Рецензия на статьи дж. Дэмманна, посвященные концепции свободы выбора права, применимого к корпоративным отношениям

РЕЦЕНЗИЯ НА СТАТЬИ ДЖ. ДЭММАННА, ПОСВЯЩЕННЫЕ КОНЦЕПЦИИ СВОБОДЫ ВЫБОРА ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К КОРПОРАТИВНЫМ ОТНОШЕНИЯМ

А. В. АСОСКОВ

Асосков А. В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Преподаватель из Техасской школы права (г. Остин, Техас, США) Дженс Дэмманн (Jens Dammann) <1> недавно обнародовал свои работы, представляющие несомненный интерес для всех специалистов, интересующихся областями корпоративного и международного частного права. Речь идет о следующих статьях: -------------------------------- <1> Краткие биографические сведения о Дж. Дэмманне можно найти на следующей веб-странице сайта Техасской школы права: http://www/utexas. edu/law/news/2005/083005_dammann. html (18.04.2007).

Jens Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law (Новый подход к корпоративному выбору права) <2>; -------------------------------- <2> Статья опубликована в следующем издании: 38 Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2005.

Jens Dammann. Freedom of Choice in European Corporate Law (Свобода выбора в европейском корпоративном праве) <3>. -------------------------------- <3> Статья опубликована в следующем издании: 29 Yale Journal of International Law. 2004. Кроме того, расширенный текст указанных статей можно найти в Интернете: http://papers. ssrn. com/sol3/cf_dev/AbsByAuth. cfm? per_id=344953 (18.04.2007).

В указанных статьях автор предлагает принципиально новый подход к определению личного закона юридического лица, под которым принято понимать право, применимое для решения вопросов правового статуса юридического лица <4>. По существу Дж. Дэмманн предлагает распространить действие принципа автономии воли на сферу корпоративных правоотношений <5>. Попробуем проследить основную аргументацию автора. -------------------------------- <4> В российском коллизионном законодательстве примерный перечень таких вопросов определен в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. <5> Для целей настоящей статьи под корпоративными правоотношениями понимаются гражданско-правовые отношения, складывающиеся между участниками (членами) корпоративных образований, обладающих качеством юридических лиц, а также между участниками и самим юридическим лицом (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 134. Автор главы - В. С. Ем).

Дж. Дэмманн отмечает, что уже сегодня участники международного оборота фактически наделены свободой выбора той правовой системы, которая будет регулировать корпоративные правоотношения. Юридическим механизмом, обеспечивающим такую свободу выбора, выступает широко распространенная коллизионная норма, в соответствии с которой личным законом юридического лица является право места его учреждения (инкорпорации). Имея возможность выбора территории места учреждения компании, участники юридического лица таким образом обеспечивают применение соответствующей правовой системы к возникающим по поводу данной компании корпоративным правоотношениям <6>. -------------------------------- <6> Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 53.

Такое положение вещей является привычным для стран англосаксонской системы, которые традиционно используют именно коллизионную привязку к месту инкорпорации юридического лица. Как известно, в условиях отсутствия в США федерального корпоративного законодательства это привело к возникновению конкуренции между законодателями отдельных штатов, выражающейся в формулировании либеральных норм корпоративного права. Соответствующие штаты США преследовали цель привлечь под свою юрисдикцию как можно большее количество корпораций, что позволяло существенно пополнить казну за счет регистрационных сборов, взимаемых с юридических лиц, зарегистрированных в данном штате (franchise fees). Первоначально лидером в таком соревновании был штат Нью-Джерси, однако к началу XX в. безоговорочное преимущество получил штат Делавэр, по законодательству которого на сегодняшний день учреждена почти половина всех американских корпораций, чьи акции котируются на фондовой бирже <7>. -------------------------------- <7> Необходимо отметить, что различные американские авторы расходятся в оценке результатов конкуренции между американскими штатами: если одни исследователи называют ее соревнованием в послаблениях (выражение race of laxity впервые прозвучало в особом мнении судьи Верховного суда Дж. Брэндайса по делу 1933 г. Louis K. Liggett Co. v. Lee) или соревнованием в падении (race to the bottom - см.: William L. Cary Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware // Jale Law Journal. 1974. 83. P. 684), то другие исследователи, наоборот, считают, что конкуренция между законодателями различных штатов имела положительный эффект, представляя собой соревнование в достижении вершины (race to the top - см.: Ralph K., Winter Jr. State Law, Shareholder Protection, and the Theory of the Corporation // Journal of Legal Studies. 1977. 6. P. 251), поскольку возможный негативный эффект либерального корпоративного законодательства отдельных штатов нивелируется за счет жестких требований федеральных правил, касающихся функционирования рынка ценных бумаг. По свидетельству Дж. Дэмманна, последняя точка зрения сегодня преобладает в американской литературе.

