Проблема минимальных стандартов охраноспособности произведений в авторском праве. Германский опыт

ПРОБЛЕМА МИНИМАЛЬНЫХ СТАНДАРТОВ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ ПРОИЗВЕДЕНИЙ В АВТОРСКОМ ПРАВЕ

ГЕРМАНСКИЙ ОПЫТ <1>

А. В. КАШАНИН

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ - ВШЭ).

Целью настоящей статьи является исследование юридической конструкции уровня творческого характера произведения, позволяющей конкретизировать минимальные стандарты его охраноспособности в рамках определенной правовой системы. Хотя учение об уровне творчества <2> как предпосылке авторско-правовой охраны произведения появилось и развивалось преимущественно в немецкой доктрине и судебной практике, ряд элементов рассматриваемой юридической конструкции в той либо иной форме используется в иных правопорядках <3>. В этой связи требует проверки гипотеза о ее принципиальной имманентности авторско-правовой системе охраны интеллектуальных продуктов, определяемой закономерным характером взаимосвязи критерия уровня творчества с иными элементами созидательной системы, прежде всего с юридической конструкцией творчества, механизмом охраны в форме предоставления исключительного права с момента создания произведения, а также с охраной личных неимущественных интересов автора. На этой основе могут быть сделаны выводы о возможности и целесообразности применения рассматриваемой конструкции в российском правопорядке. -------------------------------- <2> Следуя традиции словоупотребления указанных терминов в литературе, мы считаем возможным использовать для обозначения рассматриваемой конструкции лаконичное выражение "уровень творчества" наряду с более точным "уровень творческого характера произведения". <3> Причем использование элементов конструкции уровня творческого характера произведения наблюдается не только в континентальных системах авторского права (в частности, Швейцарии, Франции, Испании), традиционно ориентированных на личностные моральные обоснования и соответственно ставящих в центр прежде всего автора и его имущественные и неимущественные интересы. Вопрос об уровне творчества также проблематизирован в судебной практике США, авторско-правовая система которой легитимирована прежде всего экономическими соображениями и более ориентирована на охрану интеллектуального продукта как товара (см.: дело Feist Publications, Inc. v. Rural Telefone Service Co., 499 U. S. 340 (1991)). См.: Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2001. S. 30 ff.; Knobl H. P. Die kleine Munze im System des Immaterialguter - und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac. 2002. S. 57 ff., 162 ff., 195 ff., 268 ff. О понятии и видах морального обоснования (легитимации) авторского права с подробным критическим анализом различных теорий см.: Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006.

Основания возникновения юридической конструкции уровня творческого характера произведения

Юридическая конструкция уровня творчества произведения возникла как средство разрешения ряда проблем, специфичных для определенного этапа эволюции понятия творческого характера произведения как условия его охраноспособности. 1. Исторически учение о критерии творчества в рамках национальных правопорядков развивалось в тесной взаимосвязи с принятой теорией морального обоснования (легитимации) авторского права <4>, фундирующей наиболее существенные признаки авторско-правовой системы (парадигмы авторского права) <5> и прежде всего юридическое понятие произведения. -------------------------------- <4> В немецкой доктрине под моральным обоснованием (легитимацией) авторского права понимается установление необходимости, возможности либо невозможности авторского права исходя, как правило, из соображений внешних по отношению к системе авторского права, т. е. апеллирующих к целесообразности, интересам и потребностям участников оборота, особой онтологической связи между автором и произведением и другим метаюридическим категориям. Отметим, что сегодня проблема легитимации авторского права по-прежнему актуальна, что связано с неспособностью авторского права адекватно и своевременно реагировать на новые вызовы развитием технических средств распространения произведений, распространением представлений о социальной приемлемости нарушений авторского права и др. Это соответствует "хронической потребности в реформировании авторского права", относимой рядом авторов к его существенным особенностям (см.: Brinkmann T. Urheberrechtsschutz und wirtschaftliche Verwertung. Munchen, 1989. S. 2). Обзор и критический анализ различных теорий морального основания авторского права см.: Stallberg C. G. Op. cit. О развитии концепции интеллектуальной собственности (Geistiges Eigentum) см.: Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. Из русскоязычной литературы следует отметить анализ основных германских теорий исключительного права, представленный в работе: Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579 и сл. <5> Под парадигмами авторского права, как представляется, следует понимать систему взглядов на наиболее общие подходы к правовой охране произведений, в том числе на основное содержание авторско-правовой системы (в частности, на объекты, содержание субъективных прав, основания их возникновения и др.), основанные на определенной теории морального основания авторского права. При этом если в XVIII - начале XIX в. данные парадигмы обладали непосредственным регулятивным потенциалом, то в эпоху господства позитивистского подхода предполагается закрепление указанных подходов в нормах законодательства.

В свою очередь существенное влияние на формирование теорий легитимации авторского права и юридическое понятие произведения имела секуляризация распространенных в неюридических (искусствоведческих) кругах взглядов на творчество и произведение искусства. Первоначально в христианских культурах под сильным влиянием схоластических учений понятие творчества (schopfung - нем.) было связано с идеей божественного создания мира из Ничто и означало создание чего-либо, ранее не существовавшего. Религиозная основа понятия творчества определяла невозможность постижения взаимосвязи между человеческими действиями и творческим результатом, а потому отсутствие возможности оценить и как-либо ранжировать созданное. Признание в эпоху возрождения ценности человеческой личности позволило сформулировать взгляд на творчество как на свидетельство силы человеческих стремлений, отличающих и возвышающих его над природой. В этой связи в понятие творчества был внесен качественный элемент: отныне творческое означало не просто что-либо, созданное человеком, но обладающее определенным качеством, ценностью, значением, эстетическим рангом. Тем самым идея творчества в обыденном (секуляризованном) словоупотреблении была тесно увязана с понятием произведения искусства, которое тем самым имплицировало определенный критерий качества, или признак уровня творческого характера произведения <6>. -------------------------------- <6> Об эволюции понятия творчества в неюридическом словоупотреблении см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 132 - 133; Ritter J., Grunder K. (Hrsg.) Historisches Worterbuch der Philosophie. Darmstadt, 1992. Bd. 8. S. 1390 ff.

Представимыми являются различные ответы на вопрос о том, что является критерием эстетического ранга интеллектуального продукта, позволяющим его считать произведением искусства. В европейских правопорядках основой для формирования юридического понятия произведения послужил распространенный в XVIII в. в литературных кругах взгляд на произведение искусства как на "оригинальное творение гения", выражающее его уникальную личность, своеобразие, талант, способности. Считалось, что эстетическая ценность произведения зависит от того, в какой мере в нем выражена уникальная личность автора, какова степень индивидуальности и уникальности произведения, понимаемые, что важно, как возможность по характерным признакам творческого почерка автора установить его личность <7>. Именно так в определенной степени удавалось уйти от субъективизма эстетических оценок. -------------------------------- <7> Hartmann C. H. Uberlegungen zum Werkbegriff - insbesondere zur Individualitat - an Beispielen zeitgenossischer Musikformen. UFITA 122 (1993). S. 57, 62. См. также: Knobl H. P. Op. cit. S. 51.

Данный взгляд на произведение искусства послужил основой для европейской традиции личностно-ориентированных обоснований авторского права и взгляда на индивидуальность как критерий творчества и охраноспособности произведения. Считалось, что раз возможность интеллектуальной деятельности представляет собой всеобщую способность, не всякий ее результат может обосновать предоставление исключительного права его создателю. Если создатель интеллектуального продукта ориентируется исключительно на уже существующее, на культурную и литературную традицию, то основания предоставлять его произведению авторско-правовую охрану отсутствуют. В произведении должно присутствовать нечто дополнительное, что свидетельствует об особой связи произведения и его автора. Предоставление авторско-правовой охраны интеллектуальному продукту возможно, если в нем воплощена часть уникальной личности создателя, его своеобразие, талант, способности. На данном тезисе основана большая группа индивидуалистских теорий морального обоснования авторского права <8>, в том числе сформулированное И. Фихте учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения <9>, заложившее основы европейской традиции использования признака индивидуальности как критерия творческого характера объекта авторского права <10>. В последующем признак индивидуальности произведения получил дальнейшее развитие в ходе проверки теории об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения, а также дискуссии о субъективном и объективном понимании критерия творческого характера (индивидуальности) произведения <11>. -------------------------------- <8> Одной из наиболее известных является персональная теория О. Гирке (Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff.), обосновывающая предоставление исключительных прав необходимостью охраны личной сферы автора. В отечественной литературе о теории О. Гирке см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 607. Обзор и критический анализ индивидуалистских теорий морального обоснования авторского права, исходящих из онтологической связи произведения с его автором, см.: Stallberg C. G. Op. cit. S. 57 ff. <9> Fichte J. Beweis der Unrechtmaftigkeit des Buchernachdrucks (1791), Berliner Monatsschrift 21. S. 443 ff. Об учении Фихте см.: Ulmer E. Op. cit. S. 105; Stallberg C. G. Op. cit. S. 181 ff. <10> В юридическом дискурсе понятие индивидуальности впервые возникло только в 1824 г. в работе Л. Нойштетеля (Neustetel L. J. Der Buchernachdruck, nach romischem Recht betrachtet. 1824 (Nachdruck in UFITA 124 (1994). S. 49 ff.)), который исходил из того, что человек как индивидуум обладает индивидуальностью, которая неизбежно "прилипает" к каждому его (человека) внешнему проявлению. Соответственно признак индивидуальности понимался в смысле наличия в произведении признаков, характерных только для произведений определенного автора и, следовательно, позволяющих установить авторство. См. также: Knobl H. P. Op. cit. S. 52. <11> Попытка рациональной реконструкции истории развития учения о творческом характере произведения предпринята нами в работе: Кашанин А. В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 75.

При этом теория объекта авторского права исходила из идеи о том, что не всякий интеллектуальный продукт может получить правовую охрану, а лишь такой, который обладает определенным качеством. Соответственно перед данной теорией вставала задача определения нижней границы охраноспособности произведения. Особенно отчетливо данная необходимость ощущалась в том случае, если используемый для конкретизации понятия творческого характера произведения признак обозначал такое его свойство, которое могло присутствовать в интеллектуальном продукте в той либо иной степени. Такая конкретизация сама по себе не позволяла провести нижнюю границу охраноспособности и соответственно нуждалась в дополнительном критерии меры. Отметим, что это было характерно для подавляющего большинства теорий творческого характера произведения, как объективного, так и субъективного направления, а также представляющих собой компромиссный, субъективно-объективный подход. Так, сравнение произведения с уже существующими интеллектуальными продуктами, т. е. использование признака новизны (объективный подход <12>), предполагало постановку вопроса о том, в какой степени произведение должно отличаться от других произведений, в какой степени оно должно быть новым, чтобы получить правовую охрану. Точно так же использование признака оригинальности в смысле отражения в произведении личности автора <13>, его индивидуальности (индивидуального подхода) <14>, своеобразия, выразительной силы <15> (субъективный подход) требовало установления минимальной степени выражения личности автора, которая позволяет квалифицировать произведение в качестве охраноспособного. Даже использование отрицательного критерия ("создание оригинального произведения не должно требовать использования лишь технических и механических приемов, а предполагает нетривиальность деятельности по его созданию" <16>) предполагало установление степени нетривиальности интеллектуального продукта. -------------------------------- <12> Подробнее об объективном подходе к установлению творческого характера произведения см.: Bettinger T. Op. cit. S. 24. <13> Ibid. S. 23. <14> Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin - Gottingen - Heidelberg, 1960. S. 116. <15> BGH GRUR 1995, 673 (675) - Mauer-bilder. <16> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht. C. F. Muller Verlag. Heidelberg, 2004. S. 36.

