Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита?

ПУНКТ 2 СТАТЬИ 234 ГК РФ: ПУБЛИЦИАНОВ ИСК ИЛИ ВЛАДЕЛЬЧЕСКАЯ ЗАЩИТА?

/"Вестник ВАС РФ", 2007, N 11/

А. Д. РУДОКВАС

А. Д. Рудоквас, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Ю. К. Толстой справедливо указывает на то, что иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, является российским аналогом римского Публицианова иска (actio in rem Publiciana), поскольку и тот, и другой иски основаны на фикции истечения приобретательной давности <1>. На несомненное тождество этих двух исков указывают и некоторые другие авторы <2>. Такая аналогия имеет весьма важные практические последствия, поскольку Публицианов иск традиционно относится к средствам не посессорной, а петиторной защиты, то есть защиты субъективного права давностного владения <3>, а правовое положение защищенного таким иском давностного владельца определяется в литературе римского права как относительно вещное право <4>. Это, в свою очередь, определяет и сферу применения данного иска. Римский юрист Ульпиан констатировал, что: "Публицианов иск рассматривается как подобие (иска) о собственности, а не как подобие (иска) о владении" (D.6.2.7.6) и "к Публицианову иску применяется все, что мы сказали о виндикации" (D.6.2.7.6) <5>. Как отмечает О. Ю. Скворцов, исходя из содержания п. 2 ст. 234 ГК РФ также "с известной долей условности" можно говорить и о праве на виндикацию давностных владельцев <6>. -------------------------------- <1> Толстой Ю. К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1. С. 23. <2> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. N 4. С. 96. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <3> См., напр.: Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1956. С. 81; Voci P. Istituzioni di Diritto Romano. 3 ed. Milano. 1954. P. 272; 283. <4> Хвостов В. М. Система римского права (по изд. 1907 г.). М., 1996. С. 298; Покровский И. А. История римского права (по изд. 1917 г.). СПб., 1998. С. 356. <5> Дигесты Юстиниана. Т. II / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 189. <6> Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 29.

Однако в отечественной доктрине существует и противоположная точка зрения, согласно которой данный иск является разновидностью владельческой (посессорной) защиты, т. е. защиты владения как факта. Обоснование данного тезиса встречает серьезные трудности, поскольку на самом деле предпосылкой посессорной защиты в классическом смысле этого понятия является любое владение безотносительно к наличию или отсутствию права на владение, т. е. в том числе и незаконное недобросовестное владение, даже приобретенное насильственно и самоуправно <7>. Между тем очевидно, что рассматриваемые положения ст. 234 ГК РФ гарантируют юридическую защиту лишь добросовестному владению имуществом как своим собственным, причем такая защита невозможна против собственника и иного титульного владельца. Пытаясь устранить указанное противоречие, поборники существования посессорной защиты в гражданском праве России указывают на "ограниченность", "усеченность", "недостаточность" и "незавершенность" владельческой защиты по российскому гражданскому праву, которая объясняется "длительным отсутствием этого института в отечественном гражданском праве" <8>. При этом вопрос о том, почему согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ защищается именно квалифицированное (давностное) владение, разрешается следующим образом: "Использование собственником или лицом, которое считает себя собственником (т. е. давностным владельцем), упрощенных механизмов защиты своего владения и - эвентуально - права, каковыми являются владельческая и публицианова (actio in rem Publiciana) защита, само по себе еще не свидетельствует о том, что истец рассматривает свое владение как незаконное. Выбор таких механизмов зачастую связан просто с отсутствием у владельца достаточных доказательств права собственности, которые могли бы быть положены в основание виндикационного иска, что отнюдь не исключает добросовестности владения, т. е. убежденности владельца в том, что, несмотря на отсутствие доказательств, вещь принадлежит ему "по праву" <9>. Эта точка зрения явно перекликается с позицией А. В. Венедиктова, который писал, что "в посессорном процессе дело идет - принципиально - не о защите какого-то иного права или фактического положения, отличного от правового, а лишь об упрощенном способе защиты тех же самых прав, которые защищаются, но только более сложными способами, и в петиторном процессе" <10>. В конечном счете такое воззрение на природу владельческой защиты восходит к теории Р. Иеринга о защите владения как "форпоста права собственности", в свое время вполне основательно подвергнутой критике И. А. Покровским <11>. -------------------------------- <7> Подробнее см., напр.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 337 и след.; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 223 - 235. <8> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. М., 2004. С. 190 - 191. <9> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 171. Прим. 1; он же. Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1 (170). С. 15. Прим. 25; 2007. N 2 (171). С. 17. Прим. 2; см. также: Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 19 - 26. <10> Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 345. <11> Покровский И. А. Указ. соч. С. 225 - 226.

