим разговор с предыдущим работодателем или сотрудниками организации, где работал кандидат. Таким образом принимается решение о трудоустройстве.

По данным социологического опроса руководители, в частности, коммерческих организаций составляют "черные списки" как работников, так и работодателей, имеющих неблагоприятную репутацию. Данные списки негласные.

Занесение в "черный список" человека часто может иметь субъективную оценку, в основе которой лежат личные неприязненные отношения. Поэтому, как считают руководители, для создания официальных "черных списков" наемных работников необходимо разработать объективные критерии, на основании которых работника можно занести в подобный список. Например, за совершение преступления, в частности хищение средств организации, или факт конкретной некомпетентности работника, по вине которого организации был выставлен штраф или организация понесла убытки. Является ли данная практика дискриминационной? Оценивая этот пример, хотелось бы отметить, что Трудовой кодекс РФ не защищает персональные данные кандидатов на занимаемую должность, он регламентирует только права работника. Так, ст. 85 ТК РФ определяет, что персональные данные работника - это информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Статья 86, п. 3, ТК РФ: "Все персональные данные работника следует получать у него самого. Если персональные данные работника возможно получить только у третьей стороны, то работник должен быть уведомлен об этом заранее и от него должно быть получено письменное согласие. Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, а также о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение". Согласно п. 9 ст. 86 ТК РФ работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.

О какой защите тайны может идти речь, если без согласия самого кандидата о нем негласно собирают информацию? Также нарушения трудового законодательства имеют место при сборе документов, предъявляемых кандидатами при заключении трудового договора. Статья 65 ТК РФ дает перечень документов, необходимых при приеме на работу: паспорт; трудовая книжка; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета; документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. Но данная норма имеет расширительное толкование - в отдельных случаях с учетом специфики работы настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Каких именно и в каком случае необходимо их предъявлять? По данным опроса руководителей коммерческих организаций, это могут быть письма-рекомендации, характеристики с прежнего места работы, справки о судимостях... Далее, та же норма закона, а именно ст. 65 ТК РФ, запрещает требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных Трудовым кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Получается, что в одной норме содержится противоречие, которое на практике трактуется самим работодателем в свою пользу.

В государственных же организациях собеседование проводит непосредственный руководитель отдела, цеха, подразделения, а потом кандидат или идет в отдел кадров оформляться, или ищет себе новое место работы.

Третий этап - профессиональные, тестовые испытания. Это следующий этап при профессиональном подборе кадрового состава.

По результатам социологического обследования, ни в одной из опрошенных коммерческой или государственной организации малого и среднего бизнеса никакого профессионального тестирования при приеме на работу не проводится. Сами руководители поясняют, что для этой процедуры необходимо, чтобы в штате был психолог или рекрутер, однако оплачивать работу таких специалистов ущербно для организации. Сотрудники же отдела кадров, заместители руководителя, как правило, не имеют соответствующего образования (психологического), поэтому не могут проводить качественное тестирование.

Опыт зарубежных стран, в частности Германии, а также крупных организаций России показывает, что тестирование кандидата на должность необходимо. Тестирование определяет знание профессии, иностранных языков, общую эрудицию, выявляет богатство словарного запаса, логическое мышление, проверяет личностные качества кандидата (ответственность, настойчивость, амбициозность, коммуникабельность, интровертивность, экстравертивность, лидерство) и т. д. Проводятся также и медицинские тесты: проверка зрения, слуха, здоровья (тесты на ВИЧ, на злоупотребление наркотиками, алкоголем). Правильность и объективность результатов тестовых испытаний может проверить не только сам психолог, но и нанимающийся. Применение психологических тестов профессионального отбора для определения профессиональной пригодности при приеме на работу все в большей мере входит в сферу правового регулирования труда в России. Так, будущие сотрудники МВД, ФСБ, кандидаты в судьи уже проходят процедуру тестирования.