Именно потребность в специальном юридическом средстве, обозначающем необходимую меру творческого характера произведения и позволяющем четко установить нижнюю границу охраноспособности, и обусловила в первую очередь возникновение юридической конструкции уровня творческого характера произведения. 2. Указанная потребность стала особенно ощутимой с распространением и ростом экономического значения так называемых произведений с незначительным уровнем творчества. В немецкой доктрине с подачи А. Эльстера (A. Elster) такие произведения получили наименование "kleine Munze" (букв. - "мелкая монета") <17>. В англоязычной литературе такие произведения называются "small change" (букв. - "небольшие изменения"), "works of low authorship" (букв. - "произведения с низким (незначительным) авторством"), во французской - "petite monnaie" (букв. - "мелкая монета") <18>. Данное понятие традиционно применяется к интеллектуальным продуктам с крайне незначительной творческой составляющей, которая дает основания расположить их как раз на нижней границе авторско-правовой охраноспособности. Это естественным образом актуализирует проблему точного определения данной границы и является объективной причиной дискуссии об охраноспособности произведений kleine Munze. -------------------------------- <17> См.: Elster A. Gewerblicher Rechtsschutz umfassend Urheber - und Verlagsrecht, Patent - und Musterschutzrecht, Warenzeichenrecht und Wettbewerbsrecht. Berlin, 1921. S. 21. <18> См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 7.

Считается, что незначительным уровнем творчества могут характеризоваться произведения различных видов. В частности, к ним относятся многие каталоги, рекламные проспекты и слоганы, описания схем проезда, разного рода декоративно-прикладные продукты (мебель, лампы, модная одежда и т. п.), географические карты и планы, разного рода технические схемы и чертежи, многие сборники (например, телефонные справочники). Кроме того, незначительный уровень творчества характерен для многих компьютерных программ и баз данных, продуктов поп-музыки, телевизионных программ. Работа по созданию произведений с незначительным уровнем творчества близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности, поэтому практически такой же каталог, телефонный справочник, компьютерная программа могут быть, как правило, созданы любым другим специалистом, обладающим средней квалификацией в соответствующей сфере. Соответственно сравнение таких произведений с иными произведениями не позволяет говорить о выражении индивидуальности их создателя. Имманентное для последовательной субъективной теории творчества предположение, что любая субъективно-творческая деятельность приводит к созданию оригинального (индивидуального) произведения, выражающего личность автора, вне зависимости от того, является ли такая личность неординарной либо заурядной, в данном случае не срабатывает. Сложный для субъективной теории случай повторного независимого создания произведения, ранее считавшийся редким исключением, в случае с произведением kleine Munze становится вполне реальным явлением. Представимыми являются два направления решения проблемы независимого повторного создания интеллектуального продукта, актуализированной распространением произведений с незначительным уровнем творчества. Первое из них предполагает общее снижение стандарта охраноспособности и предоставление авторско-правовой охраны всем произведениям kleine Munze без исключения, тем самым, по мнению сторонников данного пути, снимая задачу более точной конкретизации критерия творчества, которая бы позволила отделить оригинальные произведения от неоригинальных. По сути это означает отказ от поиска границы между творческими и нетворческими с точки зрения механизма авторского права произведениями и распространение правовой охраны на нетворческие интеллектуальные продукты. Как будет показано ниже, трудноразрешимые проблемы, возникающие в этом случае, заставляют поставить вопрос о том, насколько авторско-правовой механизм приспособлен к охране произведений с незначительным уровнем творчества. Другой путь основан на тезисе о недостаточности установления факта создания интеллектуального продукта в результате самостоятельной деятельности автора (именно этот критерий используется последовательной субъективной теорией творчества). Такое понимание творческого характера рассчитано главным образом на правовую охрану произведений с существенным уровнем оригинальности, позволяющим говорить о выражении личности автора. Решение проблемы произведений с незначительным уровнем творчества требует дальнейшей конкретизации и уточнения критерия индивидуальности путем установления меры (минимального уровня) творческого характера произведения. Данный подход к авторско-правовой охране произведений позволяет остаться в рамках классической континентальной парадигмы авторского права, ориентированной на предоставление охраны индивидуальным и уникальным результатам творческой деятельности. 3. Наконец, развитию учения об уровне творческого характера произведения способствовала актуализация задачи точного определения объема правовой охраны произведения в целом, а также отдельных элементов произведения, в том числе тех, которые не могут использоваться самостоятельно. Суть проблемы заключается в следующем. Заимствование чужого произведения либо его элементов может иметь различные формы. С одной стороны, представимо использование частей другого произведения вообще без каких-либо изменений, а с другой - настолько существенная творческая переработка такого произведения, которая дает основания считать новое произведение самостоятельным, а чужое - лишь поводом, вдохновившим автора на его создание. Соответственно необходимо разграничить, с одной стороны, случаи создания производного произведения, а с другой - так называемые случаи свободного использования чужого интеллектуального продукта <19>. -------------------------------- <19> В немецком Законе об авторском праве 1965 г. (Gesetz uber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtgesetz, UrhG)) регламентации данных отношений посвящен специальный параграф 24, не раскрывающий, однако, что в нем понимается под свободным использованием чужого произведения.

Соответствующее учение об объеме правовой охраны произведения (Schutzumfang - нем.) было сформулировано О. Ульмером (E. Ulmer) <20>, который исходил из идеи о том, что степень индивидуальности произведения влияет на возможность использования его элементов в других произведениях. Чем более индивидуально произведение либо его элемент, тем более они будут узнаваемы в других произведениях и соответственно тем в большем количестве случаев потребуется получения согласия автора первоначального произведения. С другой стороны, если новое произведение является настолько индивидуальным, что индивидуальность первоначального произведения "выцветает", получения согласия автора первоначального произведения не требуется. Этим в конечном счете определяется объем охраны, т. е. та область сходных с первоначальным произведений, в которых первоначальное произведение остается узнаваемым и, следовательно, использование которых охватывается исключительным правом автора. Практическая реализация учения об объеме правовой охраны произведения, однако, требовала инструментария, позволяющего определить уровень творческого характера произведения. -------------------------------- <20> Ulmer E. Op. cit. S. 213 ff.

Попытка конкретизации критерия творческого характера произведения в форме введения дополнительного признака его меры (уровня) была предпринята немецкой доктриной и судебной практикой второй половины XX в., предложившей соответственно вспомогательную теорию об уровне творческого характера произведения.

Немецкое учение об уровне творческого характера произведения

Понятие уровня творчества, обозначаемое в немецкой доктрине терминами "Gestaltungshohe" (букв. - "уровень оформления"), "Schopfungshohe" (букв. - "уровень творчества"), "Werkhohe" (букв. - уровень произведения), Eigentumlichkeitsgrad (букв. - степень своеобразия) и др. <21>, было впервые использовано в научном дискурсе Майснером (Meissner) <22>, и стало использоваться в литературе начиная с Ульмера (Ulmer E.) <23>. -------------------------------- <21> См., например: Bettinger T. Op. cit. S. 30 ff.; Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2004. S. 52 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 27 ff.; v. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004; Knobl H. P. Op. cit.; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? in: Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. <22> Об этом см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 128. <23> Ulmer E. Der Schutz der industriellen Formgebung, GRUR Int. 1959. S. 1 - 2.

Немецкий Закон об авторском праве 1965 г. не упоминает уровень творческого характера произведения в качестве условия его охраноспособности. Данная юридическая конструкция была сформирована преимущественно в судебной практике, что неудивительно, принимая во внимание непосредственное практическое значение проблемы определения нижней границы охраноспособности произведений. И лишь позже она получила теоретическое осмысление в доктрине. Первоначально понятие уровня творчества было использовано для разрешения специальной проблемы разграничения произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов. Считалось, что указанные интеллектуальные продукты отличаются не по существу, а лишь степенью выражения индивидуальности автора, уровнем творческого характера результата <24>. Было признано, что к произведениям декоративно-прикладного искусства, возможности авторов которых по самовыражению значительно ограничены, должны применяться более строгие критерии, так чтобы имелись основания отнести их к произведениям искусства <25>: такие произведения должны явно превосходить средний уровень изделий прикладного характера. В реальности это поставило вопрос об использовании специальных средств определения творческого характера, которые не использовались в отношении иных видов произведений. Напомним, что к моменту формирования данного учения создание произведения в результате самостоятельной творческой деятельности считалось в немецкой доктрине основным критерием творчества и означало соответственно предоставление правовой охраны всем видам произведений kleine Munze, за исключением прикладных изделий, которые пользовались охраной только как промышленные образцы. Другими словами, хотя данный подход не предполагал непременно предъявления повышенных требований к охраноспособности произведений прикладного искусства, однако на фоне низких стандартов охраноспособности иных видов произведений произошло именно так. -------------------------------- <24> BGH GRUR 1995, 581 - Silberdistel. <25> BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker.

Поскольку охрана произведений изобразительного искусства до 1965 г. в Германии регулировалась отдельным законом <26>, первоначально вопрос о применении понятия уровня творчества к иным видам произведений не ставился. Принятие общего Закона об авторском праве 1965 г., сформулировавшего единое понятие охраноспособного произведения, но не давшего указаний о минимально необходимом уровне творчества, породило дискуссию о направлении его унификации: если противники авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества настаивали на общем повышении стандарта охраноспособности, то их оппоненты предлагали ограничить применение конструкции уровня творчества лишь произведениями декоративно-прикладного искусства. -------------------------------- <26> Закон от 9 января 1876 г. об авторском праве на произведения изобразительного искусства.

В дальнейшем понятие уровня творчества все же приобрело общий характер и стало применяться для определения минимальных требований к своеобразию различных видов произведений, что, однако, не привело к исключению произведений kleine Munze из сферы авторско-правовой охраны. Сегодня господствующее в немецкой доктрине авторского права мнение рассматривает признак минимального уровня творческого характера как одну из предпосылок охраноспособности произведения, как правило, наряду с требованием индивидуальности <27>. При этом понятие уровня творчества не является точным инструментом, позволяющим измерить степень оригинальности (индивидуальности) произведения <28>. Содержание учения об уровне творчества составляет набор критериев, применимых к отдельным видам произведений, свидетельствующих о наличии в них минимальной творческой составляющей, об их минимальном своеобразии, что позволяет признать их охраноспособными. Другими словами, учение об уровне творчества представляет собой набор минимальных стандартов охраноспособности различных видов произведений. -------------------------------- <27> Собственно, в Законе об авторском праве 1965 г. упоминается лишь о том, что охраноспособное произведение является personliche geistige Schopfung (наиболее близким по смыслу русскоязычным коррелятом было бы понятие нематериального результата личной творческой деятельности человека). Развитие данного определения осуществляется доктриной и судебной практикой, в силу чего возможны дискуссии о составе, содержании и роли отдельных условий охраноспособности произведения (см.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 21 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 44 ff.; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart - Berlin - Koln - Mainz, 1973. S. 65 ff.; Ulmer E. Op. cit. S. 114 ff.). <28> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52.

Для определения минимального уровня творческого характера конкретного произведения либо вида произведений существенным является учет факторов, исключающих творческий характер (индивидуальность) произведения. Центральное место в учении о факторах, исключающих творческий характер произведения, отводится понятию объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме <29>. Такие возможности автора определяются рядом факторов, наиболее существенными из которых являются заранее заданная цель произведения (прежде всего его прикладной характер) и средства ее достижения, необходимость соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимость использования в области техники), широта либо скудость художественно-выразительных средств решения задачи, наличие определенных стандартов деятельности, общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи и т. п. -------------------------------- <29> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие "Gestaltungsspielraum" (букв. - "простор для создания формы"). Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.

Форма интеллектуального продукта в определенной степени будет определяться указанными факторами, которые соответственно существенно сужают возможности автора проявить свою индивидуальность в произведении, поскольку в его действиях существенную роль будет играть нетворческая составляющая. Показательным примером в этом смысле является картографическое произведение, форма которого определяется целью точного отображения местности, существующими стандартами создания и внешнего вида карт, используемыми при этом техническими средствами (в частности, компьютерными программами обработки результатов аэрофотосъемки), типичными условными обозначениями и т. д. В той мере, в какой форма произведения определяется указанными факторами, она не может быть признана индивидуальной (оригинальной), даже если и является объективно новой. В этом смысле отсутствие у автора возможностей по созданию произведения в оригинальной форме исключает творческий характер произведения. В равной мере фактором, исключающим творческий характер произведения, признается механический либо случайный характер действий создателя продукта, по внешним признакам напоминающего произведение (как, например, при игре в кости, использовании детского калейдоскопа либо в случае так называемого компьютерного творчества, когда роль человека сводится к запуску программы, которая по принципу случайности создает объект, по внешним признакам напоминающий произведение искусства). Учение о факторах, исключающих творческий характер произведения, имеет непосредственное отношение к установлению уровня его творческого характера. Так, отсутствие объективных ограничений по самовыражению автора делает достаточным для суда установление факта создания произведения в результате его личной созидательной деятельности. Узкие возможности автора по самовыражению предполагают особый подход к установлению уровня творческого характера произведения. При наличии узких возможностей по созданию произведения в индивидуальной форме (это имеет место, в частности, при создании произведений декоративно-прикладного искусства, компьютерных программ, картографических произведений) необходимо не просто установить факт создания произведения собственными действиями автора, а показать, что оно не было в полной мере детерминировано соображениями функциональности либо технической применимости, либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, но также потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально продемонстрировать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования. В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof, BGH) использовались критерии явного превышения уровня, который для среднего специалиста в определенной сфере представляет собой механическую работу (для компьютерных программ), явного превышения среднего уровня изделий определенного рода (для произведений декоративно-прикладного искусства), превышения уровня простой ручной работы, критерий простого механического изменения последовательности информационных материалов и др. <30>. -------------------------------- <30> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36 ff.