Впрочем, независимо от того, насколько обоснованной является теория Р. Иеринга в рамках общего учения о юридической природе владельческой защиты, она в любом случае бессмысленна в контексте современного российского права. Ценность посессорной защиты сторонники этой теории видят в том, что она доступна "не только незаконным владельцам, но и собственникам, которые таким образом могут восстановить владение, не прибегая к достаточно сложному процессу доказывания своего титула, необходимому при виндикации" <12>, так что "специфика владельческой защиты во многом обусловлена практическим, прикладным характером посессорного производства, результатом которого является временное (провизорное) решение; с учетом этого вполне оправданно в целях оперативного предварительного разрешения спора допустить исследование и установление только "лежащих на поверхности" обстоятельств, а именно фактов нахождения вещи во владении истца и противоречащего действующему правопорядку нарушения его правомочия" <13>. Предложенное объяснение посессорного характера иска, предусмотренного в п. 2 ст. 234 ГК РФ, было бы логичным, если бы его автор, подобно А. Н. Латыеву, настаивал на том, что "конструкции современных вещных исков, вобрав в себя двухтысячелетний опыт развития континентальной юриспруденции, сохранили, однако, и главный недостаток древнеримского виндикационного и негаторного процессов, заключающийся в необходимости доказывания вещного права истца в качестве факта активной легитимации", так что "если для собственника недвижимости сложность этой задачи снимается регистрацией вещных прав, то собственник движимого имущества в случае производного его приобретения должен представить в суд доказательства законного получения имущества от прежнего собственника, а того - от предыдущего и так далее либо до момента изготовления вещи, либо в течение срока, необходимого для приобретения права собственности по давности владения, что еще средневековые юристы назвали "дьявольским доказательством" - probatio diabolica" <14>. -------------------------------- <12> Тузов Д. О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 15 / Под ред. А. Г. Диденко. Алматы, 2003. С. 124. <13> Коновалов А. В. Указ. соч. С. 26. <14> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России // Уральский региональный бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 6. С. 42; он же. Посессорный процесс и другие способы упрощенной защиты вещных прав // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17 - 18 апреля 2003 г.). Ч. 2. Екатеринбург, 2004. С. 187.

Возможно, у А. Н. Латыева в результате анализа судебной практики его собственного региона появились какие-то основания предполагать, что "суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований о возврате имущества в случае недоказанности права собственности истца" <15>. Вероятно, по аналогичным причинам и Н. Н. Мисник убежден в том, что "многочисленная судебная практика" свидетельствует о трудности доказывания права собственности для подавляющего большинства собственников <16>. Однако, по признанию Д. О. Тузова, в действующем российском гражданском праве виндикационный иск базируется на презумпции правомерности утраченного виндицирующим истцом владения <17>. Таким образом, с учетом ограничения виндикации, вытекающего из содержания ст. 302 ГК РФ, доказыванию в виндикационном процессе подлежат именно и только факты нахождения вещи во владении истца и противоправного лишения его владения против его воли либо просто выбытия вещи из владения истца, хотя бы и по его воле, и ее недобросовестного (либо добросовестного, но безвозмездного) приобретения ответчиком. Следовательно, если ответчик не представит каких-либо доказательств неуправомоченности виндиканта, то никакой сложности доказывания истцом своего титула при виндикации по гражданскому праву России просто нет. Если же ответчиком будут представлены указанные доказательства, а опровергнуть их истец не в силах, то в рамках рассматриваемой концепции оказывается, что в таком случае невозможно удовлетворение как виндикационного иска, так и иска по п. 2 ст. 234 ГК РФ, поскольку субъективная убежденность истца в наличии у него права на владение, которую указанные авторы отождествляют с добросовестностью владения, объективно не находит подтверждения и, следовательно, должна рассеяться как дым. Не приходится говорить и об оперативности защиты владения по п. 2 ст. 234 ГК РФ по сравнению с обычными вещными исками, поскольку никаких особых процессуальных правил для рассмотрения данного иска не предусмотрено, и, следовательно, он будет рассматриваться по общим правилам искового производства, т. е. с привычной волокитой, которую констатировал А. В. Коновалов <18> в отношении исков собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения в современной судебной практике. -------------------------------- <15> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России. С. 43. <16> Мисник Н. Н. О владении имуществом как собственным и добросовестном владении в приобретательной давности // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 47. <17> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 127. <18> Коновалов А. В. Указ. соч. С. 175 - 176.