Фактическая свобода выбора удобной правовой системы обеспечивается в США и за счет существования юридических механизмов, с помощью которых уже существующее юридическое лицо может изменить свой личный закон путем реинкорпорации (reincorporation) в другом штате. Как правило, данная возможность реализуется на практике путем создания в другом штате нового юридического лица с последующим присоединением к нему ранее образованного юридического лица <8>. -------------------------------- <8> Dammann. Freedom of Choice in European Corporate Law. P. 487.

Серия дел, разрешенных Европейским судом справедливости (далее - Европейский суд), привела к победе коллизионной привязки места учреждения юридического лица и в странах Европейского союза (ЕС). В решении по делу "Centros" N C-212/97 Европейский суд отметил, что создание компании в государстве ЕС, в котором соответствующие корпоративные нормы более либеральны, с последующим открытием в других государствах ЕС филиалов такой компании само по себе не представляет злоупотребление предусмотренной Договором о ЕС свободой учреждения компаний (freedom of establishment). Более того, Европейский суд определил, что даже то обстоятельство, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации, не дает другой стране ЕС права отказать в регистрации филиала на своей территории и в допуске этой компании к коммерческой деятельности в данной стране. Центральным, поворотным моментом стало вынесение Европейским судом в 2002 г. решения по делу "Uberseering" N C-208/00. Европейский суд пришел к выводу, что отказ немецкого суда в признании правосубъектности законным образом учрежденной в Нидерландах компании противоречит Договору о ЕС. Европейский суд пришел к выводу, что правосубъектность компании, чей основной орган управления (административный центр) находится в другой стране ЕС (в данном деле - в Германии), должна определяться по праву места учреждения компании (голландскому праву), нанеся таким образом разрушительный удар по коллизионной привязке к месту реальной оседлости (месту нахождения основного органа управления) юридического лица, традиционно применявшейся в большинстве стран континентальной Европы. Наконец, в решении по делу "Inspire Art" N C-167/01 Европейский суд постановил, что свобода учреждения, гарантированная Договором о ЕС, не допускает наложение на компанию, учрежденную в другой стране ЕС, местных ограничений, связанных с минимальным уставным капиталом и ответственностью директоров. Европейский суд подчеркнул, что причины, по которым компания была учреждена в другом государстве, а также тот факт, что компания осуществляет всю или большую часть своей деятельности за пределами государства места учреждения, не препятствуют реализации свободы учреждения, за исключением особых случаев злоупотреблений, которые должны устанавливаться индивидуально <9>. -------------------------------- <9> Подробнее о практике Европейского суда справедливости по вопросам правового статуса юридических лиц в русскоязычной литературе см.: Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004; Кадышева О. В. Национальность иностранных юридических лиц в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Важно отметить, что при наличии между государством ЕС и третьей страной международного договора, которым компаниям из этих стран предоставляется режим наибольшего благоприятствования, подходы, используемые в отношении стран ЕС, будут распространены и на компании из такой третьей страны. О приверженности к данному подходу свидетельствует, в частности, практика Верховного суда Германии, который, руководствуясь положениями заключенного между Германией и США двустороннего международного Договора 1954 г. о дружбе, торговле и навигации, распространил подходы, сформулированные Европейским судом справедливости, на американские корпорации (решения от 29.01.2003 и от 05.07.2004). Таким образом, благодаря доминирующему использованию коллизионной привязки места учреждения юридического лица участники международного оборота сегодня пользуются фактической свободой выбора личного закона юридического лица как в США, так и в Европе. Более того, имеются некоторые стартовые предпосылки для возникновения трансатлантической конкуренции законодателей по обеим сторонам Атлантики в их стремлении привлечь компании для учреждения на своей территории. Однако Дж. Дэмманн не останавливается на констатации сформировавшейся широкой свободы усмотрения учредителей компании (признание такой свободы уже стало своеобразным "общим местом" в западной юридической и экономической литературе). Автор задается вопросом о том, является ли коллизионный критерий места учреждения (инкорпорации) наиболее эффективным механизмом для реализации свободы выбора личного закона юридического лица <10>. Рассуждения Дж. Дэмманна на данный счет представляют основной научный интерес, побудивший написать настоящую рецензию. -------------------------------- <10> Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 51.

