Проблема каузы в гражданском праве. Политико-правовое исследование к § 365 BGB

ПРОБЛЕМА КАУЗЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

ПОЛИТИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ К § 365 BGB <*>

Э. ШТАМПЕ

Доктор Эрнст Штампе (1856 - 1942) - знаменитый немецкий ученый, профессор германского и римского права в Университете Грайфсвальда с 1890 по 1942 г. В 1913 г. был ректором Университета Грайфсвальда. (Примеч. ред.)

Предисловие

Прежние исследования, посвященные проблеме каузы, проводились главным образом с помощью формально-логических методов; лейтмотивом в них выступало понимание каузы как первоначального намерения (erste Absicht), цели (Zweck), правового основания сделки (Rechtsgrund des Rechtsgeschaft). Однако эти усилия, несмотря на проделанную основательную и трудоемкую работу, до сих пор, по общему признанию, не привели к познанию проблемы каузы желательным образом. Именно поэтому в предлагаемой работе необходимо предпринять попытку подойти к решению указанной проблемы с другой стороны, при этом я буду исходить из той политико-правовой задачи, которая поставлена правопорядком перед институтом каузы. Предметом демонстрации должны послужить правовые последствия, которые § 365 BGB связывает с эвикцией вещи, предоставленной взамен исполнения. Реализация моего замысла, возникшего из одного доклада, в настоящее время представляет собой не более чем краткий набросок. Если же, несмотря на это, я и публикую его в таком виде, то лишь из желания как можно скорее начать дискуссию о том, какие основания имеются для использования такого метода исследования, который при догматической разработке того или иного правового института в качестве отправного пункта принципиально принимает не выяснение его логической структуры, а установление потребностей практической жизни, которые его порождают, и политико-правовую задачу, для решения которой правопорядок предназначает тот или иной правовой институт. Поскольку проблема каузы является центральной проблемой гражданского права, она как нельзя лучше подходит для того, чтобы служить основой для этой дискуссии.

§ 1. § 365 BGB в случае с дарением представляет собой ошибку законодателя

§ 365 BGB определяет: "Если взамен исполнения передается вещь, требование к третьему лицу или иное право, то должник обязан гарантировать отсутствие недостатка права (или вещи) таким же образом, как продавец". Споры в общегерманском праве о последствиях эвикции при in solutum datio <1> были, таким образом, закрыты с принятием BGB <*>; если предоставление взамен исполнения имеет недостаток (порок) права, то у лица, совершившего предоставление, возникает гарантийная обязанность; при этом первоначальное требование к нему не восстанавливается. -------------------------------- <1> Ср.: Windscheid-Kipp II. § 342. Anm. 14. <*> Datio in solutum (лат.) - замена исполнения, его суррогат, буквально - "дача в уплату". В римском праве существовало общее правило, по которому кредитор не мог быть принужден против воли к принятию в счет долгового требования чего-либо иного, чем то, что составляет предмет этого требования. Но с согласия кредитора такая замена непосредственного предмета исполнения какими-либо иными благами могла иметь место. (Примеч. пер.)

В общем и целом новое правило кажется справедливым. Однако существуют некоторые исключительные случаи, при которых выясняется, что это не совсем так. Приведу следующий пример: Город С. планирует возвести картинную галерею к 1 октября. К жителям города обращаются с просьбами о пожертвованиях. В апреле частное лицо П. нотариально оформляет обещание передать к концу сентября в качестве дара содержащийся в его коллекции норвежский ландшафт кисти Ханса Даля <*>. Позднее, в августе, П. устно договаривается с другой стороной, что он вправе, если пожелает, вместо картины Даля передать также находящийся в его коллекции морской пейзаж кисти Ахенбаха <**>. В конце сентября П. передает полотно Ахенбаха. -------------------------------- <*> Ханс Даль (Hans Dahl) (1849 - 1947) - норвежский художник. Обучался в Карлсруэ и Дюссельдорфе. Писал пейзажи и картины на бытовые темы. (Примеч. пер.) <**> Андреас Ахенбах (Andreas Achenbach) (1815 - 1910) или его брат Освальд Ахенбах (Oswald Achenbach) (1827 - 1905) - оба немецкие пейзажисты. (Примеч. пер.)

Затем некто Е. оспаривает право собственности на обе картины. Выясняется, что несколько лет назад картины были украдены у Е., затем, пройдя через многие руки, они были добросовестно приобретены П. Теперь город С. заявляет к П. требования, связанные с недостатками права на картину. Очевидно, что в этом случае § 365 BGB действует наподобие лотереи. Если бы даритель П. передал картину Даля, то на основании § 523 BGB он был бы свободен от всякой ответственности, но in solutum datio сыграла с ним злую шутку. Собственно, если бы не П., а, например, директор галереи, которому Ахенбах показался более подходящим приобретением, предложил каким-либо образом обсудить передачу этой картины, то результат был бы иным. А в нашем случае город получает выгоду, основание для которой остается совершенно непонятным любому обывателю.

§ 2. Главная причина законодательной ошибки - построение положений права на основании логической дедукции, игнорирующей политико-правовые соображения. Примеры ее негативных последствий

Общий интерес представляет выяснение причин, по которым § 365 приобрел свое нынешнее содержание. Причина состоит - чтобы впредь дать ее сущности общее обозначение - в неправильном методе конструирования правовых норм. Тот, кто имеет дело с созданием нового права - будь то сам законодатель, будь то судья, которому так часто приходится выполнять функции временного восполнения пробелов в праве, - должен получать определенный результат исходя из политико-правовых, а не из формально-логических представлений. Только взвешивание интересов (Interessenabwagung) является верной дорогой к формированию справедливого и общепонятного права. Логическая дедукция на основании понятий не в состоянии никогда указать правильный путь, а если такое и происходит, то по чистой случайности. Правовые понятия на службе позитивного правопорядка представляют собой не что иное, как формулировки уже имеющихся правовых субстанций, ключевые слова, необходимые для того, чтобы с их помощью было удобнее понимать и использовать правовые нормы. Именно поэтому они должны непременно привести закон в соответствие с теми правовыми субстанциями, которые должны быть обозначены этими понятиями. Каким образом эти правовые понятия приобретают продуктивную силу, как могут стать легитимной основой для выработки нового права? Рассмотрение дедуктивных попыток построения правовых норм позволяет подтвердить эту возможность бесчисленным множеством примеров. Здесь я укажу только на практику общегерманского Имперского суда (Reichsgericht) <*>. В ней, в частности, законное право арендодателя на залог внесенного имущества (Illaten) <**>, на которое не может быть обращено взыскание, подтверждалось по формально-логическим основаниям (при допущении, что такое право залога основывается на tacita conventio <***>, и признании, что поскольку добровольная передача в залог вещей, на которые не может быть обращено взыскание, возможна, то должна наступать и ответственность), без учета тяжелых социальных последствий этого решения. Кроме этого можно указать на странные попытки право залогодержателя на получение страховой суммы вывести путем логической дедукции из понятий "commodum" <****>, "прирост" (Accession) и т. п. Разумеется, эти попытки никоим образом не могли объяснить важных исключений, когда предназначенная для восстановления вещи страховая выплата должна быть защищена от посягательства залогодержателя. Можно обратиться далее к выводам об ответственности за пожар от искры паровоза на основании того, что железнодорожное предприятие по своей природе является опасным и априори виновным. Примерами могут служить также оправдание принципа свободы объединения в корпорации на основании личностной природы корпорации; ограничение деликтоспособности корпорации по причине якобы отсутствия у нее волеспособности; отрицание способности будущих фондов наследовать по той причине, что к моменту смерти наследодателя еще не существовало лица. Вдобавок можно указать на дедуктивное выведение корреальных отношений из единого обязательства (una obligatio), а также на непонятную с политико-правовой точки зрения квалификацию ошибки относительно существенных элементов сделки как ошибки в мотивах, что нашло отражение в SA. 38 No. 101 (Hamburg, 1882), SA. 44 No. 171 (RG. I. 1889), SA. 44 No. 172 (RG. III. 1889) и SA. 45 No. 74 (1888). Тот, кто попытается применить к указанным казусам метод взвешивания интересов, придет в большинстве случаев к совершенно иным результатам, а именно сможет выявить различия, обнаружение которых с помощью формально-логической дедукции оказывается совершенно невозможным. -------------------------------- <*> Reichsgericht - Имперский Верховный суд в Германии с 1879 по 1945 гг. В тексте также сокращается как RG. (Примеч. пер.) <**> Имеется в виду имущество жены, входящее в состав брачного имущества. (Примеч. пер.) <***> Tacita conventio (лат.) - молчаливое соглашение. Именно на молчаливом соглашении всех граждан римские юристы основывали обязательную силу обычая, приравнивая его к закону (lex) как к явному соглашению граждан, выразившемуся в постановлении народного собрания. (Примеч. пер.) <****> Commodum (лат.) - выгода. (Примеч. пер.)

Несмотря на все это, логический метод формирования положений права (в своей статье, помещенной в Archiv fur civilist. Praxis Bd. 80 p. 402 ff., я назвал его "конструктивным восполнением норм права" ("konstruktive Rechtserganzung")) в полной мере используется. Также Имперский суд применяет ее еще довольно часто <1>. В RE. 50 No. 35 (SA. 57 No. 187) договор о разделе земельного участка (Parzellierungsvertrag) подчинен форме в соответствии с § 313 <*> BGB; вывод в определенной степени правильный, но полученный на основании логической дедукции, которая лишний раз доказывает неприемлемость ее как метода. -------------------------------- <1> Отнюдь не всегда, как, например, показывает упомянутая уже модель ответственности железных дорог в RE. 17 No. 24 (SA. 43 No. 98). <*> В 1904 г. § 313 BGB имел следующее содержание: "§ 313. Договор, по которому одна сторона обязуется передать другой право собственности на недвижимое имение, должен быть облечен в форму нотариального или судебного акта. Договор, заключенный без соблюдения этой формы, становится действительным во всем объеме, когда последует заявление вотчинному управлению о переуступке недвижимости и внесении перехода в вотчинную книгу" (цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. Т. 2. Современное государство и право / Сост. Н. А. Крашенинникова. М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 590). (Примеч. пер.)