В крупных компаниях г. Новосибирска, кроме основного тестирования на профессиональную пригодность, проводят стресс-интервью, цель которого - выявить стрессоустойчивость кандидата, его коммуникабельность, гибкость, умение быстро и адекватно реагировать на сложные и неожиданные ситуации, позитивность, доброжелательность.

Однако есть и другая сторона такого интервью. Любая проверка - это уже стресс, поэтому необходимо четко определять, для отбора каких специалистов этот метод может быть эффективен. Проводиться такое интервью должно только профессионалом, задача рекрутера - соблюдать общечеловеческие, этические нормы и помочь кандидату раскрыться. Самый лучший способ понять человека - это создать максимально спокойную обстановку на время оценочных процедур, и тогда кандидат проявит себя наиболее полно как личность и профессионал.

При проведении тестирования и недопущении при этом какой-либо дискриминации необходимо соблюдать следующие правила: истребовать согласие кандидата; предоставить тестируемому предварительную информацию об используемом тесте; тест должен определять профессиональные качества кандидата, необходимые для той должности, на которую он претендует; тестовые испытания должны проводить профессиональные психологи.

По результатам социологического обследования, руководители государственных и коммерческих организаций соблюдают только первые два этапа процедуры найма, тестирование не проводят. В том случае, если кандидат прошел процедуру найма, то он оформляется на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ. Кандидатам, не прошедшим процедуру найма, отказывают в приеме на работу.

Хотя ст. 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, однако практика показывает, что ни один из руководителей (его представителей) никогда открыто по данному основанию не отказывает в приеме на работу, выставляя другие причины отказа, например отсутствие вакантных мест.

Статья 64 ТК РФ регламентирует, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. Судебная же практика показывает, что только 1% в 2004 г., 3% в 2005 г. от общего числа дел было обжаловано в суд как неправомерные действия должностных лиц, и все, как правило, по заявлениям беременных женщин.

Если работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональных качеств, например наличие определенной профессии, специальности, квалификации, а также личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие образования, опыт работы по данной специальности). Но как фактически можно на первых этапах отбора определить деловые качества кандидата?

По результатам судебной практики по трудовым делам, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора (например, наличие российского гражданства согласно п. 1 и 3 ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" является обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением), владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере и др.

Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное ч. 1 ст. 27 Конституции РФ, Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию. Тем не менее на практике без регистрации по месту жительства найти постоянную престижную работу просто невозможно.

Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения, поэтому суды проверяют, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, объявления по радио, размещение на доске объявлений, сообщение в органы службы занятости); велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Таким образом, в проблематику российского трудового права включается такой вопрос, как защита работников от злоупотребления государства, корпораций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации. Такая информация может касаться воззрений, политической принадлежности, личной, в том числе интимной, жизни, родственных и дружеских связей и использоваться во вред работнику, дискриминировать его, унижать его человеческое достоинство. Речь идет о новом праве на конфиденциальность, праве не допускать вторжения работодателя в личную жизнь, в интимную сферу. Кандидатам на должность гарантируется свобода самим решать, следует ли предоставлять работодателям информацию личного характера, т. е. контролировать информацию о себе. Эта свобода может быть ограничена лишь законными интересами предпринимателей, государства, третьих лиц.

Актуальность поставленной нами проблемы заключается в том, что служащий современной организации существенно отличается от работника прежней формации. Он не берет на веру ни один постулат, его могут убедить только глубокие аргументы, искренность и правда.

Литература

1. Конституция Российской Федерации. Государственные символы России. Ст. 37, п. 1. Новосибирск: изд-во Сиб. унив., 2005. 64 с.

2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

3. Трудовой кодекс Российской Федерации. М., 2006. С. 5, 32.

4. Конвенция МОТ от 15 июня 1960 г. N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" // Дискриминация вне закона. М.: Юристъ, 2003. С. 256 - 258.

5. Германское право: Пер. с нем. Ч. 1. М., 1996.

6. Данные социологического обследования государственных и коммерческих организаций г. Новосибирска, проведенные автором в 2005 - 2006 гг.

Название документа