Анализируя последствия учреждения юридического лица в том или ином государстве, Дж. Дэмманн приходит к выводу о том, что создание юридического лица в определенной стране сопряжено с многочисленными юридическими последствиями, выходящими за пределы частноправового регулирования корпоративных отношений (автор называет такие последствия побочными эффектами - side effects). Среди наиболее важных побочных эффектов выбора места учреждения юридического лица автор указывает следующие: 1) подсудность споров с участием юридического лица государственным судам страны по месту учреждения компании. В отношении договорных обязательств действие данного побочного эффекта можно избежать за счет включения в договоры арбитражных или пророгационных соглашений. Однако в отношении споров, связанных с личным статусом юридического лица, многие государства устанавливают в своем процессуальном праве исключительную подсудность таких споров судам по месту учреждения юридического лица. В частности, ст. 22 Регламента ЕС N 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции, признании и приведении в исполнение решений по гражданским и торговым делам <11> устанавливает исключительную подсудность для таких споров, как ликвидация компании и оспаривание решений ее органов управления. В судебной практике многих штатов США сформировался подход, в соответствии с которым регистрация корпорации на территории соответствующего штата является достаточным основанием для установления подсудности споров с участием корпорации местным судам (см., например, решение Верховного суда штата Делавэр 2001 г. по делу Mar-Land Indus. Contrs., Inc. v. Carrbbean Petroleum Ref., L. P.). Аналогичным образом юридическое лицо, как правило, не может избежать установления подсудности местным судам по спорам из внедоговорных обязательств (например, по спорам из деликтов); -------------------------------- <11> Данный Регламент заменил Брюссельскую конвенцию 1968 г. в отношениях между всеми странами ЕС, за исключением Дании.

2) исполнение требований законодательства, регулирующего рынок ценных бумаг в части осуществления регистрационных формальностей и раскрытия информации. Классическим примером в данном случае является Федеральный закон США 1933 г. о ценных бумагах (Securities Act of 1933) с последующими изменениями и дополнениями, действия которого сложно избежать тем юридическим лицам, которые инкорпорированы на территории США; 3) двойное налогообложение прибыли юридического лица. Дж. Дэмманн приводит пример корпорации, которая инкорпорирована в США, но имеет свои органы управления и осуществляет свою коммерческую деятельность исключительно в Германии. По свидетельству автора, в соответствии с американским и немецким налоговым законодательством вся прибыль данной корпорации будет подлежать потенциальному налогообложению в обеих странах, несмотря на то что между США и Германией в 1989 г. заключен двусторонний международный Договор об избежании двойного налогообложения <12>. -------------------------------- <12> Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 72 - 75.

Таким образом, Дж. Дэмманн приходит к выводу о том, что "теория инкорпорации имеет ряд серьезных недостатков, поскольку она не позволяет юридическим лицам выбирать иностранное корпоративное право в изоляции. Вместо этого она заставляет их учитывать ряд побочных эффектов, которые могут лишить их стимула учредить компанию в государстве (корпоративное. - А. А.), право которого они находят наиболее эффективным" <13>. -------------------------------- <13> Dammann. A New Approach to Corporate Choice of Law. P. 106.