Этот случай заслуживает обстоятельного рассмотрения. В соответствии с текстом решения (в котором условия договора, к сожалению, приведены не полностью) письменный документ содержал следующие условия. Во вводной части ответчики уполномочивали истца продать их участки с инвентарем и т. п. вместе или отдельными частями, заключить в нотариальной форме договоры купли-продажи с соответствующими покупателями, сделать соответствующему учреждению, ведущему поземельную книгу, распоряжение о передаче прав собственности на земельные участки, получить причитающиеся суммы покупной цены, выдать соответствующие расписки, произвести учет уплаченных сумм, осуществить иные необходимые для совершения этих сделок действия. Далее следовали следующие условия: "§ 1. Покупная цена, за которую поверенный должен продать весь земельный участок со всеми принадлежностями, живым и мертвым инвентарем, а также со всем запасом кормов, зерновых и т. п., составляет 37500 марок и должна быть уплачена в следующем порядке. В день нотариального удостоверения договора доверители получают 7700 марок, в день внесения в поземельную книгу записи о праве собственности - 14 000 марок; остальная часть суммы в размере 15800 марок уже внесена, и Л. (истец) должен произвести зачет этой суммы. (§ 2 не приводится в решении; § 3 не представляет для нас интереса.) § 4. Доверители обязаны по требованию поверенного в любое время подтвердить настоящую доверенность нотариально. § 5. Сделка по разделу земельного участка (Parzellierungsgeschaft) или купля-продажа должна быть совершена до 1 октября 1900 года; до тех пор стороны договора остаются им связанными и не имеют права прекратить или отозвать настоящую доверенность. § 6. Все то, что будет получено в результате продажи и будет превышать оговоренную покупную цену, является собственностью поверенного за его труды и издержки. § 7. Доверители обязуются содержать участок и все имеющиеся предметы инвентаря в имеющемся на дату заключения договора состоянии и осуществлять управление хозяйством до 1 октября 1900 года, а также не вправе что-либо продавать, дарить или обменивать. Если доверитель и может продать, то все же должен представить об этом отчет. (??) (§ 8 не приводится в решении.) § 9. Если доверители отзовут настоящую доверенность до 1 октября 1900 года, или при продаже откажутся от нотариального удостоверения, или вообще сорвут сделку, или отговорят покупателя от совершения покупки, то они обязуются безо всяких возражений уплатить поверенному штраф в размере 2000 марок. Если поверенный не пожелает совершать сделку или не будет хлопотать о продаже, то он уплачивает доверителям штраф в таком же размере". Ответчики нарушили § 9, и истец потребовал уплаты предусмотренного договором штрафа. Вопрос заключался в том, не является ли договор недействительным вследствие порока формы. Документ частично, в § 7 и 9, составлен непонятно. По моему мнению, на основании буквального значения условий договора до § 7 включительно необходимо квалифицировать его как принятие специалистом по разделу имущества (Л.) на основании доверенности крестьян (Б.) правомочия по самостоятельному совершению необходимых для раздела имущества юридических действий. Тогда перед нами случай, который не охватывается § 313 BGB. Поскольку это правомочие предоставляет Л. сходное с вещным право распоряжения земельным владением Б., то, например, при банкротстве Б. оно действует значительно в большей степени в пользу Л., чем возникшее в соответствии с § 313 BGB обязательство Б. самостоятельно продать участок по указанию Л. Содержание § 9, на мой взгляд, слишком нечетко сформулировано, чтобы опровергнуть приведенный вывод. Остановившись на этой точке зрения, необходимо применить восполнение норм права путем взвешивания интересов, которое, разумеется, приводит к необходимости применения требований к форме в соответствии с § 313 BGB, поскольку публичный интерес недопущения необдуманных сделок с земельными участками требует как в том, так и в другом случае одинакового внимания. Но если принять, что, согласно § 9, Б. действительно обязываются совершить потенциальный договор купли-продажи в соответствии с указанием Л., то следует прийти к выводу, что в соответствии с договором Л. имеет право выбора самостоятельно осуществить правомочие или позволить действовать Б. В этом случае договор напрямую подпадает под регулирование § 313 BGB вследствие практической неделимости предоставленного на выбор содержания договора, одна из частей которого (обязательство Б. продать самостоятельно), без сомнения, подпадает под § 313 BGB. По мнению Имперского суда, следует якобы прийти ко второму выводу (ср. p. 168 внизу); однако он путает понятия "правомочие" (Ermachtigung) <1> и "полномочие" (Vollmacht) <2>, следовательно, руководствуется правом выбора Л. между обязательством Б. по самостоятельной продаже и собственным полномочием Л.; указывает, что такое полномочие, разумеется, нельзя поместить в текст договора (ср. p. 168, 167). При такой формально-логической квалификации, кроме всего прочего, ограничивается свобода формы доверенности, предусмотренная § 167 BGB, и поэтому указывается, что выдача доверенности является в рассматриваемом случае существенной частью одной-единой сделки, которая ввиду ее остального содержания (т. е. обязательства Б. самостоятельно совершить продажу) подпадает под действие § 313 BGB; поэтому и выдача доверенности должна быть совершена в этой форме, а § 167 BGB к этим случаям не применяется (ср. p. 168, 169). Предположение, что выдача доверенности является в рассматриваемой сделке необходимой, однако, ложно. Существенным для сделки, если придерживаться второго вывода, является только установление права Л. на выбор между собственным правомочием и обязательством Б. Именно это условие договора должно быть согласовано вследствие неделимости содержания договора и требования § 313 BGB с соблюдением предусмотренной в нем формы. Доверенность, которая требуется Л. для осуществления его правомочия, не обязательно должна быть совершена в той же форме, поскольку она вовсе не является существенной частью основной сделки (в смысле § 139 BGB), а является лишь служащей для ее осуществления и в любое время легко совершаемой вспомогательной сделкой (Hulfsgeschaft), которую выводить из-под регулирования § 167 BGB нет никакой необходимости. -------------------------------- <1> Оба понятия не должны впредь использоваться без разбора. Они совершенно различны по своей природе. Полномочие (Vollmacht) есть свойство, легитимация, которое само по себе не отвечает ни одному из признаков субъективного права, в частности, оно никогда не является составной частью имущества уполномоченного лица, соответственно, не является объектом, на который может быть обращено принудительное взыскание в пользу кредитора обладателя этого права. Правомочие (Ermachtigung), напротив, представляет собой подлинное субъективное право, право распоряжаться имущественной сферой другого лица. Примеры: правомочие на залог в ломбард ценных бумаг другого лица; право из бланко-акцепта (Blanco-Accept) векселя; право из прежде распространенной бланко-цессии (Blankozession) ипотечного долга; право ипотечного кредитора зачесть арендную плату в счет его процентных требований. Правовой характер правомочия детально разработан в практике Имперского Верховного торгового суда (ROHG) и Имперского суда (RG) применительно к делам о бланко-акцепте (правомочие на обоснование требования против управомочившего лица) и бланко-цессии (правомочие на передачу требования в отношении управомочившего лица). Например, признано, что правомочие представляет собой неотзываемое, как правило, наследуемое и отчуждаемое право (RE. 8 No. 13; ROHG. 13 No. 100, 14, No. 24, 6, No. 10; ср. RE. 16 No. 18). Это право может быть также заложено (SA. 47 No. 286). Оно не прекращается из-за того, что управомоченное лицо признается банкротом (ROHG. 14 No. 25, 17, No. 45, 6, No. 10). Оно продолжается и после смерти управомочившего лица, ликвидации фирмы или прекращения прокуры прокуристов, выдавших правомочие (RE. 33 No. 10; ROHG. 21 No. 106. RE. 11 No. 2). И нельзя допустить - хотя соответствующих судебных решений нет, - чтобы банкротство управомочившего лица было способно повлиять на содержание или состояние правомочия. Кроме того, правомочие ни в коем случае не является полномочием на совершение действий от чужого имени; часто по содержанию соглашения предусматривается, что управомоченный осуществляет дозволенное ему распоряжение от своего имени (например, при правомочии на залог, при котором управомочивший никак не заинтересован в том, чтобы принимать на себя еще и личные последствия contractus pigneraticius); в других случаях (например, при бланко-акцепте) сама природа предоставленного правомочия исключает действие от чужого имени. Только в том случае, когда правомочие дозволяет или требует действовать от чужого имени, управомоченному лицу для совершения таких действий требуется полномочие, что дает ему право потребовать выдачи соответствующей доверенности, в том числе в судебном порядке. Уполномочие осуществляется путем совершения одностороннего волеизъявления, в то время как правомочие такого же вида возникает вместе со сделкой, к содержанию которой оно принадлежит, т. е., как правило, на основании договора. <2> OLG. Marienwerder в SA. 57 No. 57 пришел в похожем деле к правильному выводу.

Итак, мы видим, что метод формально-логической дедукции в результате логически неверного заключения создает препятствие для использования § 167 BGB, преодолеть, которое в свою очередь, можно только с помощью определенного логического "пируэта", чтобы прийти к необходимому результату. Несоизмеримо проще можно было бы достичь цели с помощью взвешивания интересов. И я не приму возражения, что это были логически неверные выводы, ставшие результатом путаницы. Если бы в содержании договора было правильно распознано правомочие, то какой бы логический мост привел бы от него к § 313 BGB?