Мягко говоря, непродуманными представляются и ламентации по поводу "недостаточности" и "незавершенности" владельческой защиты по российскому гражданскому праву. Даже если допустить, что иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, является инструментом посессорной защиты, недопущение петиторного возражения ответчика по такому иску было бы чистым концептуализмом, оторванным от реальности. Не случайно такое возражение допускается во всех новейших кодификациях, что дало А. В. Венедиктову основание говорить об отказе от строгого разграничения посессорного и петиторного процессов в современном гражданском праве <19>. К чему приводит последовательное проведение принципа такого строгого разграничения, убедительно демонстрирует печальный опыт итальянского и французского права XIX в. Поскольку посессорные иски были подведомственны мировым судьям, а петиторные иски - коронным судам, сплошь и рядом оказывалось, что по результатам рассмотрения посессорного иска мировым судьей и одновременно заявленного ответчиком в посессорном процессе петиторного иска в коронном суде выносились взаимоисключающие судебные решения, поскольку действия, признанные неправомерными в посессорном процессе, оказывались правомерными по результатам рассмотрения петиторного иска. Особенно абсурдная ситуация складывалась в том случае, когда нарушение владения заключалось в возведении каких-то сооружений. Например, могла возникнуть ситуация, когда, основываясь на факте нарушения владения, мировой судья своим решением предписывал эти сооружения снести. Одновременно по результатам рассмотрения виндикационного иска в коронном суде выяснялось, что сооружения были возведены собственником на принадлежащем ему объекте недвижимости, а потребовавшее защиты владения лицо было владельцем незаконным и должно вернуть владение собственнику. Во избежание подобного юридического абсурда мировые судьи вопреки закону приостанавливали рассмотрение дела в посессорном процессе до разрешения спора о праве в рамках петиторного процесса в коронном суде в том случае, если истец по владельческому иску требовал сноса возведенных ответчиком сооружений. Таким образом, французские и итальянские судьи de facto допустили петиторное возражение в посессорном процессе, нарушая этим закон из соображений целесообразности и здравого смысла <20>. -------------------------------- <19> Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 341. <20> La Volpe R. Saggio sulla dottrina delle Azioni Publiciana e Possessorie secondo il diritto in vigore. Napoli. 1856. P. 36 - 37.