Дж. Дэмманн предлагает устранить отмеченные недостатки коллизионного критерия учреждения юридического лица за счет введения правила, которое разрешало бы участникам юридического лица выбирать в учредительных документах компании любое (в том числе иностранное) право, применимое к регулированию корпоративных отношений. Коллизионный критерий места учреждения юридического лица в этом случае сохранил бы значение запасного варианта (default rule), вступающего в действие в случае, когда участники юридического лица не выбрали применимое право в учредительных документах <14>. -------------------------------- <14> Ibid. P. 75.

По мнению Дж. Дэмманна, "не существует убедительных доводов в пользу сохранения теории инкорпорации в качестве единственного механизма реализации свободы выбора (применимого корпоративного права. - А. А)... Доктринальные доводы, а не соображения целесообразности объясняют тот факт, почему теория инкорпорации, несмотря на свои недостатки, стала единственным способом осуществления свободы выбора как в Европе, так и в США" <15>. -------------------------------- <15> Ibid. P. 58 - 59.

Автор осознает, что предлагаемая им концепция лишает законодателей основного стимула к совершенствованию корпоративного права. Американский опыт показывает, что таким стимулом является получение в казну соответствующей территории регистрационных сборов от учрежденных здесь корпораций. Дж. Дэмманн отмечает, что в пределах США данную проблему можно решить за счет установления на федеральном уровне обязанности юридических лиц производить отчисления в бюджет того штата, право которого избрано в качестве применимого в учредительных документах <16>. -------------------------------- <16> Ibid. P. 76.

Кроме того, автор полагает, что фискальный интерес является на сегодняшний день не единственным мотивом, который способен стимулировать законодателей к постоянному усовершенствованию норм своего корпоративного права. В частности, автор полагает, что таким мотивом может выступать стремление юристов из соответствующего государства к расширению круга своих клиентов за счет иностранных компаний, которые выбирают корпоративное право данного государства. Соответствующие ассоциации юристов могут объединять усилия по разработке законопроектов в сфере корпоративного права и лоббировать их в законодательных органах своей страны <17>. -------------------------------- <17> Dammann. Freedom of Choice in European Corporate Law. P. 521.

По мнению Дж. Дэмманна, только переход к предлагаемой им концепции автономии воли способен обеспечить полноценную международную конкуренцию законодателей, направленную на формулирование наиболее эффективных норм корпоративного права. С точки зрения автора, такая полноценная конкуренция способна принести гораздо лучшие результаты по сравнению с предпринимаемыми попытками унификации норм корпоративного права различных стран <18>. -------------------------------- <18> Ibid. P. 543.

Оценивая предложенную Дж. Дэмманном концепцию автономии воли при выборе личного закона юридического лица, следует отметить, что идеи о возможности применения указанного принципа в сфере корпоративного права высказывались и ранее. В частности, такие идеи можно обнаружить в работах французских авторов П. Арминьона и Ж. Мазо. В начале XX в. эти предложения подверглись разрушительной критике, в том числе в российской литературе. Вот как обосновывает несостоятельность данной теории известный дореволюционный коллизионист М. И. Брун: "Воля автономна в выборе той точки туземной или чужой территории, где будет правление и где центр эксплуатации <19>, но после того, как этот выбор сделан, личный статут юридического лица будет зависеть от того, признает ли закон территории его домицилированным на том основании, что здесь правление или что здесь центр эксплуатации. Воля не автономна настолько, чтобы юридическое лицо могло иметь ту национальность, которую не хочет признавать за ним национальный законодатель, не желающий квалифицировать привязку юридического лица к известной точке на его территории, как домициль в конфликтном смысле этого слова" <20>. -------------------------------- <19> М. И. Брун был ярым сторонником теории реальной оседлости юридического лица. Вместе с тем для анализа настоящей проблемы это не имеет особого значения: указание на место нахождения правления и центра эксплуатации в приведенной цитате вполне можно заменить на место учреждения юридического лица. <20> Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статуте юридического лица. Пг., 1915. С. 43.