Такова была изначальная логика немецкого учения об уровне творческого характера произведения: она не предполагает непременно установления разных требований к своеобразию различных видов произведений. Данное учение может предлагать различные специальные средства, конкретизирующие единый уровень требований в отношении различных видов произведений, в том числе и с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной форме. По сути, первоначально речь шла о конкретизации общего условия индивидуальности произведения: не могли получить авторско-правовую охрану такие интеллектуальные продукты, деятельность по созданию которых сводится к простой ручной, механической и рутинной работе, пусть даже и требующей разного рода затрат (трудовых, финансовых, временных). Охраноспособное произведение должно явно превышать уровень таких интеллектуальных продуктов <31>. -------------------------------- <31> См., например: Erdmann W. Schutz der Kunst im Urheberrecht in: Festschrift fur Otto-Friedrich Freiherr von Gamm (hrsg. v. Willi Erdmann). Koln u. a., 1990. S. 389 - 400; Haberstumpf H. Zur Individualitat wissenschaftlicher Sprachwerke. Freiburg, 1982. S. 26; Knobl H. P. Op. cit. S. 58. Частью учения об уровне творческого характера произведения является также указание на способы установления такого уровня (в частности, используются критерии общего впечатления о произведении, распространенного в профессиональных кругах мнения о произведении, заключение эксперта и др.). Подробнее об этом см., в частности: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 34 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 60 ff. Иногда в литературе содержание учения об уровне творческого характера произведения расширяется за счет включения иных критериев, позволяющих отделить охраноспособные произведения от неохраноспособных, но не имеющих отношения к измерению степени индивидуальности. См., в частности: v. Camm E.-I. Op. cit. S. 37 ff. Однако вряд ли такой подход может быть поддержан, поскольку в таком виде данное учение было бы расширено до объема теории объекта авторского права, что представляло бы неоправданное удвоение понятий.

Данная позиция позволила бы остаться в рамках классической парадигмы авторского права, однако практически отказывала бы в предоставлении охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и соответственно созданным независимо повторным произведениям <32>. -------------------------------- <32> Показательным в этом смысле является развитие взглядов немецкой судебной практики на необходимый уровень творчества компьютерных программ. Федеральный Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof, BGH) в решении от 9 мая 1985 г. "Inkasso-Programm" указал, что охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются механическими, не могут привести к созданию охраноспособной программы (см.: BGH GRUR 1985, 1047 - 1048 - Inkasso-Programm). В результате большая часть компьютерных программ в Германии вообще осталась без правовой охраны, что послужило причиной серьезной критики указанного критерия (см., в частности: Dreier T. Die internationale Entwicklung des Rechtsschutz vom Computerprogrammen in: Lehmann M. (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen. Koln, 1993. S. 31 - 68).

Вероятно, именно социальной неприемлемостью такого результата объясняется утверждение иного подхода к установлению минимального уровня творческого характера произведений. Учение о критерии уровня творчества оказалось удобным для учета соображений целесообразности, связанных с представлениями определенных кругов о наличии в обществе актуальной потребности в предоставлении авторско-правовой охраны определенным категориям интеллектуальных продуктов, в том числе таким, которые не являются творческими исходя из внутренней логики авторского права. В результате требования к минимальному уровню творчества различных видов произведений стали устанавливаться в значительной степени волюнтаристски, часто без учета внутренних закономерностей, пределов и возможностей авторско-правовой системы. Так, первоначально к произведениям с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в оригинальной форме предъявлялись специальные (и в этом смысле повышенные) требования, и в этом была своя логика, поскольку иное приводило бы к возникновению исключительного права на принципиально неуникальный продукт. В дальнейшем под влиянием соображений целесообразности, часто обязательных в силу международных документов (прежде всего европейских директив <33>), требования к уровню творческого характера отдельных видов произведений снижались, в результате чего в настоящее время можно говорить об общем признании охраноспособности произведений с незначительной творческой составляющей <34>. На деле это повлекло предъявление разных требований к уровню творчества различных видов произведений, причем зачастую не поддающихся рациональному объяснению <35>. Это означало отказ от применения единых для всех видов произведений условий охраноспособности, а значит, и от единства понятия охраноспособного произведения. -------------------------------- <33> См.: Директива ЕЭС N 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ, ст. 6 Директивы ЕЭС N 93/98/ЕЭС от 29 октября 1993 г. о гармонизации срока авторско-правовой охраны, Директива ЕС N 96/6/EC от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных. <34> Так что появляются основания говорить о возникновении общего принципа "Чем меньше возможности автора по самовыражению, тем ниже требования к минимальному уровню творчества". См.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff. <35> Например, скромный уровень творчества требуется от литературных произведений "чистого" искусства и высокий - от обладающих определенным прикладным значением, в том числе научных. Однако при этом требования к произведениям научного и технического искусства (чертежам, схемам, графикам) остаются низкими.

Главным результатом эволюции взглядов на уровень творческого характера произведения стали, собственно, снижение стандартов охраноспособности по отношению к подавляющей части видов произведений и признание (по крайней мере в судебной практике) охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества. По сути, задача определения круга объектов, адекватных механизму авторского права, "снималась" в силу крайнего расширения сферы авторско-правовой охраны <36>. Это, в свою очередь, явилось причиной ряда трудноразрешимых теоретических и практических проблем, о которых будет сказано ниже. -------------------------------- <36> Отметим, что это характерно не только для Германии, но и для большинства европейских правопорядков, в частности для Испании (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 34), Франции, Швейцарии (см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 188, 231), причем в ряде случаев (например, в Испании) проблема уровня творчества и охраны произведений kleine Munze необходимой рационализации не получила. Интересно, что в США, где изначально существовала принципиально отличная от европейской система copyright, позволявшая охранять произведения с незначительным уровнем творчества, наоборот, наблюдается обратная тенденция к формированию определенных требований к уровню творческого характера произведения (см.: дело Feisf Publications, Inc. v. Rural Telefone Service Co., 499 U. S. 340 (1991)).

Критика учения об уровне творческого характера произведения

Особенности конкретно-исторического развития немецкого учения о минимальном уровне творческого характера произведения, применения рассматриваемой конструкции в судебной практике Германии в значительной степени дискредитировали данное понятие. Внутренние противоречия данной юридической конструкции в том виде, в каком она применяется в Германии в настоящее время, стали причиной ее серьезной критики, причем с различных, часто противоположных позиций. Попробуем систематизировать и проанализировать аргументацию оппонентов рассматриваемого учения, с тем чтобы установить его слабые стороны и ответить на вопрос о том, насколько она является необходимой для классической парадигмы авторского права, реализованной в континентальных правопорядках <37>. -------------------------------- <37> К наиболее существенным признакам классической континентальной парадигмы следует отнести, по нашему мнению, в первую очередь механизм охраны интересов автора в форме предоставления ему исключительного права на использование произведения, механизм охраны личных неимущественных интересов автора, а также возникновение авторских прав с момента создания произведения.

Анализ критических взглядов, высказанных в литературе <38>, показывает, что большинство доводов, по сути, направлены не против конструкции уровня творческого характера произведения как таковой (т. е. критерия минимального уровня индивидуальности произведения). Во-первых, критикуется различие в уровне минимальных требований, предъявляемых к творческому характеру различных видов произведений. Вторым объектом критики является конкретный уровень таких требований (повышенный либо пониженный). Обсуждение последней проблемы выступает в форме дискуссии о возможности и целесообразности предоставления авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера (kleine Munze). Соответственно, оспаривая юридическую конструкцию уровня творчества, ее оппоненты, по сути, в большинстве случаев ведут речь лишь об установлении определенного (как правило, единого и максимально низкого) стандарта охраноспособности. Это как минимум дает основания для предположения, что в той степени, в какой имеется возможность фундировать единый уровень требований к творческому характеру различных видов произведений, конструкция уровня творчества будет свободной от критики по указанным ниже основаниям, разумеется, если при этом не будет нарушен запрет удвоения понятий и рассматриваемая конструкция будет выполнять в механизме авторского права самостоятельные функции. -------------------------------- <38> Наиболее подробный обзор критической литературы и анализ высказанных аргументов см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 86 ff.; Bettinger T. Op. cit. S. 48 ff.; Knobl H. P. Op. cit. S. 126 ff.

1. Критика разных требований к уровню творческого характера различных видов произведений. Особенности эволюции в немецкой доктрине и судебной практике взглядов на минимальный уровень творчества отдельных видов произведений, а также разнообразие мотивов и причин установления конкретных стандартов охраноспособности <39> привели к тому, что к разным видам произведений в судебной практике применяются разные стандарты охраноспособности. Это, однако, породило ряд проблем теоретического и практического характера. -------------------------------- <39> К их числу следует отнести необходимость соблюдения требований международных конвенций, настоятельную потребность в предоставлении охраны отдельным видам интеллектуальных продуктов, испытываемые участниками оборота и судьями сложности (как правило, субъективного характера) в отделении охраняемых произведений от неохраноспособных продуктов, наличие либо отсутствие смежных систем охраны интеллектуальных продуктов и др. Как представляется, также вряд ли следует исключать и фактор случайности.

А. Прежде всего, как отмечается в литературе, использование разных стандартов охраноспособности противоречит требованию единства понятия произведения <40>. Единый закон об авторском праве устанавливает единые условия охраноспособности произведения и не содержит каких-либо специальных правил, определяющих более высокий либо более низкий стандарт охраноспособности для отдельных видов произведений. В этой связи установление разных требований выглядит по меньшей мере странно, особенно если учесть роль закона в системах охраны результатов интеллектуальной деятельности <41>. -------------------------------- <40> См.: Bettinger T. Op. cit. S. 50; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 54 - 55 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 31. <41> Имеется в виду общий принцип, согласно которому за пределами систем охраны, установленных законом, действует начало свободного использования интеллектуальных продуктов. Соответственно система охраны нематериального результата существует постольку, поскольку она установлена законом.

Отметим, что в литературе было высказано мнение, согласно которому принцип единства понятия произведения в указанном выше понимании является недостаточно фундированным и представимы иные его интерпретации, допускающие предъявление различных стандартов охраноспособности. В частности, законодатель может устанавливать единство иных, помимо уровня творчества, предпосылок охраноспособности, но, учитывая особенности отдельных видов произведений, допускать предъявление разных требований к уровню их творчества. Таким образом, понятие произведения рассматривается как рамочное, оценочное, в каждом конкретном случае конкретизируемое правоприменителем <42>. -------------------------------- <42> См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 130, 136, 227.

Б. Существенным аргументом против предъявления разных требований к индивидуальности различных видов произведений являются объективные сложности в разграничении данных видов по причине отсутствия возможности их необходимой формализации, и как следствие, размытости и подвижности границ жанров. Так, например, практически невозможно разграничить произведения "чистого" и декоративно-прикладного искусства, поскольку, в частности, одно и то же произведение может выступать в разных ипостасях. Наконец, многие произведения включают в себя творческие вклады, которые относятся к разным жанрам, причем зачастую они неотделимы друг от друга. Соответственно предъявление разных требований к уровню творчества порождает ряд трудноразрешимых проблем и связано с существенной неопределенностью правового положения создателей таких продуктов <43>. -------------------------------- <43> v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 86 ff.