Абсолютное разграничение посессорного и петиторного процессов представляет собой механическое перенесение в другую правовую систему специфической конструкции римского права, вырванной из ее систематического контекста. Между тем даже в римском праве, несмотря на формально строгое разграничение римской юриспруденцией петиторного и посессорного процессов, петиторное возражение против требования о защите владения в конечном итоге также оказывалось допустимо. Дело в том, что защита владения в классическом римском праве осуществлялась не в обычном порядке искового производства, а административными распоряжениями претора - владельческими интердиктами, которые претор издавал после оперативного рассмотрения дела в порядке облегченного (интердиктного) производства. Если ответчик по интердикту считал, что его действия правомерны, а владелец является незаконным, он мог отказаться исполнить преторский интердикт и возбудить спор о праве <21>. В этом последнем случае рассмотрение дела автоматически переходило в плоскость петиторного процесса, в котором нарушитель владения - ответчик по интердикту - занимал процессуальное положение истца, а обратившийся за интердиктом владелец - ответчика. Поскольку в римском формулярном процессе бремя доказательства лежало на истце, его процессуальная позиция была невыгодной. Если ему не удавалось доказать свою правоту, судебное решение выносилось в пользу ответчика, хотя бы последний не представил никаких доказательств собственной управомоченности на владение. В таком случае истец не только лишался вещи, но и уплачивал штраф за неисполнение преторского интердикта <22>. Таким образом, в римском праве при наличии между сторонами конфликта спора о праве на вещь провизорная владельческая защита скорее выполняла функцию определения активной и пассивной легитимации в петиторном процессе, а не оперативной защиты владения. В результате интердиктное производство по спору о владении часто рассматривалось просто как предварительная стадия виндикационного процесса <23>. Учитывая кардинальные отличия современного гражданского процесса от римского формулярного процесса с точки зрения распределения бремени доказывания, в настоящее время нет никаких разумных оснований настаивать на недопущении противопоставления петиторного возражения ответчика против владельческого иска. -------------------------------- <21> Ruggieri O. Il possesso e gl'istituti di diritto prossimi ad esso. Trattato in diritto romano. Vol. II Firenze. 1880. P. 178 - 179. <22> Arangio-Ruiz V. Istituzioni di Diritto Romano. 14 ed. Napoli, 1981. P. 142 - 143. <23> Buonamici F. La storia della procedura civile romana. Vol. I. Roma. 1971. P. 444.

Приходится признать, что активно пропагандируемое некоторыми авторами эвентуальное допущение иска давностного владельца и против собственника и иного законного владельца порождало бы абсурдные ситуации, подобные вышеописанным коллизиям в истории французского и итальянского права. Особую сюрреалистичность в данном случае придавало бы этим ситуациям то обстоятельство, что посессорный иск и встречный петиторный иск рассматривались бы в одном суде, так что по букве закона один и тот же судья должен был бы вынести два взаимоисключающих судебных решения. От такого развития событий не спасал бы и п. 4 ст. 234 ГК РФ, поскольку, во-первых, исковая давность применяется только по заявлению ответчика, а последний может и не заявить о ее истечении (ст. 199 ГК РФ), а во-вторых, что более вероятно, она может быть восстановлена (ст. 205 ГК РФ). При восстановлении исковой давности не происходит ее возобновления в полном объеме, а лишь предоставляется защита нарушенному праву, несмотря на истечение исковой давности <24>. Таким образом, нет никаких оснований считать, что в этом случае приобретательная давность не начинала свое течение ex tunc исходя из п. 4 ст. 234 ГК РФ, т. е. что восстановление исковой давности имеет ретроактивный характер. -------------------------------- <24> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 447 (автор главы - А. П. Сергеев).

Что касается аргумента о том, что беззащитность давностного владельца против посягательств собственника и иного титульного владельца провоцирует последних на самоуправные действия по захвату владения после истечения исковой давности по виндикационному иску, то эта ненормальная ситуация порождается тем, что виндикационное притязание собственника устраняется ссылкой ответчика на истечение исковой давности. Было бы естественно просто не распространять на виндикацию действие исковой давности. Как справедливо отметил, критикуя соответствующие положения гражданского права Германии, Р. Циммерманн: "Виндикационный иск представляет собой притязание, предназначенное для того, чтобы дать полный эффект абсолютному праву собственности. Поэтому он не должен затрагиваться исковой давностью, а скорее должен исчезать вместе с самим этим абсолютным правом. Иначе мы столкнулись бы с правовой конструкцией dominium sine re <*> и ее нежелательными последствиями: существовало бы некое лицо, которое является собственником какого-либо объекта, но не в состоянии защитить свое право против любого, кто окажется владельцем этого объекта. Могут ли интересы кого бы то ни было, кто является владельцем объекта в течение долгого времени, превалировать над интересами собственника и при каких обстоятельствах - другими словами, требуют ли публичные интересы признания status quo и при каких условиях - это вопрос, требующий единообразного ответа. Наш Кодекс дает этот ответ совершенно удовлетворительным образом в своих предписаниях о приобретательной давности (§ 935 II, 937 ff. BGB). Исходящая от исковой давности дополнительная угроза исковому притязанию собственника о возвращении принадлежащего ему объекта от владельца защищает главным образом лиц, которые защиты не заслуживают" <25>. -------------------------------- <*> Собственность без вещи (лат.). <25> Циммерманн Р. Новый немецкий закон о давности и глава XIV Принципов европейского контрактного права // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 3 / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2007. С. 502 - 503.