§ 3. Влияние формально-логического дедуктивного метода создания правовых норм на становление § 365 BGB

§ 365 BGB также является порождением логического дедуктивного метода. Основательное взвешивание интересов должно было бы привести по меньшей мере к постановке вопроса о том, не следует ли дифференцировать последствия эвикции вещи при in solutum datio, не правильнее ли было бы относиться к дарителю мягче, чем к продавцу. История развития § 365 BGB, однако, отчетливо показывает, что взвешиванию интересов не уделялось должного внимания и для выбираемых редакций нормы решающее значение всегда имели конструктивные соображения. Формулировки § 364 и 365 BGB прошли три стадии развития, которые целесообразно показать путем графического сравнения. Они были соответственно таковыми:

I II III Частичный проект Первый проект Второй проект фон Кюбеля (Entwurf I <*>) (Entwurf U <**>) (Teilentwurf v. Kubel's) § 264, предложение 1 § 313, п. 1 § 295 Обязательство прекращается, Обязательство прекращается, Обязательство прекращается, когда кредитор вместо когда кредитор принимает вместо когда кредитор принимает иное, согласованного исполнения исполнения, к которому обязан отличное от согласованного, принимает иное взамен прежнего. должник, другое исполнение исполнение взамен прежнего. В случае, если взамен взамен прежнего. прежнего исполнения принимается § 265 § 314 вещь, право на вещь или право Если вещь, право требования Если взамен прежнего требования, то должник отвечает к третьему лицу или иное право исполнения предоставлена вещь, перед кредитором так же, как в будет принято взамен прежнего право требования к третьему случае возмездного отчуждения, исполнения, то применяются лицу или иное право, то должник в размере, предусмотренном положения о гарантиях обязуется гарантировать предписаниями о гарантиях отсутствия недостатков отсутствие недостатков отсутствия недостатков отчуждаемого права, при передаваемого права или отчуждаемого права и об принятии права требования - передаваемой вещи таким же ответственности за уступаемое предписания об ответственности образом и в таком же объеме, право требования. за уступаемое право, в случае как продавец. принятия вещи - также предписания о гарантиях в случае передачи вещи ненадлежащего качества.

Редакция Второго проекта была в неизменном виде сохранена в § 358, п. 1, § 359 проекта бундесрата, в § 358, п. 1, § 359 проекта рейхстага и перенесена в § 364, п. 1, § 365 BGB. Видно, что во всех трех редакциях допускается прекращение первоначальной обязанности посредством in solutum datio, а в случае эвикции всегда возникают одинаковые гарантийные обязанности. Как пришли к такому результату? 1. Фон Кюбель приводит в обоснование своего § 295 (Abschn. I, Tit. 5, I, § 2 auf p. 11 - 19 <1>) превосходный обзор точек зрения по интересующему нас вопросу в прежней доктрине и законодательстве, из которого мы можем видеть, как повлиял на кодификации спор в теории общегерманского права о том, является ли in solutum datio солюторной сделкой (solutorisches Rechtsgeschaft) как исполнение или обязательственной сделкой как купля-продажа или мена <2>, а также дискуссия о последствиях эвикции <3>. -------------------------------- <1> Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. ...Buch. Recht der Schuldverhaltnisse. I. Allgemeiner Teil mit Begrundung. Vorlage des Redaktors Dr. F. Ph. F. v. Kubel. Berlin, 1882. Gedruckt in der Reichsdruckerei. <2> При первом чтении Дрезденского проекта (Dresdner Entwurf) преобладало обязательственное понимание, из этого же исходили Саксонское уложение (sachsisches Gesetzbuch) и Гессенский проект (hessischer Entwurf), а также, по-видимому, и Австрийское уложение (osterreichisches Gesetzbuch), в то время как Прусское общеземское уложение (Allgemeines Landrecht) и Дрезденский проект во втором чтении склонялись к солюторному характеру (v. Kubel. P. 10 - 12). <3> Австрийское уложение, Саксонское уложение, Баварский и Дрезденский проекты предоставляли кредитору только гарантийные требования покупателя. Прусское общеземское уложение, напротив (в I. 16 § 242 и сл.), предоставляло уже выбор между pristina obligatio и actio empti utilis, который защищался в известной степени господствующей теорией общегерманского права.

Сам фон Кюбель (p. 17 - 19) de lege ferenda выступал за ограничение прав кредитора пределами гарантийных притязаний (Gewahrleistungsanspruch), т. е. против восстановления первоначального обязательства (pristina obligatio) и против упомянутого права выбора. Фон Кюбель причисляет себя к сторонникам той точки зрения, что in solutum datio является солюторной сделкой (p. 10 - 11). Исходя из этого, на мой взгляд, не следовало обходить и вопрос о необходимости дифференцировать последствия эвикции при in solutum datio точно так же, как при solutio, в зависимости от вида основной сделки (купля-продажа, дарение и т. п.). Однако у фон Кюбеля нет об этом ни слова. Само собой разумеющимся он считает наступление во всех случаях одинаковых последствий эвикции. Его внимание привлекает лишь вопрос, следует ли содержательно представлять последствие эвикции как гарантийное притязание кредитора, как восстановление pristina obligatio либо как право выбора между обеими этими возможностями. Политико-правовые основания, в особенности внимание к поручителям или залогодателям, являющимся третьими лицами по основному обязательству, вынуждают его принять решение в пользу гарантийной обязанности. Это единое последствие эвикции не может быть дедуктивно выведено из солюторного характера in solutum datio. Фон Кюбель обходит это затруднение благодаря оговорке, будто передача взамен прежнего исполнения должна рассматриваться "как по определению включающая в себя" гарантийное обещание должника, ручательство за то, что предоставленное in solutum переходит в состав имущества кредитора на длительное время. Чем объясняется эта необычайная мыслительная операция, начинающаяся с обхода ключевого вопроса и заканчивающаяся тем, что сомнительный с политико-правовой точки зрения результат оправдывается лишь спасительным обращением к фикции? Тот, кто сможет прочитать фон Кюбеля между строк, вскоре обнаружит, что упоминание солюторной природы носит у него исключительно декоративный характер; на самом деле фон Кюбель, как и прежние законодательство и теория, незаметно для себя самого стоит на позиции, что in solutum datio является обязательственной возмездной сделкой особого рода, которая в качестве последствия эвикции предусматривает ответственность по гарантийному обязательству. Таким образом, редакция проекта фон Кюбеля объясняется не политико-правовыми соображениями, а скрытым воздействием определенной конструктивной точки зрения, не учитывающей политико-правовое значение in solutum datio. 2. Таким же образом дело обстоит и с формулировками § 264, 265 Первого проекта. В Мотивах (Motive II. P. 83 - 84) это описано кратко, но весьма отчетливо: "В § 265 никоим образом не выражена мысль о том, что datio in solutum действует как продажа или может расцениваться как приравненная к продаже; к нему применяются только отдельные принципы, действующие преимущественно при сделке купли-продажи. В то же время § 264, 265 исключают применение § 443, 444; поскольку замена исполнения обязательства из обещания дарения уже не может рассматриваться в качестве дарения". Для оправдания гарантийной обязанности Мотивы апеллируют, кроме того, к молчаливому обещанию гарантии. Как видно, здесь даже не затрагиваются политико-правовые вопросы, "нужно ли " и "когда" применять ответственность за эвикцию; вопрос ставится только о том - "как". Причина в том, что любой из названных ключевых вопросов изначально решен для сторонников конструктивной точки зрения так, что in solutum datio может рассматриваться исключительно как возмездная сделка. 3. Протоколы Второй комиссии (I. P. 333, 334) не дают пояснения относительно причин, которые привели к окончательной редакции § 314 Второго проекта. Однако к одному из поступивших в ходе обсуждений заявлений, в котором предлагалась следующая формулировка для § 265 Первого проекта: "Если вещь, право требования к третьему лицу или иное право будут переданы в порядке замены прежнего исполнения, то применяются положения о гарантиях отсутствия недостатков отчуждаемого права, а в случае принятия вещи также и положения о гарантиях качества вещи", принятая тогда Комиссией, можно найти краткое замечание (P. 334): "Положение § 265 представляется необходимым с учетом господствующего в общегерманском праве воззрения, что кредитору в случае изъятия у него вещи принадлежит право выбора, предъявить ли гарантийные притязания или обратиться к должнику с прежним требованием". Дифференциация последствий эвикции не была, таким образом, учтена и Второй комиссией. И основанием для этого невнимания, очевидно, послужило то, что разделялась конструктивная точка зрения прежних составителей проекта, которая хотя и не явно, но все же была господствующей. Этим доказывается, что в процессе разработки § 365 BGB решающее воздействие на его содержание оказала формально-логическая дедукция, а известные политико-правовые соображения были попросту проигнорированы.

§ 4. Специальные причины законодательной ошибки: недостаточная дифференциация видов сделок

Рассматриваемый случай приобретает особый интерес благодаря тому, что позволяет обнаружить происхождение и специфические причины законодательной ошибки. Эта ошибка коренится в том, что не было осознано политико-правовое значение in solutum datio. Предназначение же in solutum datio состоит в служении в качестве солюторной вспомогательной сделки (solutorisches Hulfsgeschaft) для реализации различных causae или, по-немецки, Grundgeschafte (основных сделок). А вместо этого замена исполнения сама была принята в большей степени за каузу, т. е. построена как самостоятельная основная сделка особого рода (selbststandiges eigenartiges Grundgeschaft) <1>. -------------------------------- <1> Сторонники "солюторного характера" in solutum datio, без сомнения, оспорят это. Но это оспаривание будет protestatio facto contraria. Тот, кто признает за in solutum datio такой правовой эффект, что она - в соответствии с политико-правовыми принципами - обычно может сопутствовать только определенным видам основных сделок, но никогда не самостоятельному акту исполнения (погашения долга), приписывает ее этим re vera (на самом деле) снова к основной сделке.