В. Ряд авторов <44> справедливо указывают на то, что существующее положение вещей противоречит понятию творчества (индивидуальности) произведения. Интеллектуальный продукт может быть либо творческим, либо нетворческим. Если произведение удовлетворяет требованию творчества, то ему в соответствии с нормами закона предоставляется охрана независимо от того, как часто в соответствующей сфере (например, в области прикладного искусства, картографии) встречаются результаты творческой деятельности. Сама по себе редкость таких результатов не способна обосновать повышенные требования к уровню творчества. -------------------------------- <44> Schricker G. Urheberrecht, Kommentar, 2 Aufl. Munchen, 1999. § 2. Rn. 32; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 31.

Г. В литературе также указывается, что существование смежных систем охраны отдельных видов интеллектуальных продуктов (имеются в виду прежде всего система охраны промышленных образцов, а также охрана инвестиций средствами системы смежных прав либо конкурентного права <45>) не должно влиять на стандарт их авторско-правовой охраны. Концепция "ступенчатой" охраны интеллектуальных продуктов (когда между смежными системами проводится четкая граница по критерию уровня творческого характера объекта охраны) глубоко ошибочна. Данные системы не комплементарны друг другу: у каждой из них собственная цель, сфера применения, средства и механизм охраны. Соответственно одна из них не исключает другую, а конкретный интеллектуальный продукт может охраняться одновременно несколькими системами <46>. -------------------------------- <45> В немецкой литературе в этом случае de lege ferenda говорят о так называемой системе Leistungsschutz (букв. - охрана исполнения). В большинстве случаев к данной системе относят в том числе охрану исполнения как объекта смежного права, хотя перечень объектов системы Leistungsschutz этим не ограничивается. По мнению известного специалиста в области авторского права Г. Шульце, который и предложил использовать данный термин для обозначения смежной с авторским правом области, эта система способна охранять любой продукт, создание которого потребовало вложения трудовых, финансовых и временных ресурсов. Именно поэтому, хотя вопрос о правовой природе смежных прав относится к спорным, господствующее мнение исходит из того, что институт смежных прав не является "маленьким авторским правом", а скорее относится к средствам конкурентного права. См.: Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts, 1983. S. 301 ff. О соотношении авторского права и системы Leistungsschutz см., в частности: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 33 - 34; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 220 ff. Подробнее об этом см. ниже. <46> v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 90 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 33 - 34.

Д. Наконец, поводом для критики немецкой конструкции уровня творчества послужило в ряде случаев не поддающееся никаким рациональным объяснениям различие в требованиях к творческому характеру смежных видов произведений. В частности, остается труднообъяснимой разница в отношении судебной практики к литературным, научным произведениям (повышенные требования <47>) и так называемым произведениям научного и технического искусства (разного рода графические схемы, планы, рисунки - пониженные требования <48>). -------------------------------- <47> BGH GRUR 1993, 34 (36) - Bedienungsanweisung. <48> BGH GRUR 1987, 360 (361) - Werbeplane.

2. Дискуссия о возможности и целесообразности предоставления авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера. Чрезвычайный экономический интерес, связанный в настоящее время с использованием произведений с незначительным уровнем творческого характера, выдвигает обсуждение возможности предоставления им авторско-правовой охраны на острие авторско-правовой проблематики. Данный спор, по сути, представляет собой дискуссию о границах авторского права <49> и соответственно затрагивает наиболее глубокие слои авторско-правовой проблематики: его моральное обоснование (легитимацию), цели и задачи, основные закономерности механизма охраны, содержание исключительных прав автора, правовую природу личных неимущественных прав автора и др., делая их вновь предметом критического осмысления. Именно поэтому разногласия между сторонниками и противниками авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества носят не поверхностный характер, но имеют в своей основе принципиально разное отношение к целям и задачам авторского права. В этой связи аргументация, адекватная глубине проблемы и способная осуществить ее позитивный сдвиг, должна охватывать все перечисленные темы. Разумеется, в рамках настоящей статьи (напомним, имеющей совсем другой предмет исследования) такое исследование невозможно, поэтому постараемся лишь проанализировать наиболее распространенные доводы, встречающиеся в литературе, а также наметить пути решения проблемы. -------------------------------- <49> Причем не только о так называемых горизонтальных границах (в определении нижнего предела охраноспособности результата интеллектуальной деятельности в рамках одного вида), но и вертикальных, поскольку с признанием охраноспособности произведений kleine Munze в сферу авторского права попадает постоянно растущая масса интеллектуальных продуктов, не относящихся к традиционным видам произведений литературы и искусства, а имеющих промышленное, техническое, коммерческое и прочее значение и нетипичных для авторского права (например, разного рода избирательные бюллетени, формы налоговых деклараций, чертежи и т. д.).

С точки зрения исследования вопроса об уровне творчества необходимость рассмотрения дискуссии о произведениях kleine Munze определяется тем, что в большинстве случаев сторонники предоставления таким интеллектуальным продуктам максимально широкой авторско-правовой охраны полагают, что отказ от высоких стандартов охраны произведений делает конструкцию уровня творчества "пустой", не выполняющей каких-либо функций, а значит, невостребованной. В частности, выдвигаются следующие аргументы: а) первый довод, послуживший, вероятно, основным мотивом повсеместного распространения авторско-правовой охраны на произведения kleine Munze, заключается в указании на отсутствие альтернативных средств охраны таких произведений, которые становятся все более распространенными и значимыми в гражданском обороте (это особенно очевидно в случае с компьютерными программами и базами данных, большая часть которых характеризуется незначительным уровнем творчества). Необходимо максимально быстро обеспечить их создателям охрану их инвестиций, и авторское право хотя и не является, как признают даже некоторые апологеты авторско-правовой охраны kleine Munze, оптимальной системой, однако позволяет в определенной мере обеспечить указанные интересы <50>; -------------------------------- <50> Так, в литературе даже утвердилось словосочетание "second best-Losung" (букв. - "второе лучшее решение"). См.: Lehmann M. Theorie der Property Richts und Schutz von Computerprogrammen in: Rechtschutz und Verwertung von Computerprogrammen (hrsg. v. Michael Lehmann), 1 Aufl. Koln, 1988. S. 1 - 6; Lutz M. Der Schutz der Computerprogramme in der Schweiz, GRUG int. 1993. S. 653 ff.

б) в качестве довода против отказа в авторско-правовой охране произведениям с незначительным уровнем творческого характера приводится указанный выше позитивистский аргумент. Нормы законодательства не предусматривают требований к уровню творчества как самостоятельного условия охраноспособности, а потому предъявление повышенных требований к индивидуальности произведения является необоснованным. Более того, в ряде международных документов, прежде всего в европейских Директивах о правовой охране компьютерных программ, электронных баз данных и фотографических произведений <51>, явно специально для немецкого законодателя и правоприменителя установлено, что к охраноспособности указанных произведений не могут предъявляться иные требования, кроме того, что они должны быть результатом собственной творческой (духовной) деятельности автора; -------------------------------- <51> См.: Директива ЕЭС N 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ, ст. 6 Директивы ЕЭС N 93/98/ЕЭС от 29 октября 1993 г. о гармонизации срока авторско-правовой охраны, Директива ЕС N 96/6/EC от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных.

в) важным доводом сторонников предоставления авторско-правовой охраны произведениям kleine Munze является указание на опасность субъективизма при оценке уровня творческого характера произведения, а также подмены индивидуальности произведения признаком его качества, достоинств и культурного значения, что, согласно общепризнанному мнению, является недопустимым <52>. Предоставление авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера, как предполагается, делает оценку уровня творчества излишней и соответственно снимает проблему субъективизма; -------------------------------- <52> См., в частности: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 38.

г) кроме того, отмечается, что необходимость введения критерия уровня творческого характера произведения не может обосновываться существованием указанных выше смежных систем охраны произведений kleine Munze. При этом приводятся указанные выше аргументы против концепции "ступенчатой" охраны интеллектуальных продуктов <53>; -------------------------------- <53> См.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 90, 220 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 33 - 34.

д) наконец, важным является указание на сложности в отграничении охраноспособных произведений от неохраноспособных, которые неизбежно будут испытывать судебные органы, создатели произведений, потенциальные их потребители и, наконец, общества по коллективному управлению авторскими правами, если произведения kleine Munze исключить из сферы авторско-правовой охраны. Это становится тем более актуальным, что для значительной части современных музыкальных и литературных произведений характерен лишь незначительный уровень творческого характера, в то время как их экономическое значение велико. Все это способно лишить оборот произведений необходимой правовой определенности и стабильности <54>. По логике сторонников авторско-правовой охраны произведений kleine Munze повсеместное снижение стандарта охраны, исключение из нее лишь таких интеллектуальных продуктов прикладного характера, возможности авторов которых по созданию произведения в оригинальной форме отсутствуют либо крайне незначительны, способны решить данную проблему. -------------------------------- <54> См.: Bettinger T. Op. cit. S. 51; Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht. Munchen, 1996. S. 77; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshbhe im Urheberrecht? in: Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 720; Schwenzer O. Urheberechtliche Fragen der kleine Munze Popmusikproduktion // Zeitschrift fur Urheber - und Medienrecht, 1996. S. 584 ff.

Анализ критических аргументов

Как представляется, анализ весомости критических аргументов, который бы позволил оценить необходимость конструкции уровня творчества в рамках классической парадигмы авторского права, реализованной в континентальных правопорядках, а также определить необходимое содержание рассматриваемой конструкции, должен идти по пути выяснения следующих вопросов. Во-первых, необходимо определить, насколько приведенные доводы исключают возможность и необходимость рассматриваемой конструкции и, наоборот, насколько и в силу каких обстоятельств она может быть востребована в механизме авторско-правовой охраны. Во-вторых, важно выяснить возможность и эффективность авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества. Если говорить более конкретно, то не приведут ли отказ от конструкции уровня творчества (если это возможно) и повсеместное предоставление авторско-правовой охраны произведениям kleine Munze к возникновению трудноразрешимых проблем. В-третьих, нужно исследовать вопрос о таком содержании рассматриваемой конструкции и о возможности формирования такой модели правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества, которые бы удовлетворяли требованиям системности и эффективности правового регулирования. Проще говоря, необходимо предложить лучшую систему охраны произведений kleine Munze, чем авторско-правовая, и показать, каковы в этом случае место и роль критерия уровня творчества. Сегодня можно уже с уверенностью констатировать, что снижение стандарта охраноспособности и предоставление правовой охраны произведениям с минимальным уровнем творческого характера порождают больше проблем, чем позволяют решить. Данные проблемы носят трудноразрешимый характер, затрагивают наиболее глубокие основы авторского права и касаются прежде всего его морального обоснования (легитимации), а также эффективности механизма континентального авторского права. 1. Предоставление авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества, создание которых предполагает проведение работы механического характера, доступной любому специалисту в соответствующей сфере, ставит вопрос о соответствии данного подхода моральным основаниям авторского права. В основу обоснования (легитимации) континентальных систем авторского права положен тезис о том, что произведение является своеобразным "духовным чадом" создателя <55>, эманацией его творческого духа <56>. Об этом позволял говорить восходящий к Фихте <57> взгляд на произведение как проявление неповторимой индивидуальности автора. -------------------------------- <55> Knobl H. P. Op. cit. S. 145. <56> Ulmer E. Op. cit. S. 94 ff. <57> Fichte J. Op. cit. S. 443 ff. Об учении Фихте см.: Ulmer E. Op. cit. S. 105; Stallberg C. G. Op. cit. S. 181 ff.

Тезис о тесной связи произведения с личностью автора <58> положен в основу континентальной системы авторского права, которая ориентирована на охрану интересов автора и где его фигура рассматривается как центральная <59>. Это проявляется в целом ряде существенных признаков континентальной системы авторского права, прежде всего в его ориентации на охрану уникальных и индивидуальных интеллектуальных продуктов, тезисе о преимущественной охране формы произведения <60>, механизме предоставления исключительного права с момента создания произведения, признании автором лица, которое своим трудом создало произведение и, наконец, в охране нематериальных интересов автора в форме предоставления ему личных неимущественных прав. Однако необходимой предпосылкой для всех указанных признаков авторско-правовой системы является тесная связь произведения с личностью автора. -------------------------------- <58> Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff. В отечественной литературе о персональной теории О. Гирке см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 607. <59> Dietz A. Das Urhebervertragsrecht in seiner rechtspolitischen Bedeutung in: Urhebervertragsrecht - Festgabe fur Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag (hrsg. v. Friedrich-Karl Beier u. a.). Munchen, 1995. S. 1, 4. Подробнее об этом см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 145. <60> Подробнее о проблеме авторско-правовой охраны формы и содержания произведения см.: Кашанин А. В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 75.