Именно такое логичное решение было предложено в свое время авторами проекта Гражданского уложения Российской империи <26>, и именно эта норма закреплена в ныне действующем ГК Италии <27>, представляющем собой синтез романской и германской цивилистических традиций и по этой причине являющемся одним из наиболее совершенных современных гражданских кодексов. Следует отметить, что такая новелла не потребовала бы кардинальных изменений в ГК РФ. Достаточно было бы лишь устранить п. 4 ст. 234 ГК РФ, где и содержится единственное упоминание о распространении исковой давности на виндикацию. Вопреки расчетам некоторых авторов <28>, исключение из рассматриваемой статьи ГК РФ данного пункта должно привести не к параллельному течению исковой и приобретательной давности, а именно к нераспространению на виндикацию действия исковой давности. В отсутствие п. 4 ст. 234 ГК РФ буквальное прочтение ст. 208 ГК РФ позволило бы считать, что исковая давность не распространяется не только на негаторный иск, но и на виндикацию, поскольку чисто грамматическое толкование указанной статьи подталкивает именно к такому выводу. В пользу такой трактовки можно указать на то, что некоторые авторы и сейчас считают необходимым специально объяснять читателю, что положения ст. 208 ГК РФ не следует понимать буквально и исковая давность не распространяется только на негаторный иск <29>. -------------------------------- <26> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). Кн. 1. Положения общие / Под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. М., 2007. С. 182, 190 - 191 (абз. 2 ст. 109: "Иск о праве собственности на имущество, находящееся в чужом владении, погашается лишь с истечением давности владения"). <27> Codice Civile. Art. 948 (абзац третий). На виндикационный иск не распространяется давность, кроме эффекта приобретения права собственности третьим лицом по приобретательной давности. <28> Вороной В. В. Приобретательная давность по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14; Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. М., 2006. С. 96. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <29> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд. М., 2006. С. 543.

Что касается возможности предъявления собственником иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, вместо виндикационного иска, то этот тезис уже был ранее высказан другим автором <30> и не вызывает возражений. Однако те выводы, которые делает из этой посылки Д. О. Тузов, представляются неубедительными. Возможность предъявления Публицианова иска вместо виндикации существовала уже в римском праве. Однако это не привело к вытеснению указанным иском института владельческой защиты, как не привело и к его слиянию с владельческими интердиктами. Посессорный процесс, в рамках которого осуществлялась защита владения как такового преторскими интердиктами, и петиторный процесс, в рамках которого рассматривался спор о праве, и в частности защищалось Публициановым иском право давностного владения, представляли собой различные явления. Напротив, в классическом римском праве Публицианов иск почти вытеснил виндикацию <31>, которая требовала доказательства права собственности, в конечном счете тождественного необходимости проследить "юридическую судьбу" спорной вещи от момента ее приобретения первоначальным способом, и доказать действительность той цепочки сделок, конечным звеном которой стало приобретение права собственности истцом. По тем же причинам в период рецепции римского права в средневековом ius commune также предпочитали использовать Публицианов иск вместо виндикации <32>. -------------------------------- <30> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности. С. 47. <31> Carusi E. L'Azione Publiciana in diritto romano. Roma. 1967. P. 145. <32> Coing H. Europaisches Privatrecht. Band I. Alteres Gemeines Recht (1500 bis 1800). Munchen. 1985. S. 299, 307.