Причина этого, однако, заключается в следующем. Весьма распространенной ошибкой правотворчества, на которое оказывает влияние конструктивистский подход, является то, что составы, которые формально-логически представляются идентичными, но с политико-правовой точки зрения не имеют между собой ничего общего, тем не менее по причине их формального сходства подчиняются одним и тем же правовым нормам. Хорошим примером этого является обсуждение так называемой ошибки в мотивах (Irrtum im Motiv). Иллюстрацией могут служить следующие четыре случая: 1. Мне по секрету сообщили, что мой друг хотел бы получить гравюру Сикстинской Мадонны <*> на свадьбу. Я покупаю такую, а затем узнаю, что у моего друга уже давно есть такая картина. -------------------------------- <*> "Сикстинская Мадонна" - картина Рафаэля, созданная им в 1512 - 1513 гг., находится в Галерее старых мастеров в Дрездене (приобретена в 1754 г.), является одним из известнейших произведений итальянского Ренессанса. (Примеч. пер.)

2. Я покупаю скрипку, но только потому, что ошибочно принимаю ее за скрипку работы Амати <*>, в то время как она является хотя и замечательным, но современным инструментом (SA. 38 No. 101. Hamburg, 1882). -------------------------------- <*> Амати - итальянское семейство из Кремоны, занимавшееся в 1520 - 1740 гг. изготовлением струнных смычковых инструментов, преимущественно скрипок. Основателем фабрики был Андреа Амати (1520/1535 - 1580/1611). Его внук Николо Амати (1596 - 1684) достиг небывалых высот в искусстве создания скрипок, кроме того, он был учителем Андреа Гварнери и Антонио Страдивари. (Примеч. пер.)

3. Я как наследник Х. передаю в собственность Л. часы, будучи уверен, что к совершению этого обязан завещательным отказом Х. Однако затем выясняется, что Х. отозвал этот завещательный отказ. 4. Мой брат и я - единственные наследники нашего отца. Я договариваюсь с моим братом, что отплачу ему за поддержку, которую он мне оказывал раньше, путем отказа от получения моей части отцовского наследства в его пользу. Исходя из ошибочного юридического вывода, что желаемого эффекта можно достичь одним лишь отказом от моей части наследства, я совершаю такой отказ. Однако, поскольку у меня есть потомки, рожденные в браке, моя часть наследства теперь переходит к ним (модификация SA. 58 No. 216. Kammergericht, 1903). В соответствии с общегерманским правом во всех четырех случаях ошибка иррелевантна; современное гражданское право решает вопрос аналогично, за исключением второго примера, в котором сделка может быть оспорена в соответствии с § 119, п. 2, BGB. Политико-правовые соображения показывают, что эти случаи должны быть решены различным образом. В примере 1 налицо ошибка покупателя в возможности социального использования (gesellschaftliche Verwendbarkeit) им картины для намеченной цели. За это ни один разумный человек не возложит ответственность на продавца. В примере 2 речь идет об ошибке по поводу существенного для приобретателя свойства предмета сделки, что вполне допустимо к обсуждению. В примере 3 мы имеем ошибку относительно наличия основной сделки (Grundgeschaft) - завещательного отказа, которая является необходимой предпосылкой продолжительного существования правового основания для предпринятой наследником солюторной вспомогательной сделки. Невнимание к этому приведет при открытии конкурсного производства в отношении легатария к тому, что его кредиторы в ущерб наследнику обратят взыскание на предмет исполнения, хотя и не имеют на это морального права. И наконец, в примере 4 лицо, заявляющее отказ от наследства, ошибается в отношении пригодности избранной вспомогательной сделки для реализации оговоренной основной сделки дарения в порядке вознаграждения (remuneratorische Schenkung). Это приводит к тому, что при невнимании к этой ошибке с учетом всех обстоятельств дела третье лицо (потомок дарителя) за счет обеих сторон получает известную выгоду лишь по счастливой случайности, возможность которой порядочный человек устранил бы при знании всех последствий. При создании как общегерманского, так и современного гражданского права не учитывались такие соображения; для составителей формально-логическое сходство, а именно наличие ошибки в мотивах, во всех случаях кажется настолько решающим, что все указанные случаи необдуманно подчинены одинаковым последствиям - иррелевантности ошибки (только второй случай, как уже говорилось, составляет по BGB исключение). Тенденция недопустимого с политико-правовой точки зрения уравнивания господствует теперь и в учении о сделке. Постулат о том, что с формально-логической точки зрения все сделки являются волеизъявлениями, проведен в BGB настолько последовательно, что в Общей части не предпринято ничего большего, чем простое деление сделок на договоры и односторонние сделки, а позитивное регулирование проблемы каузы и вовсе отсутствует.

§ 5. Политико-правовые соображения требуют разграничения сделок по присвоению благ (Guterzuweisungsgeschaft) и сделок по обмену благами (Guterschiebungsgeschaft) <*>, а также разделения последних на основные и вспомогательные. Задачи и содержание основных сделок

Чтобы понять значение этого процесса, нам надо постараться уяснить, какая классификация должна быть проведена в рамках учения о юридической сделке в соответствии с политико-правовыми соображениями. Правопорядок оформляет передачу экономических благ в имущественном обороте путем соответствующих изменений в правовом положении этих благ, которые мы для краткости назовем правовыми изменениями (Rechtsanderungen). Эти правовые изменения связываются правопорядком в большинстве случаев с человеческими волевыми актами (menschliche Willensakte), а в остальных случаях - с различными иными фактами. В тех случаях, когда речь идет о простом присвоении благ (Guterzuweisung), т. е. о включении в состав определенного имущества благ, которые до сих пор не принадлежали ни к какому иному имуществу, волевые акты играют соответственно незначительную роль. Это подтверждается рассмотрением оккупации на примере приобретения плодов, переработки собственной вещи и т. д. Сравнительно большее значение волевые акты имеют в области обмена благами (Guterschiebung), т. е. там, где поднимается вопрос о переходе блага, принадлежавшего к одному имуществу, в состав другого имущества. Большинство совершаемых в данном случае правовых изменений основываются на волевых действиях сторон. Если при присвоении благ волевые акты всегда осуществляются в одном определенном направлении, а именно всегда нацелены только на возникновение необходимых отдельных правовых изменений, то при обмене благами они играют двоякую роль. Операции по обмену, основывающиеся на воле сторон, распадаются, как известно, в зависимости от соответствующих потребностей хозяйственной жизни на множество видов (типов) (купля-продажа, заем, дарение, поручение, страхование и т. д.), которые в общем и целом можно без остатка разделить на три группы сделок: сделки по предоставлению (Zuwendungsgeschafte), сделки по обмену (Austauschgeschafte) и сделки по объединению имущества (Gemeinschaftsgeschaft). В рамках каждой из этих групп, в свою очередь, также обнаруживаются многочисленные различия, которые обусловливаются существом соответствующего вида благ. Политико-правовая задача волевого акта стороны состоит в данном случае, с одной стороны, в установлении оснований желаемого акта обмена благами, а с другой стороны, в совершении вспомогательных действий в процессе подготовки, формирования содержания и осуществления такого акта. При обмене в экономическом обороте правопорядок возлагает на согласованную волю сторон задачу определить конкретный предмет и вид желаемого обмена благами, т. е. желаемого сторонами общего экономического эффекта (wirtschaftliches Gesammterfolg). Этот акт установления образует содержание так называемой каузы юридической сделки или то, что по моей терминологии именуется основной сделкой (Grundgeschaft). Данный акт идентичен основной сделке; его мы в дальнейшем и будет обозначать термином "основная сделка". Наличие и действительность этой основной сделки являются необходимыми, как показывает dissensus in negotio. С этой основной сделкой (например, с закреплением обоюдного желания крестьян А. и Б. обменяться своими коровами) правопорядок связывает определенные правовые последствия, которые для соответствующего вида обмена товарами всегда являются своеобразными (например, обязанность обеих сторон совершить передачу права собственности (Ubereignung) на коров, ответственность за mora и cupla, за недостатки вещи и эвикцию). Эти правовые последствия весьма разнообразны по своей природе; однако в целом их можно разделить на две группы. В первую входят последствия, связанные с нормальным развитием обмена благами. К таковым относятся, например, обязанности сторон по исполнению (Leistungsverpnichtungen); обеспечение их исполнения законными залогом или правом удержания (Retentionsrecht); кроме того, непосредственное наступление желаемого конечного результата (Enderfolg), который во многих случаях вытекает непосредственно из самой основной сделки. В последнем пункте дальше всех идет французское право, которое всегда связывает переход права собственности с основной сделкой (Code civil art. 711, 1138), в то время как старое общегерманское и современное гражданское право признают непосредственный переход права (direkter Eigentumsanfall) только в качестве исключения, например, при заключении брачного договора в пользу общего имущества супругов (ср. Cosack. Lehrbuch des d. burg. Rechts. III § 301. II). Правовые последствия, включаемые во вторую группу, служат целям юридического учета событий, которые негативно влияют на нормальное развитие процесса по обмену благами. Сюда относятся, например, распределение риска случайной гибели вещи (Gefahrtragung), ответственность за недостатки права и фактические недостатки вещи, последствия culpa <*> и mora <**>, право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке, право дарителя отменить дарение. Юридические последствия второй группы зачастую возникают лишь благодаря дополнительно совершенной вспомогательной сделке (Hulfsgeschaft), как, например, ответственность за эвикцию в римском праве; ответственность за ошибочное исполнение (fehlerhafte Leistung); обязанность арендатора, ссудополучателя, заемщика по возврату (Ruckgabepflicht). Однако они вытекают из основной сделки, от типа которой, таким образом, зависят. -------------------------------- <*> Culpa (лат.) - вина. (Примеч. пер.) <**> Mora (лат.) - просрочка. (Примеч. пер.)