Предоставление правовой охраны произведениям kleine Munze, создание которых требует преимущественно механической деятельности, лишает авторское право указанного основания. Отказ от высоких стандартов охраноспособности ставит объект авторского права в один ряд с обычной промышленной и коммерческой продукцией и заставляет задаться вопросом о том, почему, на каком основании создатели таких произведений, которые с равным успехом могут быть созданы и другими специалистами, должны получить монополию на его использование, не говоря уже о личных неимущественных правах. В этой связи также требует ответа вопрос о том, кто должен считаться создателем - лицо, непосредственно осуществлявшее механические действия по созданию интеллектуального продукта (например, программист), либо тот, кто вложил в него существенные материальные ресурсы. 2. И все же более значимым, чем отсутствие моральных оснований для авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества, представляется возникновение трудноразрешимых проблем, связанных с применением традиционных механизмов авторского права к таким объектам. Авторское право просто не позволяет неэффективно охранять такие продукты, а попытки сделать это приводят к серьезным сбоям в его механизме. Так, существенную проблему представляет собой предоставление создателям произведений kleine Munze личных неимущественных прав. Факт существования таких прав в рамках континентальной системы авторского права выражает ее ориентацию на предоставление охраны произведениям, являющимся проявлением личности автора и неразрывно с ней связанным. Именно это способно обосновать предоставление автору права авторства, право на имя, на неприкосновенность произведения, на его обнародование (в том числе при создании служебного произведения). Неразрывная связь имущественных и неимущественных прав автора представляет собой наиболее существенную черту европейских правопорядков <61>. И именно существование личных неимущественных прав отличает использование произведения в гражданском обороте от обычных имущественных благ. -------------------------------- <61> Отметим, что проблема правовой природы личных неимущественных прав автора является сложнейшей и представляет собой основную причину разногласий между сторонниками монистической и дуалистической теорий авторского права и в этом смысле требует специального глубокого исследования. Как представляется, в споре между сторонниками указанных теорий существенным доводом должно быть наличие либо отсутствие возможности формирования такой системы охраны, которая, рассматривая произведение как ординарный товар и тем самым разрывая имущественные и неимущественные права авторов, позволяла бы тем не менее эффективно охранять как их имущественные, так и неимущественные интересы. Тем не менее необходимо заметить, что в странах, где охрана личных неимущественных интересов авторов традиционно остается за границами авторского права (в частности, США, в недалеком прошлом Швейцария), данная функция выполняется общим институтом охраны личных неимущественных благ, оказывающим непосредственное влияние на возможности автора и иных лиц по использованию произведения. В этой связи существуют основания для предположения об универсальном значении правовой охраны личных неимущественных интересов автора произведения. Подробнее об этом см.: Ulmer E. Op. cit. S. 94 ff.; Rigamonti C. P. Op. cit. S. 51 ff. Наконец, отметим, что охрана неимущественных интересов автора предусмотрена рядом международных документов, в частности Всемирной декларацией прав человека 1948 г.

Однако как могут предоставляться личные неимущественные права создателям разного рода формуляров, бюллетеней для голосования, телефонных справочников и т. п., если такие продукты требуют лишь механических действий по их созданию и не обладают индивидуальностью? Разве может кто-нибудь считаться автором, требовать указания своего имени, предъявлять иски, связанные с нарушением неприкосновенности такого продукта, если любой другой специалист в соответствующей сфере может самостоятельно создать точно такой же интеллектуальный продукт и по логике созидательной системы приобрести аналогичные права? Параллельное сосуществование таких прав на один и тот же объект противоречит их существу и является попросту невозможным. Предоставление правовой охраны произведениям kleine Munze несовместимо с институтом личных неимущественных прав автора ни с точки зрения морального обоснования, ни с точки зрения возможностей их эффективного осуществления. А это в свою очередь свидетельствует о принципиальной неприспособленности континентальной модели авторского права к охране произведений с незначительным уровнем творческого характера. 3. Не в меньшей степени демонстрирует свою непригодность для охраны произведений kleine Munze и традиционный механизм исключительных (имущественных) прав. Снижение стандарта охраноспособности <62> делает возможным независимое создание точно такого же охраноспособного произведения любым другим специалистом в соответствующей области. Высокая вероятность повторного создания произведения - это следствие рутинности, механического характера работы по созданию такого интеллектуального продукта, т. е. ее осуществления преимущественно в соответствии с общепринятыми стандартами и правилами деятельности. Особенно это характерно для интеллектуальных продуктов прикладного характера, возможности авторов которых по созданию произведения в оригинальной форме существенно ограничены. -------------------------------- <62> Напомним, что согласно классическим взглядам на минимальный уровень творчества он должен явно превышать средний уровень изделий определенного рода, создание которых для среднего специалиста в соответствующей сфере представляет собой механическую работу. Другими словами, охраноспособный интеллектуальный продукт не может быть полностью банальным, обычным, каждодневным, предсказуемым, так что его соответственно мог бы создать любой другой средний специалист.

Широкие возможности параллельной созидательной деятельности несовместимы с основным механизмом авторско-правовой системы, а именно с возникновением исключительного права с момента создания произведения без необходимости соблюдения каких-либо формальностей. Так, предоставление исключительного права любому лицу, самостоятельно создавшему произведение kleine Munze, и соответственно сосуществование самостоятельных исключительных прав на один и тот же объект у нескольких лиц, не связанных между собой (круг которых принципиально не ограничен), противоречат самой идее исключительного права, предоставляющего возможность монопольного использования и распоряжения объектом <63>. Такое "сосуществование" исключительных прав делает практически невозможным их эффективное осуществление. Правомочия обладателей прав на принципиально повторимые произведения, по сути, сводились бы к возможности запрещать использование такого произведения лицами, которые сами не затратили сил и средств на их создание, а это не что иное, как механизм защиты инвестиций, характерный для конкурентного права. В этой связи ряд авторов говорят в настоящее время о "смерти" авторского права <64>, выражающейся в отказе от специфичного для него механизма и замещении его средствами конкурентного права <65>. -------------------------------- <63> Отметим, что в данном случае требует проверки сам тезис о существовании субъективного права. <64> Negropomte N. Being Digital. N. Y., 1995. S. 58. <65> См.: Dietz A. Urheberrecht im Wandel, Paradigmenwechsel im Urheberrecht? in: Dietrich R. (Hrsg.) Woher kommt das Urheberrecht? Wien, 1988. S. 200 ff.; Schulze G. Der Schutz der kleine Munze im Urheberrecht. GRUR 1987, 773, 777; ders., Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsschwierigkeiten bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. S. 777 ff.

Принципиальное же отсутствие в арсенале авторско-правовой системы средств установления приоритета в создании повторимого продукта (прежде всего механизмов регистрации и экспертизы приоритета) делает невозможным и другой вариант, а именно предоставление исключительного права первому создателю такого интеллектуального результата, поскольку это лишило бы участников оборота определенности в вопросе о приобретении прав на такой продукт, сделало авторско-правовую охрану хаотичной и случайной. Кроме того, введение таких механизмов означало бы, строго говоря, отказ от традиционной парадигмы авторских прав и ее замещение средствами патентного права <66>. -------------------------------- <66> Не говоря уже о том, что было бы сложно пояснить, на каком основании первый создатель принципиально повторимого продукта должен приобрести монополию на его использование. В этой связи вряд ли можно поддержать предложение, все чаще высказывающееся в последнее время в научных кругах, о введении регистрационной системы возникновения авторских прав. Его реализация означала бы, по сути, отказ от авторского права. Представляется необходимым не ломать созидательную систему, а применять ее лишь к тем объектам, которые она способна эффективно охранять.

Соответственно логичным следствием решения об охране произведений с незначительным уровнем творческого характера является пересмотр господствующей парадигмы в сторону отказа от основного механизма авторско-правовой охраны - предоставления исключительного права с момента создания произведения, к чему в настоящее время склоняются ряд авторов <67>, в пользу механизмов охраны инвестиций, характерных для конкурентного права. -------------------------------- <67> Так, современный немецкий автор G. Dreyer в связи с проблемой повторного создания произведения прямо указывает, что авторскому праву в отличие от патентного вообще чужда идея монополии, т. е., по сути, исключительный характер предоставляемого автору права. См.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 361.

4. Механизм авторского права демонстрирует свою неэффективность и в части охраны элементов и частей произведений kleine Munze. Причиной проблем выступает закономерная взаимосвязь между уровнем творческого характера произведения и объемом авторско-правовой охраны произведения <68>. Имеется в виду прежде всего общий принцип, согласно которому часть произведения, которая может использоваться самостоятельно, пользуется авторско-правовой охраной в том случае, если она удовлетворяет общим условиям охраноспособности, в том числе и требованиям к творческому характеру. Охраноспособность элементов произведения, которые самостоятельно использоваться не могут, определяется соотношением степени индивидуальности заимствованного элемента и произведения, в котором данный элемент использован. Если новое произведение является настолько оригинальным, что индивидуальность первоначального произведения "выцветает", получения согласия автора первоначального произведения не требуется и имеет место так называемый случай свободного использования <69>. -------------------------------- <68> Об объеме авторско-правовой охраны произведения см. выше. <69> Ulmer E. Op. cit. S. 213 ff. Отметим, что в немецком правопорядке данное правило имеет непосредственное нормативное основание в виде § 24 Закона об авторском праве 1965 г. Впрочем, само учение об объеме авторско-правовой охраны было сформулировано Ульмером гораздо раньше. Представляется, что данная концепция, воплощая здравый смысл, предоставляет наиболее разумное решение проблемы заимствования несамостоятельных элементов произведения, соответствующее закономерностям механизма авторско-правовой охраны.

Соответственно чем менее индивидуальным является произведение, тем сложнее его частям и элементам, которые с большой вероятностью будут лишены индивидуальности, получить правовую охрану. Даже если уровня творческого характера произведения kleine Munze будет достаточно, чтобы получить авторско-правовую охрану в целом, включая его неоригинальные элементы, то, вероятнее всего, степени оригинальности каждого конкретного элемента произведения будет недостаточно, чтобы обосновать его охраноспособность. Соответственно элементы такого произведения могут с незначительными изменениями, а часто и вовсе без изменений, свободно использоваться в других произведениях. Ситуация складывается парадоксальная: произведение в целом признается охраноспособным, между тем практически любой отдельно взятый его элемент может быть охарактеризован как банальный и не обладающий творческим характером, а значит, как неохраноспособный. На практике это означало бы возможность беспрепятственного заимствования частей и элементов произведения, обладающих минимальным уровнем индивидуальности <70>. И прежде всего это будет касаться неохраноспособных содержательных элементов. -------------------------------- <70> К такому же выводу приходит Knobl H. P., который образно называет авторско-правовую охрану произведений kleine Munze "тонкой", "худой" (см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 157).

Так, попытка охранять базы данных при помощи авторского права привела бы к тому, что самая важная с экономической точки зрения часть базы - сами данные - оказалась бы без охраны, поскольку минимальный уровень творческого характера можно усмотреть лишь в способе отбора и организации данных и то далеко не во всех случаях. Соответственно та часть интеллектуального продукта, которая потребовала наибольших инвестиций (а именно сбор данных), остается без охраны <71>. -------------------------------- <71> Отметим, что аналогичная ситуация складывается и с компьютерными программами. Подробнее об этом см.: Кашанин А. В. Критерий творчества как условие охраноспособности программ для ЭВМ // Зарубежное законодательство и сравнительное правоведение. 2007. N 1. С. 40.