Безусловно, концепция автономии воли в сфере корпоративного права может быть реализована только при условии, что законодатели соответствующих стран воспримут ее в своем международном частном праве. Будучи искусственным (фиктивным) образованием, юридическое лицо может "черпать" свою правосубъектность только в той или иной национальной правовой системе или актах международного публичного права <21>. Поэтому применительно к корпоративным правоотношениям представляется очевидной невозможность поисков вненациональных источников автономии воли, которые усиленно ведутся применительно к сфере договорных обязательств <22>. -------------------------------- <21> Гражданская правосубъектность международных межправительственных организаций является следствием наличия международной правосубъектности, наделяемой международным договором о создании соответствующей организации. <22> Особого рассмотрения заслуживают примеры построения общеевропейских организационно-правовых форм юридических лиц, которое ведется в ЕС (Европейская компания, Европейское кооперативное общество, Европейское объединение с общей экономической целью - см., в частности, работу: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 246 - 268). Указанные общеевропейские организационно-правовые формы являются "проекцией" национальных разновидностей юридических лиц, и их существование обеспечивается санкцией Европейского союза, который сегодня приобрел многие черты федеративного государства. Весьма характерным является то, что даже соответствующим общеевропейским компаниям сегодня не предоставляется возможность свободного выбора применимого корпоративного права из числа правовых систем стран ЕС. Вместо этого по вопросам, не урегулированным в общеевропейских актах, в субсидиарном порядке императивно подлежит применению национальное право страны, на территории которого находится оседлость соответствующего юридического лица.

В этой связи мы должны задаться вопросом: а произошли ли на протяжении последнего столетия в сфере правового регулирования статуса юридических лиц какие-либо серьезные изменения, которые могли бы объяснить большую предрасположенность законодателей к принципу автономии воли в сфере корпоративного права? Действительно, такие существенные изменения имели место (хотя нужно отметить, что Дж. Дэмманн в своих работах не считает необходимым проводить такой исторический анализ, предпочитая вопросы более практического свойства). В начале XX в. личный закон юридического лица автоматически превращался в ту правовую систему, с которой это юридическое лицо было связано неразрывными узами. Одна и та же правовая система регулировала как гражданско-правовые корпоративные отношения, так и отношения с участием юридического лица из сферы публичного и международного права, включая сферу административно-правового регулирования, дипломатической защиты и т. п. С середины XX в. набирает обороты тенденция, в соответствии с которой в национальном законодательстве используются различные подходы для определения личного закона для целей коллизионного права, с одной стороны, и национальности для целей публичного права, с другой стороны. Юридическое лицо, которое с позиций коллизионного права будет считаться иностранным, с точки зрения публично-правового законодательства может одновременно признаваться местным, имеющим "национальность" данного государства, где такое юридическое лицо имеет реальную оседлость, основное место деятельности либо преобладающий состав участников. Например, в Великобритании домицилий компании для целей коллизионного права определяется по критерию места учреждения компании, в то время как для целей налогообложения используется понятие "резидентство", которое определяется преимущественно по месту реальной оседлости (месту нахождения центральных органов управления компании) <23>. Аналогичные различия мы наблюдаем в России и других странах СНГ, где в публично-правовой сфере понятие "резидентство" зачастую не совпадает с личным законом того же юридического лица. Описанное явление получило в литературе название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности) <24>. Данный подход позволяет, с одной стороны, создать удобные и предсказуемые правила коллизионного регулирования правового статуса юридических лиц, сведя к минимуму случаи отказа в признании правосубъектности иностранных компаний, а с другой стороны, защитить обоснованные публично-правовые интересы государств, на территории которых юридические лица осуществляют свои коммерческие операции и вмешиваются в экономическую жизнь. -------------------------------- <23> Dicey and Morris. On the Conflict of Laws. 13th ed. Vol. 2. 2000. P. 1101 - 1102; Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. P. 175. <24> См.: Лунц Л. А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. N 5; Суворов Л. Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. N 3(9).