Все эти последствия возникают ipso iure из основной сделки, при этом не требуется их особого закрепления посредством направленного волевого акта сторон. Поэтому необходимо особо подчеркнуть, что воля сторон в основной сделке имеет юридически релевантное содержание только применительно к определению предмета и вида совершаемого обмена благами, т. е. только для установления направленности общего экономического результата. В это содержание, из которого правопорядок выводит большое число различных типовых правовых последствий, никоим образом не входит установление посредством воли сторон определенных правовых изменений (Rechtsanderungen). Если фермер Л. продает торговцу Х. зерновые, то типовые последствия купли-продажи (обязанность по доставке товара, обязанность принять и оплатить товар и т. п.) наступают только в том случае, когда было определено, что "продается 20 виспелей <*> пшеницы за 140 марок", - правовые последствия наступают в любом случае, пожелали ли Л. и Х. вдобавок к сказанному предусмотреть своим волевым актом также типовые последствия купли-продажи или нет. Такое понимание ставит крест на уже упомянутом здесь господствующем мнении, которое на место нашей основной сделки ставит обязательственную основную сделку, в которой существенным содержанием признается именно направленность воли сторон на создание специальных правовых изменений, в особенности на установление обязанностей в обязательственном отношении, в то время как направленность воли на общий экономический эффект не играет особо значимой роли. -------------------------------- <*> Старая мера объема твердых тел. Один виспель равен примерно 1,12 куб. м или примерно 13,1 гектолитра. (Примеч. пер.)

Доказательство того, что наша точка зрения является правильной, получить не так и сложно. Прежде всего следует указать на то, что ежедневно совершается бесчисленное количество сделок, при этом стороны, четко описывая желаемый ими общий экономический результат, совершенно не задумываются о правовых последствиях, которые должны наступить, тем более не устанавливают их в каждом отдельном случае. И, несмотря на это, за всеми заключенными таким образом сделками правопорядком признается такая же юридическая сила, как и за детализированными нотариально удостоверенными договорами. На это, разумеется, скажут: правопорядок признает эти сделки действующими потому, что воля сторон молчаливо предполагает упомянутые детальные условия. Однако такое утверждение сводится, как уже многими отмечено, к пустой фикции. Утруждает ли себя мещанка, покупая хлеб и мясо, в установлении отдельных правовых последствий? Или носильщик, несущий чемодан на вокзале за 50 пфеннигов? Или приказчик, вступающий в спортивный клуб? Или студент, который берет взаймы у друга? Вместе с тем им совершенно ясен общий экономический результат, наступления которого они желают. А вот фиксировать некие юридические тонкости сверх этого никому из них на ум не приходит. Как правило, у дилетанта в принципе отсутствуют необходимые для этого интеллект и юридические знания! Поскольку правопорядок, несмотря на это, допускает во всех приведенных случаях наступление юридических последствий желаемых сторонами видов обмена благами, это ясно доказывает, что такой результат достигается исключительно путем установления волей сторон общего экономического эффекта. К такому же выводу приводит наблюдение, что в тех случаях, когда стороны предусматривают специальные правовые последствия и притом отклоняющиеся от нормальных правовых последствий, согласованные условия почему-то не действуют - сделка не теряет силу, а влечет нормальные правовые последствия, невзирая на то, что от воли сторон теперь остается только согласованное определение общего экономического результата. Хорошим примером для этого служит D. 12.1.9.4: "Numeravi tibi decem et haec alu stipulatus sum: nulla est stipulatio: an condicere decem per hanc actionem possim, quasi duobus contractibus intervenientibus, uno qui re factus est, id est numeratione, alio qui verbis, id est inutiliter, quoniam alu stipulari non potui? Et puto posse" <*>. -------------------------------- <*> "Я заплатил тебе 10 и заключил стипуляцию относительно их с другим: стипуляция недействительна. Могу ли я предъявить кондикцию об истребовании 10 посредством этого иска при том, что здесь словно бы имели место два договора: один, заключенный посредством передачи вещи, то есть для уплаты (денег), другой, заключенный посредством произнесения слов, и он не имеет силы, так как я не мог заключить стипуляцию с другим?" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. III. М., 2003. С. 29). (Примеч. пер.)

Мне вполне могут возразить, что Ульпиан связывал возникновение нормальных обязанностей по возврату денег не с "установлением денежного займа" (Feststellung uber Kapitalanleihe), а с реальным договором (Realvertrag), т. е. со сделкой, которая содержала в себе зафиксированные волей сторон специальные последствия в виде перехода права собственности. Однако правовые последствия, которые наступили, а именно обязанность возвратить деньги лицу, их предоставившему, вне всяких сомнений, были in concreto особо определены не сторонами! И еще хотел бы я спросить: решил бы Ульпиан по-другому, если бы не заимодавец, а продавец заключил стипуляцию с другим и при этом сам поднял вопрос об истребовании покупной цены? Даже в этом случае осталось бы в наличии наверняка только требование об "установлении общего экономического результата". Интересными в связи с этим являются также цитируемые Ульпианом высказывания Цельса и Юлиана в D. 24.1.3.12,13: "...Si debitorem suum (vir uxori) solvere jusserit, hic quaeritur, an nummi fiant ejus debitorque liberetur. et Celsus libro (quinto) decimo digestorum scribit videndum esse ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti, non uxoris..." <*>. -------------------------------- <*> "...Если он велит своему должнику выплатить ей деньги, спрашивается: становятся ли деньги ее (собственностью) и освобождается ли должник от обязательства? И Цельс в 15-й книге Дигест пишет, что следует рассмотреть, нельзя ли сказать, что должник освободился, а деньги перешли в собственность мужа, а не жены" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. IV. М., 2004. С. 393). (Примеч. пер.)

В пользу этого решения говорит следующая конструкция: "Nam et si donatio jure civili non impediretur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret; nam celeritate conjungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori" <*>. -------------------------------- <*> "Если бы дарение (между мужем и женой) не было запрещено цивильным правом, то это действие имело бы следующий порядок: деньги бы перешли сначала от должника к тебе, а потом от тебя к жене. Но из-за быстроты связанных меж собой действий одно из них как бы прячется, однако все равно должник дает кредитору, а кредитор - жене" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. IV. С. 393 - 395). (Примеч. пер.)

То же самое, возможно, неточно изложено, но в любом случае неясно и неверно, потому что стороны пришли in concreto к прямой передаче денег от должника к жене за счет мужа. Об этом принимается следующее решение: "Nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere: nam et si is qui creditoris tui se procuratorem esse simulaverit, a debitore tuo jubente te pecuniam acceperit, et furti actionem te habere canstat et ipsam pecuniam tuam esse. § 13: Huic sententiae consequens est, quod Julianus libro septimo decimo digestorum scribit, si donaturum mihi jussero uxori meae dare: ait enim Julianus nullius esse momenti, perinde enim habendum atque si ego acceptam et rem meam factam uxori meae dedissem: quae sententia vera est" <*>. -------------------------------- <*> "И нет ничего нового и удивительного в том, что ты получаешь (в собственность) то, что получаешь посредством другого лица. Ведь и если кому-либо, кто ложно представился поверенным твоего кредитора, твой должник выплатил деньги по твоему повелению, то, как известно, ты имеешь иск из кражи, а сами деньги становятся твоими. § 13. Из этого мнения следует и то, что Юлиан описал в 17-й книге Дигест: "Если я велю тому, кто собирается мне что-то подарить, дать это моей жене". И Юлиан пишет, что это действие лишено всякой силы: ведь это равным образом следует рассматривать так, как если бы я дал моей жене уже полученную мной и ставшую моей вещь. И это мнение правильное" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. IV. С. 395). (Примеч. пер.)

Таким же образом решает Юлиан в D. 24.1.4: "Idemque est et si mortis causa traditurum mihi jusserim uxori tradere, nec referre, convaluerit donator an mortuus sit" <*>. -------------------------------- <*> "То же самое действует и если я велел тому, кто собирался мне что-либо подарить на случай смерти, дать это жене, причем не важно, в добром ли здравии даритель или умер" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. IV. С. 395). (Примеч. пер.)

(Поскольку в обоих случаях налицо дарение, которое обедняет мужа, т. е. запрещенное между супругами.) Во всех этих случаях при отклоняющихся недействительных установлениях сторон посредством солюторной традиции наступают те последствия, которые соответствуют нормальному развитию вида обмена товарами, желаемого debitor'ом, donaturus'ом, mortis causa traditurus'ом и супругами при отношении обмена между ними. Я признаю, в случаях, указанных в D. 24.1.3.12, можно утверждать, что эффект в виде передачи собственности мужу относится к соответствующему специальному соглашению по основной сделке, которое не потеряло силы даже вследствие совершенного затем недействительного указания заплатить жене. Но это решение оказывается несостоятельным, когда речь заходит о составах, указанных в D. 24.1.3.13 и D. 24.1.4, где недействительное указание заплатить жене было дано сразу при совершении основной сделки и где, таким образом, уж точно не был предпринят специальный акт установления нормальных последствий сделки. Тут источник этих нормальных последствий можно обнаружить исключительно в основной сделке! Чтобы окончательно убедить в этом, если вдруг последнее утверждение подвергнут сомнению, приведем следующие два примера: 1. А. продает свой дом Б. и возлагает на него посредством pactum in favorem tertu <*> обязанность уплатить покупную цену С., которому А. таким образом хочет сделать подарок. Но С. отказывается принять дар. -------------------------------- <*> Pactum in favorem tertu (лат.) - договор в пользу третьего лица (лат.). (Примеч. пер.)

2. Д. осуществляет дарение в пользу Г. путем выдачи ему недействительного векселя, а затем выплачивает Г. причитающуюся по векселю сумму. Мне кажется несомненным, что в первом случае после того, как С. отказался принять дар, А. вправе получить покупную цену самостоятельно, а во втором случае Д. должно быть отказано в condictio indebiti <*>. Но как тогда прийти к такому результату, если отказываться признать за основными сделками купли-продажи или дарения самими по себе способности породить нормальные правовые последствия? -------------------------------- <*> Condictio indebiti (лат.) - иск о возврате недолжно уплаченного. (Примеч. пер.)