Получается, что механизм авторского права, ориентированный на охрану уникального и индивидуального, крайне неэффективен при попытках его использования в отношении произведений с незначительным уровнем творчества и не позволяет защитить те интересы, которые с точки зрения потребностей оборота нуждаются в охране прежде всего. Эффективная охрана произведений kleine Munze требует прежде всего механизма защиты инвестиций. Также следует отметить, что применение низкого стандарта творчества к отдельным частям и элементам произведения kleine Munze способно привести к установлению монополии на элементы, по значению приближающиеся к общедоступным художественно-выразительным средствам. Необоснованность такой монополии хотя, по сути, ничем не отличается от предоставления монополии на произведение с незначительным уровнем творчества в целом, однако представляется более очевидной. 5. Еще одним свидетельством неприспособленности авторско-правовой системы к охране произведений с незначительным уровнем творчества является явное несоответствие установленного в законе срока охраны <72> реальной актуальности произведения kleine Munze для имущественного оборота и культурной жизни, если о последнем вообще может идти речь. Сторонники авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества замечают, что длинный срок охраны в этом случае не нарушает ничьих интересов, поскольку утратившее актуальность произведение никому не интересно ни с какой точки зрения <73>. Однако, как отмечается в литературе, данная проблема имеет более глубокие основы. Считается, что авторское право как институт не может устанавливаться законодателем произвольно, но имеет естественно-правовые корни. Это означает, что законодательная норма также требует обоснования и прежде всего тщательного соотнесения интересов, которые она может затронуть. В случае с авторско-правовой охраной произведений необходим учет интересов общества в максимально неограниченном использовании интеллектуальных продуктов, отсутствии препятствий для культурного развития, свободной конкуренции <74>. В этой связи срок охраны интеллектуальных продуктов должен хотя бы приблизительно соответствовать их культурной и хозяйственной актуальности. -------------------------------- <72> В соответствии со ст. 1281 ГК РФ произведение охраняется в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. <73> См., в частности: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 224 - 225. <74> См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 150.

Добавим также, что длительная авторско-правовая охрана произведений с незначительным уровнем творческого характера способна реально ограничивать общественные интересы, если учесть, что предметом авторско-правовой монополии становятся принципиально повторимые продукты, в ряде случаев по своему значению приближающиеся к художественно-выразительным средствам. 6. Наконец, еще одним аргументом против предоставления авторско-правовой охраны интеллектуальным продуктам с незначительным уровнем творчества является явное несоответствие многих их видов традиционному определению объекта авторского права, закрепленному в законе (ч. 1 ст. 1255 ГК РФ, § 1 немецкого Закона об авторском праве). Как справедливо отмечается в литературе <75>, для отграничения традиционных творческих произведений от объектов иных систем охраны нематериальных продуктов достаточно требования об индивидуальности произведения, понимаемого в смысле наличия в нем уникальных и неповторимых признаков, как правило, связываемых с формой произведения. В этой связи указание закона на то, что объектом авторского права является произведение литературы, науки, искусства, часто рассматривается как некий архаизм. Между тем снижение стандарта охраны заставляет обсуждать охраноспособность таких видов произведений, которые совершенно не вписываются в традиционные понятия произведений литературы, науки, искусства <76>. И в этом смысле проблема отграничения объектов авторского права от иных интеллектуальных продуктов вновь приобретает актуальность. В любом случае направленность авторского права на охрану прежде всего культурных результатов не может игнорироваться <77>. В этом смысле распространение авторско-правовой охраны на результаты, имеющие промышленное, организационное, техническое и тому подобное значение, нуждается как минимум в тщательной проверке. -------------------------------- <75> См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 139 ff.; Schulze G. Werturteil und Objektivitat im Urheberrecht - die Feststellung der urheberrechtlichen Schutzfahigkeit am Beispiel der kleine Munze, GRUR, 1984. S. 400, 405. <76> В частности, в последнее время получила актуальность проблема охраноспособности так называемого саунда (от англ. sound - звук), т. е. специфического электронного звука, полученного при помощи определенных технических средств. <77> Knobl H. P. Op. cit. S. 139 ff.

Приведенные доводы, как представляется, дают достаточные основания для вывода о том, что крайнее снижение стандарта охраны и предоставление авторско-правовой охраны произведениям с минимальным уровнем творческого характера порождают ряд трудноразрешимых проблем, свидетельствующих о неприспособленности авторского права (по крайней мере в современной его форме) для охраны произведений kleine Munze. Авторское право не может охранять все, что по внешним признакам напоминает произведение литературы, науки, искусства. Ряд признаков авторского права как юридической конструкции определяют необходимость предоставления охраны только тем интеллектуальным продуктам, которые обладают определенным уровнем творчества, свидетельствующим об индивидуальности и неповторимости произведения. В этой связи возможность обойти задачу определения минимально необходимого уровня творчества, чрезмерно расширяя границы охраноспособности, отсутствует. Соответственно приведенные выше аргументы противников юридической конструкции уровня творческого характера произведения не исключают основной потребности, для которой она и была создана, - представляя собой меру индивидуальности, служить средством определения нижней границы охраноспособности произведений.

Необходимое содержание юридической конструкции уровня творческого характера произведения

Как представляется, юридическая конструкция уровня творчества востребована в континентальных правопорядках в той мере, в какой национальные системы авторского права основаны на принципе предоставления охраны результату творческой деятельности и используют при этом такие критерии творчества, которые предполагают измерение по степеням. В этом смысле очевидна ее актуальность для российского авторского права. Следует особо подчеркнуть, что логическим основанием для конструкции уровня творческого характера выступает измеримость признака индивидуальности (оригинальности, новизны) произведения. Интеллектуальный продукт может характеризоваться разной мерой индивидуальности, при этом ничтожно малая степень индивидуальности вряд ли способна обосновать предоставление монополии. Квалификация произведения в качестве охраноспособного предполагает установление определенной меры, масштаба индивидуальности, для обозначения которой в понятийном аппарате используется понятие уровня творчества. Установление минимально необходимой меры индивидуальности является самостоятельной функцией рассматриваемого понятия в механизме авторско-правовой системы <78>. -------------------------------- <78> Ibid. S. 137 ff.

Такое понимание рассматриваемой конструкции позволяет отвести ряд аргументов ее оппонентов, и прежде всего позитивистский, указывающий на отсутствие в законе и международных документах указания на уровень творчества как дополнительное условие охраноспособности. Требование минимального уровня творчества не представляет собой самостоятельной предпосылки охраноспособности, дополнительной к условию индивидуальности. Это лишь вспомогательное средство, которое позволяет установить, что условие о наличии либо отсутствии индивидуальности (оригинальности, новизны) конкретного произведения выполнено, а потому оно является охраноспособным. Иными словами, понятие уровня творчества представляет собой логическую составляющую признака индивидуальности как условия охраноспособности произведения <79>, а потому его использование не только не противоречит, а скорее предполагается позитивным правом, в том числе и формулировками европейских директив <80>. -------------------------------- <79> Отметим, что в том случае, если условие творческого характера произведения понимается не в смысле наличия в нем индивидуальных признаков, а как создание произведения в результате самостоятельной деятельности, то понятию уровня творчества приходится выполнять функцию самостоятельного условия охраноспособности. Это является предсказуемым, поскольку указанная трактовка критерия творчества является неадекватной авторско-правовой системе и исходит из ложного предположения, что любая самостоятельная деятельность по созданию интеллектуального продукта приводит к созданию творческого результата. Объективно необходимую функцию, которую "сбросил" с себя признак творческого характера, приходится выполнять условию о минимальном уровне творчества. <80> Действительно, более внимательное сравнение позиций немецкого и европейского законодателя ставит под сомнение тезис об их принципиальном различии. В немецком Законе об авторском праве (§ 2) установлено, что охраноспособным произведением является исключительно personliche geistige Schopfung (наиболее близким по смыслу русскоязычным коррелятом было бы понятие нематериального результата личной творческой деятельности человека). Данный тезис получает развитие в доктрине и судебной практике в форме перечня предпосылок охраноспособности произведения, в число которых включается признак индивидуальности и уровня творческого характера произведения. Европейский законодатель устанавливает, что произведением является eigene geistige Schopfung (нем.), или author's own intellectual creation (англ.), что может быть переведено как нематериальный результат собственной творческой деятельности человека. По сути, такая замена терминов ничего не меняет. В Германии связь произведения с личностью (Personlichkeit) автора не предполагает, что произведение должно обладать такими характерными признаками, которые позволяют установить личность автора. С другой стороны, как немецкая, так и европейская формулировки в равной мере определяют, что произведение должно быть индивидуальным, что в любом случае актуализирует проблему уровня творчества. Поэтому формально директивы ЕЭС не устраняют требования уровня творчества. Об этом см., в частности: Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 - 53. С другой стороны, фактическая цель европейских формулировок понятна - ориентировать законодателя на пониженные стандарты охраноспособности. Соответственно немецкий правоприменитель, все же исходя из принципа конформного толкования, был вынужден отказаться от повышенных требований к охраноспособности указанных видов произведений.

Такое понимание понятия уровня творчества также устраняет опасность неоправданного удвоения категорий. Действительно, необходимость отражения в отдельном понятии меры индивидуальности существует постольку, поскольку само понятие творчества допускает количественное измерение и не содержит признака меры. Соответственно на фоне недостаточно определенного критерия творчества конструкция уровня творческого характера представляет собой его необходимую конкретизацию и в этом смысле выполняет самостоятельные функции. Конечно, вряд ли можно признать нормальным предъявление разных требований к уровню творческого характера различных видов произведений, как это имеет место в правоприменительной практике Германии. Критику такого положения вещей в большинстве случаев следует признать справедливой <81>. Единое моральное обоснование (легитимация) авторского права, единый механизм авторско-правовой охраны предполагают установление единых условий охраноспособности. -------------------------------- <81> При этом следует отметить, что теоретически возможность рассмотрения понятия творческого характера произведения в качестве рамочного и конкретизируемого правоприменителем не исключена. И все же при этом остаются непонятными основания, по которым правоприменитель может исходить из разных требований к минимальному уровню творческого характера произведения, не говоря уже об указанных выше проблемах и противоречиях, которые неизбежно возникают при волюнтаристском установлении такого уровня.

Однако важно, чтобы эти требования и прежде всего минимальный уровень творческого характера произведения определись не произвольно, исходя не из соображений политической целесообразности <82>, а с учетом внутренних закономерностей авторско-правовой системы, ее пределов, целей и возможностей. Охраноспособными с точки зрения авторского права должны быть лишь те интеллектуальные продукты и те их элементы, которые авторское право, собственно, способно эффективно охранять <83>. -------------------------------- <82> В частности, минимальный уровень творческого характера произведения не должен определяться исходя из срочности в предоставлении правовой охраны вновь появляющимся художественным формам, необходимости приведения внутреннего законодательства в соответствие с международными соглашениями, политической необходимости в неотложном предоставлении правовой охраны произведениям с минимальной творческой составляющей, в отсутствие иных механизмов. <83> Действительно, специально-юридические цели понятия творческого характера произведения, а именно определение объекта авторского права, определяют его существенную взаимосвязь прежде всего с авторским правом как юридическим институтом, его логикой и внутренними закономерностями. Определенная юридическая конструкция критерия творчества способна выполнять свои функции лишь в рамках авторско-правовой системы с определенными признаками, и, наоборот, конкретная система охраны произведений предполагает критерий творчества с известным содержанием. В этой связи внешние по отношению к правовой системе факторы (мораль, целесообразность, потребности, интересы, общественное мнение и пр.) не могут непосредственно определять содержание критерия творчества, но влияют опосредованно, в частности в форме так называемого морального обоснования авторско-правовой системы с определенным содержанием. И в этом смысле теория творчества А. А. Пиленко (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 235 - 243), который связывал юридическую квалификацию интеллектуального продукта в качестве творческого с общественными представлениями об уровне сложности той либо иной задачи, отражает ряд важных особенностей юридической конструкции творчества, однако является излишне общей, поскольку не учитывает особенностей авторско-правовой системы. Созидательная система попросту не рассчитана на охрану некоторых результатов, которые в обществе могут рассматриваться однозначно как требующие творчества. Анализ юридической конструкции творческого характера показывает, что обыденное понимание творчества, как правило, воздействует на авторское право лишь опосредованно, в частности через представления судей и экспертов о механическом характере действий, необходимых для создания нетворческого интеллектуального продукта.