Вместе с тем мы не можем сказать, что "пуповина", связывающая юридическое лицо с правовой системой, из которой оно черпает свою гражданскую правосубъектность, оказалась сегодня полностью разорванной применительно к сфере публично-правового регулирования. На самом деле те побочные эффекты теории инкорпорации, которые выделяет Дж. Дэмманн, и представляют собой примеры, когда личный закон юридического лица в коллизионном смысле продолжает определять национальность юридического лица для целей публичного (процессуального, налогового, административного) права. С учетом сказанного можно сделать вывод, что законодатели смогут воспринять принцип автономии воли в сфере корпоративного права только после того, как национальность юридического лица для целей публичного права перестанет зависеть от личного закона юридического лица с точки зрения коллизионного права. В противном случае участники оборота смогут самостоятельно определять применимость публично-правовых предписаний, что выглядит явно недопустимым и противоречащим методу правового воздействия, используемому в публичном праве. Однако как только личный закон юридического лица будет полностью отделен от национальности юридического лица в публичном праве, тут же исчезнут те побудительные стимулы (побочные эффекты), которые и заставили Дж. Дэмманна обратиться к концепции автономии воли для корпоративных правоотношений. Следует отметить, что даже полный разрыв личного закона и национальности юридического лица оставит серьезные сомнения в целесообразности использования принципа автономии воли для сферы корпоративного права. Проблема заключается в том, что именно область корпоративных отношений представляет собой такой институт (подотрасль) частного права, где особенно велик публичный интерес и, следовательно, существует большое количество императивных норм <25>. Действительно, решение вопросов правового статуса юридического лица влияет не только на само юридическое лицо и его участников, но и на права и законные интересы наемных работников и кредиторов компании (в том числе на так называемых недобровольных кредиторов, которые не имели возможности предварительно выбрать своего должника, например, в деликтных обязательствах). Таким образом, даже в сфере сугубо частноправового регулирования у законодателей имеются серьезные стимулы к тому, чтобы ограничить свободу выбора применимого права, регулирующего корпоративные правоотношения. -------------------------------- <25> Большой теоретический и практический интерес представляет вопрос о том, можно ли считать соответствующие императивные нормы корпоративного права обладающими признаками сверхимперативных норм для целей международного частного права. Так, в ряде судебных решений российских государственных арбитражных судов нормы российского корпоративного права о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, расцениваются в качестве сверхимперативных с точки зрения ст. 1192 ГК РФ (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2004 г. N КГ-А40/7182-04, Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 апреля 2006 г. N Ф03-А80/06-1/3, от 15 апреля 2005 г. N Ф03-А80/05-1/459).

В связи с этим следует признать, что концепция Дж. Дэмманна вряд ли получит широкое признание <26>. Тем не менее данная концепция демонстрирует, что принцип автономии воли продолжает расширять сферу своего влияния в самых разных областях международного частного права. Если еще в начале XX в. споры о целесообразности применения теории автономии воли ограничивались областью договорных обязательств, то столетие спустя мы наблюдаем бурные дискуссии о возможных пределах использования автономии воли для выбора права, применимого к деликтным обязательствам, неосновательному обогащению, наследованию по завещанию, вещным правам. Очевидно, что противостояние принципа автономии воли и классических коллизионных привязок, ориентирующихся на объективные связи отношения с территорией государств, обещает оставаться наиболее интересной проблемой международного частного права в ближайшие десятилетия. -------------------------------- <26> Исключение могут составлять США, поскольку применительно к междуштатным (межобластным) коллизиям описанные проблемы публичного права и публичного интереса являются не столь острыми по сравнению с международными коллизиями, когда стоит вопрос о выборе не той или иной правовой системы в пределах одного федеративного государства, а права различных государств мира.

------------------------------------------------------------------

Название документа