§ 6. Функция и содержание вспомогательной сделки (Hulfsgeschaft). Зависимость вспомогательной сделки от ее основной сделки

Правопорядку зачастую <1> кажется нецелесообразным распространять последствия основной сделки, которые служат ее нормальному развитию, за пределы установления обязательственно-правовых обязанностей. Так, чтобы сделать очевидно распознаваемым важное для кредитных отношений изменение вещно-правового положения сторон по отношению также к третьим заинтересованным лицам, вещные правовые изменения (dingliche Rechtsanderungen) в основном ipso iure не связываются с основной сделкой. Поэтому необходимы многочисленные дополнительные, нацеленные на отдельные правовые изменения волевые акты - так называемые солюторные, или исполнительные, сделки (Erfullungsgeschafte) - чтобы довести соответствующий обмен до логического завершения. Для выполнения этой функции используются также другие волевые акты этого вида, которые либо подготавливают реализацию обмена благами, например, выдача доверенности на совершение исполнительной сделки; расторжение договора, напоминание, заявление о выборе предмета исполнения, либо придают ему особую направленность, как, например, реализация права на односторонний отказ от исполнения договора (Rucktrittsrecht). -------------------------------- <1> Но ни в коем случае не всегда. Ср. выше. С. 191 - 192.

Затем, часто согласно обычаям оборота или соответствующим обстоятельствам дела, требуются обеспечительные сделки (Sicherungsgeschafte), т. е. снова волевые акты, нацеленные на отдельные правовые изменения и призванные служить поддержке (Stutzung) возникающих из основной сделки обязанностей. К таковым принадлежит предоставление arrha <*>, обещание договорной неустойки, обеспечение залогом или поручительством. К ним причисляют также такие обеспечительные сделки, как признание долга (Anerkenntnis) и мировая сделка (Vergleich), чья область действия, однако, как известно, выходит за пределы обязательственного права. -------------------------------- <*> Arrha (лат.) - задаток. (Примеч. пер.)

В некоторых случаях правопорядок требует в качестве предпосылки действительности основной сделки совершения особых волевых актов, направленных на отдельные правовые изменения. Типичным примером является появление так называемых реальных договоров. Мы будем обозначать такие волевые акты как конститутивные сделки (konstitutive Geschafte). Нередко соответствующие волевые акты используются для подготовки основной сделки. К этой группе принадлежат так называемые предварительные договоры, pacta de contrahendo; но также и выдача доверенности на совершение основной сделки. Их мы назовем подготовительными сделками (praeparatorische Geschafte). Кроме того, часто стороны нуждаются в том, чтобы нормальные последствия основной сделки заменить иными положениями (например, установить уплату покупной цены третьему лицу, изменить установленные законом сроки расторжения договора аренды или займа, иначе урегулировать распределение рисков или ответственность за недостатки товара). Их мы назовем модифицирующими сделками (modifizierende Geschafte). Наконец, сторонам (и, как показывает любой нотариально удостоверенный контракт, в значительно большей степени их юридически подкованным советникам) часто кажется разумным, помимо прочего, нормальные, возникающие ipso iure последствия основной сделки закрепить дополнительно посредством особых волевых актов, чтобы обеспечить ясность и известную доказуемость содержания сделки. Такие волевые акты мы назовем повторяющими сделками (rekapitulierende Geschafte). Во всех этих случаях для обмена благами помимо основной сделки необходима еще и вторая категория волевых актов, которые - точно так же, как волевые акты при присвоении товаров, - имеют своей целью порождение определенных отдельных правовых изменений и которые сопровождают основную сделку в различных ее проявлениях. Однако в то время как волевой акт при присвоении товара самостоятелен и сам по себе вызывает окончательно правовые изменения, соответствующие волевые акты при обмене товарами, за некоторыми естественными исключениями (ср. далее на с. 200), являются по своей природе несамостоятельными и не способны сами по себе вызвать окончательные правовые изменения. Они в значительной степени состоят в отношении строгой зависимости с породившей их основной сделки. Поэтому мы будем называть их вспомогательными сделками (Hulfsgeschafte) (разумеется, по отношению к основной сделкой). Будь они подготовительными или конститутивными по природе, обеспечительными или реализационными сделками, служат ли они для изменения нормальных ipso iure последствий или для доказательственных целей, всегда вид и объем их правовых последствий в значительной мере направлен на основную сделку, на службу которой они поставлены. Из pactum de commodando <*> объем ответственности за culpa и mora более ограничен, чем из pactum de vendendo <**>; конститутивная традиция при римском permutatio <***> имеет иные последствия эвикции, чем тот же правовой эффект при mutuum <****>; никакая внутренняя причина не говорит в пользу того, чтобы заставить отвечать поручившееся за дарителя лицо в более строгом объеме, чем самого дарителя; или в пользу того, чтобы за фактические недостатки ужесточать ответственность дарителя, который обещал обставить комнату, если он по сравнению с обещанным уменьшил число передаваемых предметов. Осуществленную solvendi causa деятельность по ведению дел другого лица (Geschaftsbesorgung) следует оценивать применительно к ответственности за вину (culpa-Haftung) различным образом, в зависимости от того, вытекает ли она из договора оказания услуг или из внутрикорпоративных отношений. Право требования третьего лица из pactum in favorem tertu заимствует свою правовую определенность в отношении ответственности должника точно так же, как при займе или договоре аренды, - в зависимости от того, когда сам контрагент был бы правомочен предъявить соответствующее требование. И независимо от того, возникает ли обязанность по оплате непосредственно из основной сделки или также из особой повторяющей сделки, все равно в обоих случаях применяется один и тот же четырехлетний срок исковой давности. -------------------------------- <*> Pactum de commodando (лат.) - соглашение о займе. (Примеч. пер.) <**> Pactum de vendendo (лат.) - соглашение о продаже. (Примеч. пер.) <***> Permutatio (лат.) - договор мены. (Примеч. пер.) <****> Mutuum (лат.) - неформальный заем. (Примеч. пер.)

Кроме того, - исключая подготовительную вспомогательную сделку, а также такую мировую сделку, которая непосредственно направлена на устранение неопределенности относительно действительности основной сделки, - не требуется дополнительной вспомогательной сделки, чтобы произвести окончательные правовые последствия, если основная сделка, к которой они принадлежат, лишается действительности (Gultigkeit oder Wirksamkeit). Некоторые правопорядки (например, общегерманское [и позднее римское] право) в таких случаях зашли так далеко, что почти всегда не признавали за вспомогательной сделкой практически никакого правового эффекта (Rechtswirkung); или, чтобы выразиться понятнее, устанавливали принцип каузальных юридических сделок. Другие, чтобы поддержать обменную цену хозяйственных благ, которые использовались как объекты обменного оборота, придавали многим вспомогательным сделкам по крайней мере временные (provisorische) последствия, возвышали их до абстрактных юридических сделок. Но никогда не доходили до того, чтобы придавать вспомогательным сделкам самим по себе силу порождать действительные правовые изменения, несмотря на отпадение (Hinfalligkeit) основной сделки, а вместо этого уравнивание положения сторон (Ausgleichung) происходит путем создания подходящей кондикционной системы. Следующим шагом развития должно стать признание решающего значения за общим экономическим результатом, которого желают стороны. В первую очередь следует обращать внимание на то, согласились ли стороны действительным образом на совершение обмена благами и к какому типу обмена товарами относится их соглашение; и лишь после выяснения этого "согласились ли" и "к какому типу" следует оценивать действительность совершенной вспомогательной сделки.

§ 7. Обзор развития римской юридической мысли по вопросу

На противоположной точке зрения стоит и древнее римское право (как, собственно, и любой правопорядок молодой нации). Основной сделки там, естественно, настолько же не хватало, как и нынче, потому что в экономическом обороте практически невозможно без нее обойтись. Однако первоначально она совершенно иррелевантна с правовой точки зрения; только вспомогательные сделки могли вызвать правовые последствия; не соглашения об обмене товаров на деньги, о денежной ссуде или совершении сделки в общих интересах (Geschaftsunternehmungen in gemeinsamen Interesse) имели правовые последствия, но mancipatio nexum in jure cessio, stipulatio, литеральный договор (Literalkontrakt), т. е. исключительно волевые акты, направленные на отдельные правовые изменения. И вызванное ими правовое изменения становилось окончательным; какие-либо недостатки основной сделки не служили основанием для кондикционного требования. Но уже в Риме с течением времени развитие оборота подорвало эти формалистические ограничения. Первые шаги в этом направлении можно усмотреть в actio fiduciae; значительный шаг в установлении doli causula при стипуляции. Значительная перемена произошла благодаря допущению сделок jus gentium, так называемых консенсуальных договоров (Konsensualvertrage). В этих неформализованных сделках определение объекта предмета и вида операции по обмену благами впервые открыто получило самостоятельное правовое значение; actiones empti venditi <*>, locati conducti <**>, mandati <***>, pro socio <****> возникают непосредственно на основании этого определения, не требуя того, чтобы воплощенные в этих сделках права, помимо всего прочего, были установлены также отдельными волевыми актами. И теперь развитие пошло постепенно дальше. Обязанности, которые вытекают уже ipso iure непосредственно из основной сделки, все еще принято дополнительно закреплять путем стипуляции. Однако стипуляция стала уступать шаг за шагом консенсуальным договорам свое прежнее положение в качестве единственного доказательства (Alleinerzeugerin) необходимых для соответствующего вида сделок обязанностей сторон. Хорошим примером этого может служить тот факт, что actio empti постепенно вытеснил stipulatio duplae <*****>. -------------------------------- <*> Actio empti (лат.) - иск покупателя к продавцу, actio venditi (лат.) - иск продавца к покупателю при консенсуальной купле-продаже (emptio-venditio) (см. подробнее, напр.: Покровский И. А. История римского права. Мн.: Харвест, 2002. С. 397 и сл.). (Примеч. пер.) <**> Actio locati (лат.) - иск нанимателя, actio conducti - иск наймодавца из договора найма (locatio-conductio). (Примеч. пер.) <***> Actio mandati (лат.) - иск из договора поручения. (Примеч. пер.) <****> Actio pro socio (лат.) - иск из договора товарищества. (Примеч. пер.) <*****> В римском праве одно время для того, чтобы гарантировать покупателя от эвикции и тогда, когда купля-продажа совершалась не в виде mancipatio, стали прибегать к особой stipulatio duplae, посредством которой продавец обещал покупателю возмещение двойной цены, если вещь будет отобрана. (Примеч. пер.)