Анализ результатов дискуссии об авторско-правовой охране произведений с незначительным уровнем творческого характера в целом позволяет прийти к выводам о минимальном уровне творчества произведений, которые авторское право способно эффективно охранять. Авторско-правовой механизм начинает давать сбои в том случае, если в качестве объекта охраны рассматривается интеллектуальный продукт, создание которого предполагает осуществление деятельности по известным правилам и стандартам, которая в этом смысле носит механический характер. Как правило, это имеет место при создании принципиально повторимого результата прикладного характера, не оставляющего создателю ощутимых возможностей для самовыражения, проявления своей индивидуальности и не позволяющего создать произведение в индивидуальной (оригинальной) форме. Отсутствие тесной связи такого интеллектуального продукта с личностью создателя не позволяет обосновать предоставление на него ни имущественных исключительных прав, ни тем более личных неимущественных. Механизм авторского права, предоставляя исключительное право на произведение с момента его создания, рассчитан на охрану уникальных произведений, тесно связанных с личностью автора, независимое повторение которых невозможно. Собственно, именно тесная связь произведения с личностью автора в форме индивидуальности произведения определяет его уникальность и неповторимость. По сути, эти онтологические характеристики предполагают друг друга и должны быть интегрированы в юридическом критерии охраноспособности произведения. Соответственно может быть сделан вывод о том, что механизм авторского права фундирует взгляд на индивидуальность произведения как на его принципиальную уникальность и неповторимость. Онтологической основой для этого является указанная еще Фихте значительная степень уникальности и индивидуальности формы мышления каждого человека. Именно поэтому индивидуальность проявляется, как правило, не в содержании, а в форме произведения <84>. -------------------------------- <84> Этим объясняется неэффективность авторско-правовой охраны содержательных продуктов, которые считаются принципиально повторимыми, хотя уровень сложности задачи может явно превышать общественные представления о нижнем пороге творческого характера деятельности. Принципиальная повторимость и предсказуемость изобретений свидетельствуют о том, что эта деятельность осуществляется по определенным стандартам и правилам, а потому не позволяет говорить о выражении индивидуальности создателя (по крайней мере в авторско-правовом смысле). Все же, как представляется, проблема уникальности и повторимости содержательных продуктов (идей, концепций, теорий, методов и т. п.) требует более подробного исследования. Ее разрешение позволит более точно ответить на вопрос об охраноспособности научных произведений. На данном этапе является очевидным, что развитие учения об охраноспособности научных произведений должно учитывать принципиальные различия естественных и гуманитарных наук. Также отметим, что в настоящее время получает распространение тезис о предсказуемости новых открытий и технических решений в области естественных наук, определяемой заранее установленной целью и жесткими рамками ее достижения, что, возможно, является одним из доводов в пользу тезиса о принципиальной повторимости содержательных продуктов. Это делает необходимым исследование проблемы повторимости содержательных продуктов в контексте учения о факторах, исключающих творческий характер произведения (в авторско-правовом смысле).

Таким образом, конкретизация признака творческого характера произведения должна иметь в качестве своего ориентира такой уровень индивидуальности, который определяет принципиальную уникальность и неповторимость объекта авторского права <85>. В этой связи уровень творческого характера произведений должен явно превышать средний уровень интеллектуальных продуктов, создание которых для среднего специалиста в соответствующей области носит механический характер, сводится к простой ручной и рутинной работе, пусть даже и требующей разного рода затрат (трудовых, финансовых, временных) <86>. -------------------------------- <85> Следует отметить, что в современной отечественной литературе применение критерия неповторимости произведения последовательно отстаивается Э. П. Гавриловым. См.: Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом. В немецкой литературе к подобному выводу пришел М. Куммер (M. Kummer), предложивший теорию так называемой статистической уникальности, в соответствии с которой охраноспособными являются только такие произведения, которые с высокой долей вероятности являются уникальными и неповторимыми. См.: Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. 1968. S. 30, 60, 80. <86> Особо отметим, что ориентация авторско-правовой системы на охрану принципиально неповторимых произведений вряд ли может означать, что любой интеллектуальный продукт, с высокой долей вероятности неповторимый, должен считаться охраноспособным. Для континентального авторского права имеет принципиальное значение также связь произведения с личностью его создателя (что, собственно, четко выражено в традиции субъективного определения критерия творчества как выражения личности автора), и это должно учитываться при определении объекта авторского права. Соответственно конкретизация критерия творчества через признак принципиальной неповторимости будет удовлетворительной только в том случае, если речь не будет идти лишь о статистической неповторимости, которая может быть результатом и сугубо механической работы по созданию интеллектуального продукта (например, рисунок в детском калейдоскопе). Содержание критерия творчества должно позволять выделять лишь такие произведения, которые, являясь неповторимыми, также тесно связаны с личностью автора. Это позволяет сформулировать признак принципиальной неповторимости произведения, предполагающий специальное юридическое содержание: создание такого произведения должно явно превышать уровень механической для специалиста в соответствующей области работы. Этот критерий в свою очередь расшифровывается через признак несводимости работы по созданию произведения к известным правилам и стандартам деятельности и соответственно через наличие достаточных возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной форме. Это делает круг произведений, которые с юридической точки зрения должны считаться неповторимыми (охраноспособными), более узким по сравнению с диапазоном статистически неповторимых произведений, что, однако, прямо предполагается механизмом авторского права. Именно онтологизация признака неповторимости М. Куммером (M. Kummer), т. е. его определение через статистическую (фактическую) неповторимость, определила преимущественно критическое отношение к его концепции, включающей в область авторского права ряд статистически неповторимых продуктов, требующих лишь механической работы при их создании. Строго говоря, если творческий характер произведения определять таким образом, то понятие уровня творчества (в современном понимании) оказывается излишним. В этом случае понятие принципиальной неповторимости "вбирает" в себя признаки необходимого уровня творчества (явного превышения механического для среднего специалиста уровня работы), т. е. категорию меры. Однако, как видим, это не лишает критерий творчества оценочного характера, что в целом понятно, принимая во внимание изначальные сложности формализации творческой деятельности. Отметим, что сильная традиция определения творческого характера через неконкретизированные признаки оригинальности, индивидуальности, новизны делает понятие уровня творчества в настоящее время востребованным.

Единые основания, лежащие в основе конкретизации минимального уровня творчества, определяют единство требований к индивидуальности различных видов произведений. Особенности отдельных видов произведений могут потребовать дополнительной конкретизации общего стандарта уровня творчества, а также применения специальных средств, которые позволяют установить наличие необходимого уровня в отношении отдельного вида произведения. В той мере, в какой такие конкретизации не нарушают требования единства предпосылок охраноспособности, они могут рассматриваться как составная часть учения об уровне творческого характера произведения.

Юридическая конструкция уровня творческого характера произведения и субъективность оценок

Такое понимание юридической конструкции уровня творческого характера произведения позволяет также отвести упрек в субъективизме, который на первый взгляд привносится данным понятием. Указание на недопустимость влияния субъективных эстетических оценок и предпочтений, литературного, культурного либо научного качества, ценности и значения произведения на решение о его охраноспособности является обычным и общепризнанным в литературе <87>. Несовместимость выборочной охраны произведений, которые исходя из чьего-либо вкуса являются хорошими, а потому имеют культурную ценность, с самой идеей права как всеобщего масштаба поведения является очевидной. -------------------------------- <87> См., в частности: Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 92; Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 69; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 107 ff.

Тем не менее полностью избежать оценок и доли субъективности вряд ли удастся, и к тому имеется ряд глубинных оснований. Необходимость в оценке интеллектуального продукта заложена в самом понятии охраноспособного произведения, которое в свою очередь базируется на моральном обосновании (легитимации) континентального авторского права, где предоставление исключительного права фундируется тесной связью интеллектуального продукта с личностью автора. Соответственно авторское право охраняет не всякий интеллектуальный продукт, по внешним признакам напоминающий произведение, а только такой, который обладает определенным качеством, которое позволяет говорить о тесной связи с личностью автора. Установление нижней границы охраноспособности логически предполагает определенную качественную оценку произведения <88>. -------------------------------- <88> Как уже отмечалось, исторической основой для такой конструкции произведения стало распространение в искусствоведческих кругах начиная с XIX в. вслед за Л. Фейербахом секуляризованных взглядов на творчество, включающее определенный качественный элемент. Не всякий интеллектуальный продукт является творческим, а только тот, который обладает определенным качеством. Об эволюции понятия творчества в неюридическом словоупотреблении см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 132 - 133; Ritter J., Grunder K. (Hrsg.) Historisches Worterbuch der Philosophie. Darmstadt, 1992. Bd. 8. S. 1390 ff.

Вопрос в том, насколько в законе формализованы критерии такой оценки. Если исчерпывающая формализация остается невозможной (как в рассматриваемом случае) и закон использует оценочные категории, важно определить, какие критерии должны рассматриваться как допустимые, а какие являются иррелевантными. Таким образом, если оценка неизбежна, то необходимо определить круг допустимых оснований для такой оценки и соответственно отрицательно относиться лишь к использованию недопустимых в данном случае критериев. Собственно, такие критерии в общей форме в законе определены: это критерий творчества (индивидуальности) произведения в той либо иной интерпретации, в настоящее время понимаемый, как правило, в субъективно-объективном смысле, т. е. как наличие в произведении индивидуальных (уникальных, неповторимых) признаков, необходимость такой работы по созданию произведения, которая явно превышает уровень работы, которая для среднего специалиста в соответствующей сфере является механической. Таким образом, оцениваться должны именно степень индивидуальности (своеобразия) произведения, его уникальность и неповторимость, а не что-либо иное. И в этом смысле личные эстетические предпочтения судьи, оценка произведения в обществе и т. п. приниматься во внимание не должны. Одинаково охраноспособными являются как признанные шедевры, так и плохие с точки зрения искусствоведческой критики произведения, если они удовлетворяют общим критериям охраноспособности. Соответственно тезис о недопустимости качественных оценок следует интерпретировать в зависимости от того, что считать качеством произведения. Однако и такое понимание качества произведения как меры его индивидуальности не позволяет, как любое оценочное понятие, полностью избежать определенной доли субъективизма. Еще раз подчеркнем, что причиной является само понятие индивидуального (оригинального) произведения, которое не поддается исчерпывающей формализации и непременно остается в определенной степени оценочным. Онтологической основой для этого является невозможность сведения процесса творчества к нескольким известным составляющим, а также сложности в формализации творческого произведения, определяющие трудности в соотнесении полученного результата с остальным культурным достоянием. Поэтому отделение механической работы от творческой, банальных, обычных, каждодневных результатов интеллектуальной деятельности от индивидуальных и оригинальных - все это предполагает определенную долю субъективных оценок <89>. При этом вряд ли поможет апелляция к распространенным в среде специалистов мнениям об эстетическом ранге конкретного произведения, как раз в силу обычного отсутствия их единства. -------------------------------- <89> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52.

Снижение требований к уровню творчества и предоставление охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера не позволяют избежать проблем. Во-первых, авторское право не способно охранять все интеллектуальные продукты, по внешним признакам напоминающие произведения, а потому предъявлять определенные требования к уровню творчества и соответственно проводить нижнюю границу охраноспособности все равно придется <90>. -------------------------------- <90> Как образно выразился Г. Шак, авторское право - это не "губка, которая может впитать в себя даже столь низко оцениваемые интеллектуальные продукты без того, чтобы не нанести себе урона". См.: Schack H. Wem gebuhrt das Urheberrecht, dem Schopfer oder Produzenten? // Zeitschrift fur Urheber - und Medienrecht. 1990. S. 61.

Во-вторых, максимальное расширение сферы охраноспособных произведений, вызванное отказом от оценки уровня творчества произведений при установлении их охраноспособности, совсем не устраняет данной потребности. Данная необходимость лишь переносится на стадию установления объема авторско-правовой охраны в связи с решением вопроса об охраноспособности отдельных частей и элементов произведения. Напомним, что методика разграничения переработки и свободного использования элементов произведения основана на соотнесении уровня индивидуальности заимствованного элемента и вновь созданного с его использованием произведения. Низкий уровень своеобразия произведения определяет узкий объем правовой охраны и возможность широких заимствований без получения согласия автора. Чем более индивидуальным является произведение, тем меньше оснований квалифицировать другое произведение, в котором использованы элементы первого, в качестве самостоятельного. Соответственно оценка уровня творческого характера произведения все равно остается необходимой. Таким образом, определенная доля субъективизма при оценке индивидуальности произведения все равно будет присутствовать, и крайнее снижение стандарта охраноспособности избежать его не позволяет <91>. -------------------------------- <91> В этой связи представляется уместным вновь вспомнить о теории творчества А. А. Пиленко (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 235 - 243), который связывал понятие творчества с общественными представлениями об уровне сложности той либо иной задачи.