И все-таки римское право не завершило этот процесс преобразования основной сделки в полностью самостоятельное основание возникновения правовых последствий; сохранение в широком объеме конститутивных вспомогательных сделок считалось еще необходимым, как показывает появление непоименованного реального договора (Innominatrealkontrakt). Впервые только общегерманское право изменило общую ситуацию. Однако в ином направлении уже римское право с принципами его старого развития пришло к тому, что создало особые правила относительно предпосылок действительности основной сделки (например, SC Macedonianum <*>; запрет дарения между супругами; нормы о dissensus in negotio <**>; исключение открытого представительства (offene Stellvertretung) при основной сделке) и связало с недействительностью основной сделки отпадение вспомогательной сделки, которая была поставлена на службу основной сделке. Необходимым итогом этого изменения политико-правовых взглядов является образование condictiones sine causa, которые служат для того, чтобы в случае недействительности основной сделки также отменить возникшие вроде бы окончательно правовые последствия, которые, несмотря ни на что, все же продолжают свое существование, например благодаря соединению вспомогательной сделки с другими составами (например, если традиция, спецификация или смешение приводят к фактическим последствиям). -------------------------------- <*> Senatusconsultum Macedonianum - в Риме во времена поздней республики была распространена практика займа сыновьями зажиточных родителей у различных замаскированных ростовщиков с условием, что выплата долга должна была состояться после смерти paterfamilias и получения заемщиком наследства. Senatusconsultum Macedonianum стал реакцией на убийство неким Македо (Macedo) своего отца с целью получить наследство и освободиться от долгового бремени. В соответствии с Senatusconsultum Macedonianum заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска. Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, т. е. обязательство сына оставалось в виде obligatio naturalis. (Примеч. пер.) <**> Dissensus (лат.) - несогласие, расхождение - антоним по отношению к consensus (лат.) - соглашение, которое необходимо для возникновения договора. Так, если одна сторона считает, что совершается дарение, а другая полагает, что совершается продажа, то налицо ошибка в существе сделки (error in negotio) и соглашение (consensus) не достигается, а следовательно, имеется dissensus in negotio. (Примеч. пер.)

Таким образом, римское право прошло путь от системы самостоятельной вспомогательной сделки, имеющей окончательное юридическое действие, при которой основная сделка в отношении объекта и вида обмена благами не имела значения с правовой точки зрения, до системы, в которой основные сделки становились юридически значимыми, а вспомогательные сделки играли уже только несамостоятельную, вторичную роль. Это изменение стало плодом признания того, что правопорядок, желающий называться правом оборота высокого стиля, первейшую свою задачу должен видеть в том, чтобы отдельные вспомогательные сделки находились в правильной правовой связи с экономической операцией, которую они призваны обслуживать. При этом с политико-правовых позиций постепенно становилось бессмысленным полностью отказываться от признания наличия этой связи, а отдельные стипуляции, цессии, традиции расценивать как самостоятельные юридические сделки, а не как вспомогательный фактор определенной операции по обмену благами. Учение римских юристов о каузе произошло из этого признания. И чтобы показать, что в связи с этим появились многие положения римского права, которых до этого просто не могло существовать, приведем еще один пример. Положения, приведенные в C. 2.21.3: "Si curatorem habens minor quinque et viginti annis post pupillarem aetatem res venum dedisti, hunc contractum servari non oportet..." <*> -------------------------------- <*> "Если ты, будучи несовершеннолетним и имея попечителя, по преодолении малолетнего возраста продал вещь, этот договор не следует соблюдать..." (перевод с латинского А. М. Ширвиндта, аспиранта Института государства и права РАН, LL. M.). (Примеч. пер.)

и в D. 45.1.101: "Puberes sine curatoribus suis possunt ex stipulatu obligari" <*>, -------------------------------- <*> "Совершеннолетние могут брать на себя обязательства из стипуляции и без своих попечителей" (см.: Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. VII. Полутом 1. М., 2005. С. 91). (Примеч. пер.)

должны, как известно, в соответствии с общепринятым взглядом находиться в непримиримом противоречии. Но я считаю, что это не так. Оба извлечения относятся ко времени, когда противоречие между основной сделкой и вспомогательной сделкой было давно уже признано (в подтверждение хочу указать на высказывания Ульпиана в D. 12.1.18 и Юлиана в D. 41.1.36, а также на то, что формирование condictio sine causa уже завершилось), когда даже в области правоспособности очень часто приходилось проверять, не установлены ли требования к ней для основной и вспомогательной сделок по-разному. Результат этой проверки передают оба leges, и при этом в полном согласии друг с другом. Римская юриспруденция обнаружила, что основная сделка со своим окончательным юридическим последствием слишком опасна для minor; поэтому в ней осталась необходимость опекунского одобрения. Это показано еще раз Цельсом (D. 23.3.60) и Теренцием Клементом (D. 23.3.61), которые основную сделку назначения приданого со стороны mulier adulta без согласия опекуна признавали ничтожной; а также в C. 5.37.26, когда Юстиниан разрешил принятие наследства несовершеннолетним только после curaturis consensu, т. е. акта, который определяет завершение основной сделки по передаче имущества mortis causa, которая для minor может быть не менее опасна, чем купля-продажа или назначение приданого. Стипуляция, которая в то время в основном использовалась как повторяющий волевой акт (rekapitulierender Willensakt) и которая и в остальных своих проявлениях не могла быть столь же опасной для minor, поскольку ее окончательный эффект (Dennitiv-Effekt) уже полностью зависел от основной сделки, к которой она принадлежала, напротив, доверялась несовершеннолетнему на его самостоятельное решение. Попытка объяснения, предпринятая фон Иерингом (в J. f. D. 12. P. 347 f.), на сегодняшний момент подошла к истине ближе всего, не выявив при этом достаточно четко всеобъемлющего принципа. Общегерманское право, как и современное гражданское право, не использовало надлежащим образом те строительные камни, которые римская казуистика предоставила в огромном количестве для возведения употребимой с политико-правовой точки зрения системы юридических сделок. В качестве доказательства этого утверждения нельзя сослаться на протекцию, которой пользуется абстрактная юридическая сделка со стороны BGB. Такая позиция законодательства уживается с признанным нами необходимым разделением юридических сделок на известные две группы, так как даже абстрактная вспомогательная сделка не теряет до конца связи с основной сделкой, к которой она принадлежит (как показывают притязания из неосновательного обогащения). Признание абстрактных сделок, так же как и установление возможности приобретения от неуправомоченного лица, является исключительно уступкой политико-правовому лозунгу "Защитим приобретателя!", который господствует и должен господствовать в современных представлениях значительно в большей мере, чем это было во времена Рима. Это ни в коем случае не означает возвращения системы самостоятельных актов, порождающих окончательные правовые изменения. Первое доказательство того, что движение в этом направлении было даже невозможно, бросается в глаза с первого взгляда на общую систему обоих правопорядков, которая, как я уже ранее объяснил, проигнорировала важнейшее противоречие в институте юридической сделки при его создании, и специально ни в Общей части, ни в обязательственном праве не предпринято даже попытки обозначить его. Вторым доказательством служит неопределенное построение конструкции кондикции. Виновата в этом шаге назад в политико-правовом смысле именно логико-формалистическая тенденция в современном правоведении; именно она помешала нам продолжить строительство на развитом римлянами здоровом фундаменте.

§ 8. Научная ценность предпринятой попытки новой классификации в учении о юридической сделке