Важно не закрывать глаза на проблему, а предусмотреть гарантии от использования недопустимых критериев оценки. Такой гарантией являются дальнейшая конкретизации и формализация критерия творческого характера произведения, которую представляет юридическая конструкция уровня творческого характера произведения. Поэтому понятие уровня творчества не только не вносит дополнительного субъективизма в правовой механизм, но, наоборот, способствует уменьшению его роли. Указанные аргументы также позволяют оценить довод о сложностях, которые будут испытывать участники оборота при оценке уровня творческого характера произведения. Несомненно, такие сложности возникнут. Однако они неизбежны в силу оценочного характера самого понятия творческого характера (индивидуальности, оригинальности) произведения. И в этом смысле ситуация аналогична любой другой, для правового регулирования которой в гражданском праве используются оценочные категории. В любом случае снижение стандарта охраноспособности не отменяет потребности в оценке ее нижней границы. Конструкция уровня творчества предоставляет необходимые для этого инструменты.

Системы охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, альтернативные авторско-правовой

В заключение также необходим анализ вопроса о существовании альтернатив авторско-правовой охране произведений с незначительным уровнем творческого характера, наличие которых позволит констатировать соответствие высоких стандартов авторско-правовой охраны актуальным потребностям оборота. Отсутствие альтернатив авторско-правовой охране произведений kleine Munze будет означать необходимость смириться с текущим положением вещей исходя из принципа наименьшего зла. Произведения kleine Munze не связаны тесно с личностью их создателя, поскольку их создание требует скорее механической работы, а также вложения финансовых и временных ресурсов. Способность таких интеллектуальных продуктов к независимому повторению делает невозможным предоставление исключительного права на них. Отсутствие связи с личностью создателя тем более определяет невозможность предоставления личных неимущественных прав на такой объект. Главное, что в этом случае требует охраны, - это имущественные интересы создателя интеллектуального продукта, который вложил в его создание финансовые и трудовые ресурсы и соответственно рассчитывает на определенную финансовую отдачу. По сути, охрана произведений kleine Munze требует применения к ним механизмов охраны инвестиций, характерных для конкурентного права. Данный механизм может заключаться в установлении запрета использовать интеллектуальный продукт, создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованного всем третьим лицам, помимо лица, осуществившего указанные инвестиции. Использование данного продукта без соответствующих затрат квалифицируется как нарушение принципов добросовестной конкуренции. При этом правомерным является параллельное использование аналогичного продукта, созданного третьим лицом в результате собственной деятельности и собственных вложений <92>. Как видим, в основе данного механизма лежит взгляд на объект охраны как на ординарное имущественное благо <93>, а потому данная система охраны не предполагает предоставления исключительных прав на продукт, не требует творческого характера результата интеллектуальной деятельности, допускает повторное создание охраноспособного объекта и не предполагает охраны каких-либо неимущественных интересов автора. Акцент охраны существенно меняется, и центральной фигурой становится не автор, а лицо, осуществившее инвестиции (продюсер), которое, по сути, и должно рассматриваться в качестве создателя произведения kleine Munze. При этом наиболее подходящим является срок правовой охраны, соответствующий коммерческой актуальности данного продукта. -------------------------------- <92> Отметим, что доказывание создания аналогичного продукта в результате собственной деятельности в ряде случаев может быть затруднено, тем не менее исключаться не может. <93> Такой взгляд на произведение находит свою поддержку у ряда авторов, положительно оценивающих преобладание имущественной составляющей авторских прав, призывающих к последовательному закреплению в позитивном праве рыночной концепции интеллектуальной собственности и устранению охраны личных неимущественных интересов автора в рамках авторского права. В этом смысле см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 63 ff.

В литературе было предложено несколько моделей правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, позволяющих в той либо иной степени реализовать указанные начала. Во-первых, имущественные потери создателя произведения kleine Munze в случае его неправомерного использования третьими лицами могли бы компенсироваться на основании норм о неосновательном обогащении. Отметим, что главной проблемой при этом является обоснование неправомерности такого использования и соответственно неосновательности обогащения <94>. -------------------------------- <94> Предложение охранять произведения kleine Munze посредством института неосновательного обогащения было сформулировано одним из первых (см., в частности: Callmann R. Sittenwirdige Ausnutzung fremder Arbeite, GRUR 1928. S. 251, 255 ff.). В настоящее время получил признание вывод о неоптимальности кондикционной защиты в рассматриваемом случае (см., в частности: Knobl H. P. Op. cit. S. 375. Ср.: Baumann H. Die Ubernahme fremder Leistung im Wettbewerb // Wettbewerb in Recht und Praxis. 1975. S. 693 ff.).

Во-вторых, охрана произведений с незначительным уровнем творческого характера могла бы быть более эффективной в случае использования механизмов, характерных для института смежных прав, традиционно направленного на охрану интересов, связанных с компенсацией имущественных инвестиций в интеллектуальный продукт (производителя фонограммы, студии теле - и радиовещания) <95>. -------------------------------- <95> См. основополагающие работы: Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte - ein Torso? UFITA 72 (1975). S. 65 ff.; Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung - Rechtsvergleichung - Rechtspolitische Wertung. Munchen, 1980. S. 322 ff.; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. 1983. S. 301 ff.

В-третьих, для целей охраны имущественных интересов создателей произведений с незначительным уровнем творческого характера могут использоваться механизмы, предусмотренные законодательством о конкуренции, основанные на общем запрете недобросовестной конкуренции, которая в свою очередь определяется при помощи открытого понятия <96>, что позволяет квалифицировать в качестве неправомерного использование чужого интеллектуального результата, потребовавшего вложения финансовых и иных ресурсов. Факт такого использования рассматривается как основание для взыскания соответствующего возмещения <97>. -------------------------------- <96> Так, в частности, действующий Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Общий запрет совершения в торговом обороте действий, противоречащих добрым нравам, с целью получения конкурентных преимуществ предусмотрен § 1 германского Закона о конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG). <97> Возможность и формы такого взыскания соответственно зависят прежде всего от наличия соответствующих механизмов в национальном конкурентном законодательстве. При этом, как представляется, их отсутствие (как, например, в действующем Федеральном законе "О защите конкуренции" (см. гл. 8)) не исключает применения гражданско-правового института возмещения убытков.

Наконец, все большую поддержку находит идея о целесообразности создания самостоятельной системы sui generis, которая была бы оптимальным образом приспособлена для охраны экономических интересов создателей произведений с незначительным уровнем творчества <98>. При этом являются представимыми несколько модификаций таких систем в зависимости от того, какие механизмы лежат в ее основе: характерные для института смежных прав либо для конкурентного права. Отметим, что данные механизмы вряд ли можно считать противоположными друг другу. Недаром в литературе практика применения Федеральным Верховным судом Германии (Bundesgerichtshof, BGH) норм законодательства о защите конкуренции для охраны интересов создателей интеллектуальных продуктов характеризуется как предоставление квазиисключительного права (Ersatzausschlifslichkeitsrechte). При этом наиболее существенным отличием представляется нехарактерность для конкурентного права использования механизмов предоставления субъективного права. Институт смежных прав, наоборот, предполагает возникновение абсолютного права на интеллектуальный продукт. Сближает указанные модели запретительный характер используемых механизмов. Этим определяются условность классификации и в существенной степени схожесть предлагаемых систем sui generis, различаемых, однако, в главном: предполагается ли предоставление создателю произведения kleine Munze исключительного права (разумеется, по содержанию более узкого, чем авторское право). -------------------------------- <98> Отметим, что реконструкция взглядов на целесообразные формы охраны произведений с незначительным уровнем творчества в целом хорошо вписывается в логику появления новых правовых институтов: необходимость их формирования становится очевидной лишь тогда, когда попытки распространения на новые отношения уже имеющихся юридических конструкций и институтов оказались неудачными. Признание идеи о необходимости системы sui generis имело место на фоне выяснившихся трудностей в разрешении ряда проблем, связанных с использованием указанных выше механизмов (кондикционного, института смежных прав, конкурентного).

Основные черты самостоятельной системы sui generis, в качестве прообраза которой был использован привычный институт смежных прав, были сформулированы в Германии Г.-Г. Шмидером <99> и впоследствии развиты Ф. Томсом <100> и особенно Г. Шульце <101>, с именем которого принято связывать соответствующую систему охраны. Было предложено общее понятие исполнения (Leistungsbegriff), которое должно охватывать не только виды произведений kleine Munze, характерные для авторского права (произведения литературы, науки, искусства), но также чисто промышленные, организационные и прикладные решения, в том числе образцы и модели, которые с точки зрения патентного права не обладают необходимым уровнем творческого характера. По мнению сторонников данной модели, такие интеллектуальные продукты должны охраняться особой системой, подобной механизму смежных прав, обеспечивающему продюсеру (студии звукозаписи, телерадиовещания) возможность запрещать использование своего продукта. -------------------------------- <99> Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte - ein Torso? UFITA 72 (1975). S. 65, 79. <100> Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung - Rechtsvergleichung - Rechtspolitische Wertung. Munchen, 1980. S. 322 ff. <101> Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. 1983. S. 301 ff. Об альтернативных системах охраны см. также: Knobl H. P. Op. cit. S. 311 ff.

Отметим, однако, что данная модель не устраняет основного возражения против предоставления авторско-правовой охраны произведениям kleine Munze, а именно невозможность возникновения исключительного права на принципиально повторимый интеллектуальный продукт с момента его создания. В этой связи более обоснованным представляется использование механизмов конкурентного права, предполагающих установление запрета на использование чужого интеллектуального продукта без соответствующих затрат финансовых, трудовых и временных ресурсов, что допускает сосуществование нескольких лиц, имеющих возможность использования одних и тех же интеллектуальных продуктов, созданных независимо друг от друга. Очевидно, что серьезным препятствием на пути создания специальной системы охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера является ригидность международных соглашений, регулирующих соответствующие отношения и ограничивающих возможности национальных законодателей. Однако, как представляется, ее перспективы не следует недооценивать. В частности, готовность государств к сотрудничеству в указанном направлении демонстрирует ст. 14 Соглашения по ТРИПС, явно не вписывающаяся в классическую парадигму авторского права. Кроме того, достаточные возможности для национального законодателя предоставляет область законодательства о конкуренции. В этой связи следует особо отметить движение в этом направлении части четвертой ГК РФ, предусмотревшей охрану баз данных при помощи средств системы смежных прав, а также институт смежного права публикатора, представляющий собой по сути реализацию идеи о системе охраны инвестиций.

Основные выводы

Проведенное в настоящей работе исследование позволяет сформулировать следующие выводы о применимости юридической конструкции уровня творческого характера произведения в авторском праве. 1. Основанием рассматриваемой юридической конструкции является необходимость конкретизации признака творческого характера произведения, допускающего измерение по степеням, позволяющей установить нижнюю границу охраноспособности произведения. 2. Необходимое содержание юридической конструкции уровня творческого характера произведения, определяемое закономерностями авторско-правовой системы, составляет набор критериев, свидетельствующих о наличии в произведении минимальной творческой составляющей, что позволяет признать их охраноспособными. Установление минимально необходимой меры индивидуальности является самостоятельной функцией рассматриваемого понятия в механизме авторско-правовой системы. В такой интерпретации понятие уровня творческого характера произведения необходимо постольку, поскольку национальные системы авторского права основаны на принципе предоставления охраны результату творческой деятельности и используют при этом такие критерии творчества, которые предполагают измерение по степеням. В этом смысле очевидна ее актуальность для российского авторского права. 3. Предоставление авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера определяет возникновение ряда трудноразрешимых проблем, свидетельствующих о непригодности континентального авторского права для этих целей. 4. Конкретизация признака творческого характера произведения должна иметь в качестве своего ориентира такой уровень индивидуальности, который определяет принципиальную уникальность и неповторимость объекта авторского права. В этой связи минимальный уровень творческого характера охраноспособного произведения должен явно превышать средний уровень интеллектуальных продуктов, создание которых для среднего специалиста в соответствующей области носит механический характер, сводится к простой ручной и рутинной работе. 5. Требование эффективности правового регулирования определяет необходимость правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера при помощи самостоятельной системы sui generis, основу которой должны составить механизмы охраны инвестиций, характерные для конкурентного права.

Название документа