Итогом наших рассуждений является то, что логическая формалистика, определившая направление, по которому шло правотворчество в области юридической сделки, с политико-правовой точки зрения является ложной и опасной. Поэтому необходимы поворот и перестройка этой материи с помощью ее разделения, применимого с точки зрения политики права. В качестве одного из возможных вариантов выступает основанное на установлении механизма практического функционирования различных видов юридических сделок разграничение на сделки по присвоению благ и сделки по обмену благами (§ 5) и деление последних на основные сделки по определению объекта и вида обмена товарами и различные виды поставленных им на службу вспомогательных сделок. Чтобы теперь наполнить эту систему соответствующим содержанием, необходимо провести четкое определение круга основных сделок, что в отдельных случаях (например, в отношении мировой сделки) представляет собой на первый взгляд определенные трудности. Затем необходимо предпринять целесообразное разделение вспомогательных сделок в зависимости от их разнообразных функций. И в конце концов необходимо установить свойственные основным и вспомогательным сделкам предпосылки и правовые последствия. Это означает титанический труд, который выходит за пределы возможностей одного исследователя, поскольку речь идет, учитывая центральное значение проблемы каузы, о формальном и материальном перестроении системы цивильного права в значительном объеме, которое должно привести к глубоким и решительным изменениям в Общей части и обязательственном праве. Мне хочется, однако, верить, что и настоящая статья займет в этой огромной работе достойное место. В любом случае, уже то, что в качестве решающего критерия для классификации юридических сделок используется различие политико-правовых задач, практических функций, дает возможность отграничить институт каузы практически применимым способом в двух направлениях: с одной стороны, от вспомогательных сделок, которые поддерживают каузу, с другой - от мотивов сторон, которые порождают каузу. Старое троичное деление каузы на credendi solvendi donandi <*>, от которого в действительности давно отказались, разумеется, представляется с наших позиций ошибочным. Ведь solvere не является наряду с credere и donare самостоятельным видом обмена товарами, но представляет собой вспомогательную сделку, акт исполнения, который используется как при credere, так и при donare, а также при любом другом виде обмена благами и который тем не менее имеет свои типичные последствия (например, при установлении вещных правоотношений право на получение расписки), не затрагивая при этом каким-либо образом типичные последствия того вида обмена благами, которому она служит in concreto. Если кто-либо во исполнение обещания подарить передает обещанные часы, то он исполняет не исключительно solvendi causa, но уже и не donandi causa, но donationis solvendae causa - donandi causa и solvendi causa. И посему возникают известные последствия solutio, но наряду с ними остаются неизменными и соответственно проявляются и последствия donatio (как, например, ограничение ответственности за эвикцию или недостатки вещи, право отменить дарение (Widerrufsrecht) и т. д.). Это рассуждение показывает, что много раз имевшее место определение arrha и transactio через понятие каузы недопустимо по той же причине, что и в отношении solutio; поскольку они также являются вспомогательными сделками, наряду с которыми тот вид обмена благами, для обеспечения которого они служат, неизменно порождает свои типичные последствия. Равным образом нельзя относить к каузе указание (Anweisung); имеет к ней отношение, пожалуй, поручение (Mandat), обманчивое название которого не должно вводить в заблуждение, будто это соответствующее договору согласие представляет собой безвозмездное предоставление услуг (Dienstzuwendung). -------------------------------- <*> Causa credendi (лат.) - предоставление осуществляется как необходимое условие для возникновения какого-либо права, для приобретения этого права, например права заимодавца требовать возврата займа, а также в тех случаях, когда предоставление делается для выполнения другой функции у получателя, например, для того, чтобы оно стало в руках получателя приданым; causa solvendi (лат.) - предоставление делается для того, чтобы при его посредстве было уничтожено обязательство того, кто совершает предоставление, или третьего лица по отношению к получателю; causa donandi (лат.) - предоставление совершается без намерения получить имущественный эквивалент за совершенное предоставление. Названия происходят от латинских слов credere (лат.) - вверять, давать взаймы на какое-то время; solvere (лат.) - уплатить долг; donatio (лат.) - дарение. (Примеч. пер.)

Также causa conditionis implendae <*> в соответствии с нашими представлениями неизбежно выпадает из круга кауз, поскольку она также не относится к виду обмена товарами, а является мотивом сторон, могущим привести к совершению разнообразнейших видов обмена благами. Так, А. никак не может обязать Б., чтобы тот что-либо абстрактно передал Х. или обещал ему, поскольку в этом случае он всегда имел бы возможность обратиться с condictio sine causa А. против Х.; всегда должно существовать условие о совершении дарения, предоставлении ссуды, осуществлении продажи или совершении любого другого вида обмена товарами в отношении Х. Но causa condicionis implendae указывает с помощью возникающих из нее правовых последствий <1> на то, что мотивы сторон операции по обмену благами в конечном счете оказываются юридически релевантными в большей степени, чем признавалось раньше <2>, и что, например, очень дискуссионным является вопрос о том, не требует ли выгода (корысть) как мотив безвозмездных предоставлений особого перестроения соответствующих правовых норм <3>. -------------------------------- <*> Например, если кто-то назначен наследником под условием, что должен заплатить определенному лицу известную сумму денег, то наследник, производя эту уплату, делает это, чтобы исполнить условие, от которого зависит приобретение наследства, тогда сделка совершена causa conditionis implendae. (Примеч. пер.) <1> Выполненное для исполнения условия безвозмездное присвоение (Zuwendung) подпадает в значительном объеме под положения о завещательном отказе (Vermachtnis-Rechtssatzen) (quarta Falcida, Indignitat). Подробнее см. Windscheid III. § 677, Dernburg. III § 98. No. 2a, § 101. No. 2, § 103. No. 3. <2> Примеры: ссуда в игровых целях не снабжена исковой защитой; спекулятивная продажа (Spekulationskauf) всегда является торговой сделкой в соответствии со старым HGB. <3> Поучительные примеры можно найти в интересном сочинении Нойманна (H. Neumann) Gruchot 45. P. 503 и сл.

Наконец, самое ценное достижение нашей работы мне хочется видеть в том, что понимание каузы как вида обмена благами раскрывает юридическому взору всю полноту внутренней дифференциации, в которой нуждается область кауз. Формально-логическое признание каузы как цели или основания юридической сделки не могло, разумеется, открыть на это глаза, но, напротив, действовало в совершенно противоположном направлении. Это привело, как мы видим, к тому, что новые виды обмена благами, развиваемые оборотом с течением времени, вовсе не могут добиться признания своей юридической самобытности либо могут, но путем нелегкой борьбы. Как известно, старые взгляды пытались характеризовать договор страхования как emtio periculi; также значительно число попыток причислить его к алеаторным сделкам, с которыми он не имеет ничего общего, кроме изначальной неизвестности его фактического результата, и с которыми он по экономической направленности вообще несопоставим. Основанный на законодательном принуждении и вмешательстве административных органов, не принадлежащий по своей природе к сделкам обмен товарами посредством экспроприации пытались раньше подвести под модель купли-продажи, квалифицируя в качестве принудительной покупки (Zwangskauf) <1>. Но хуже всего из-за этих формально-логических попыток квалификации пришлось издательскому договору: его попеременно, а зачастую и параллельно пытались притянуть к купле-продаже, аренде (Pacht), договору оказания услуг (Dienstmiete), договору поручения (Mandat), а также квалифицировать как непоименованный договор (Innominatvertrag), которым обычно прикрывают любые затруднения в квалификации, пока не признали за ним качество contractus sui generis <2>. Договор по разделу благ (Parzelierungvertrag der Guterzerteilung), как показывает рассмотренное ранее решение Имперского суда, дожидается своего признания по сей день. С подобными в высшей степени неестественными попытками квалификации сталкивался также договор трамвайной концессии (Konzessionierungvertrag der Strassenbahnen), поскольку признавалось необходимым бороться с монопольными признаками концессии на трамвайном транспорте, когда своеобразный тип связанных с ним договорных отношений, которые представляли собой видоизмененный договор розничной купли-продажи (Kundschaftskauf) и поэтому, вероятно, включали в себя свойство монопольности, был наконец распознан, а с попытками истолковать договор как аренду (Pacht) необходимых для его функционирования площадей на дорогах (Strassenareal) было покончено <3>. Значительный социальный вред повлекло за собой непонимание типа каузы, когда Имперский суд признал недопустимой существовавшую длительное время практику рейнских судов по признанию действительности неформализованного обещания алиментов внебрачным отцом, поскольку такой договор якобы является дарением и потому требует формы, предусмотренной ст. 931 BG <*> <4>. Только признание самостоятельного типа каузы при безвозмездном предоставлении во исполнение нравственной обязанности (sittlicher Pflicht) могло помочь возразить против требований ст. 931, что было бы совершенно справедливо. -------------------------------- <1> Ср.: Stobbe. Deutsches Privatrecht. II. § 92. <2> Ср.: Ibid. III. § 189. <3> Ср.: Stoerk. Zustimmungserganzung und Genehmigung, Zeitschrift fur Kleinbahnen. 1898. <*> Так в оригинале. (Примеч. пер.) <4> Ср. Endemann. Lahrbuch des burgerlichen Rechts. I. § 108. Anm. 9; и Blum Hans. Urteile und Annalen des Reichsgerichts in Civilsachen. I. P. 159 - 161.

Подобные ошибки предупреждаются политико-правовым учением о каузе. Оно само по себе приводит к стремлению максимально полно распознать типы обмена благами, которые были развиты хозяйственной жизнью, и найти для каждого из них своеобразные правила, необходимые, чтобы он мог выполнять стоящие перед ним политико-правовые задачи. Даже для нормы § 157 BGB: "Договоры надлежит толковать таким образом, как того требуют принципы доброй совести с учетом обычаев оборота", разделение на основную и вспомогательную сделки становится значимым; оно позволяет рассмотреть указанную норму закона в новом свете. Это означает, что судья с учетом всех обстоятельств сначала должен исследовать вид рассматриваемой основной сделки и выносить свое решение in dubio в соответствии с ее нормальными ipso iure последствиями; далее также должны быть учтены, разумеется, ясные специальные соглашения сторон, если они требуют решения, отклоняющегося от обычного; и, напротив, не должны подлежать рассмотрению так часто встречающиеся специальные соглашения запутанного, неясного содержания. Если относительно желаемой основной сделки все ясно, то от рассмотрения специальных соглашений неясного содержания судья должен просто отказаться и провозгласить вместо них действие нормальных последствий, а не признавать ради них всю основную сделку недействительной. Решение специальных вопросов, вызванных этой дискуссией, имеет своим последствием признание противопоставления "основная сделка - вспомогательная сделка". In solutum datio ни в коем случае не может быть основной сделкой, но является солюторной вспомогательной сделкой; последствия эвикции, однако, естественно и тесно связаны с видом обмена товарами и должны, таким образом, с политико-правовой точки зрения всегда с необходимостью определяться как последствия основной сделки. Кроме того, с политико-правовой точки зрения является иррациональным наделять in solutum datio собственными типичными последствиями эвикции; последние в большей степени - точно так же, как и при самом solutio, - должны быть направлены на основную сделку, на службу которой направлено само in solutum datio. Рантье П. мог бы, таким образом, отвечать перед городом С. за эвикцию переданной в счет его дара in solutum картины исключительно в соответствии с принципами эвикции при дарении (Schenkungseviktion) (BGB. § 523). В противном случае, чтобы быть последовательными, следовало бы его даже при самом solutio подвергать ответственности наравне с продавцом по той причине, что оплата, при которой кредитор получает вещные права вопреки задаче обязательственного требования, является в соответствии с формально-логическими суждениями такой же возмездной сделкой, как передача вещи взамен оплаты (Hingabe an Zahlungsstatt).

Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова А. А.Панова

Название документа