"Строго говоря, право собственности может быть подтверждено не иначе, как через представление фактов, свидетельствующих о "первоначальности" его приобретения. Всякое производное приобретение, т. е. любой титул, полученный в результате передачи права собственности от одного лица к другому, недостаточно для доказательства права собственности... Вследствие этого всякий, кто намерен представить окончательное свидетельство о своем праве собственности на имущество, обязан проследить всю цепочку передач вплоть до первоначального возникновения права собственности... В силу тяжкого бремени, налагаемого на истца доказательством данного рода, последнее получило у юристов название "дьявольского" (probatio diabolica)" <33>. -------------------------------- <33> Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 264.

Тот факт, что Публицианов иск может быть предъявлен собственником, не означает, что в принципе на его предъявление управомочен любой владелец, а не только добросовестный приобретатель, которому предстоит стать собственником по истечении приобретательной давности, т. е. давностный владелец. В ситуации предъявления данного иска собственником последний не в силах доказать наличие у него права собственности и имеет основания опасаться проиграть дело в виндикационном процессе. Конечно, сейчас подобная ситуация - явление достаточно редкое. Поскольку при наличии в российском гражданском праве презумпции правомерности владения на виндицирующем собственнике не лежит бремя доказательства права собственности <34>, он лишь тогда может быть заинтересован в том, чтобы воспользоваться Публициановым иском вместо виндикации, если у него есть веские основания опасаться, что в рамках спора о праве собственности ответчик противопоставит ему такие доказательства неуправомоченности истца, которые последний будет не в силах опровергнуть, либо что суд сочтет ничтожной сделку, на которую истец ссылается как на основание приобретения им права собственности, и ex officio применит последствия недействительности сделки согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ. В обоих случаях не имеет никакого значения тот факт, соответствует ли действительности убежденность истца в наличии у него права собственности или отказ в удовлетворении иска на самом деле будет неправомерным с точки зрения материального права. Так или иначе, в подобной ситуации собственник вынужден позиционировать себя как давностного владельца, и именно в этом качестве он будет выступать в процессе. Естественно, данный иск должен рассматриваться именно как иск давностного владельца, коль скоро сам собственник не ставит вопрос о наличии у него права собственности. В таком случае истцу необходимы все реквизиты давностного владения, в том числе добросовестность, которая по указанным выше причинам требуется только на момент приобретения владения, поскольку сама конструкция Публицианова иска делает иной подход невозможным. -------------------------------- <34> Подробнее см., напр.: Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 350 и след.; Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 128; Халфина Р. О. Право личной собственности граждан в СССР. М., 1955. С. 133 и след., 163; Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 57, 83, 88. Прим. 1; Маслов В. Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 197, 201 - 209; Толстой Ю. К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 80; Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 127.

Этот тезис можно проиллюстрировать гипотетическим примером. Предположим, что третье лицо неправомерно владеет вещью, которая входит в состав наследства. Зная об этом, но будучи не в силах доказать, что указанная вещь является частью наследственного имущества, наследник выкупает ее у незаконного владельца. Впоследствии купленная вещь выбывает из владения наследника против его воли и оказывается во владении лица, которое в состоянии доказать тот факт, что третье лицо, продавшее вещь наследнику, являлось ее незаконным владельцем и таким образом купля-продажа недействительна. Виндикация в данном случае бесперспективна, поскольку ответчик в состоянии опровергнуть презумпцию права собственности истца. Последнему остается прибегнуть к Публицианову иску, ссылаясь на то, что он является давностным владельцем и таким образом его владение должно быть защищено согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ. Однако если в ходе судебного разбирательства выяснится, что истец знал или мог знать о неуправомоченности продавца, у которого он приобрел предмет спора, в иске должно быть отказано ввиду недобросовестности истца. Собственнику в данной ситуации остается либо изменить основание иска, сославшись вместо п. 2 ст. 234 ГК РФ уже на ст. 301 ГК РФ, и попытаться все-таки доказать свое право собственности, либо смириться с утратой собственности. Таким образом, в своих выводах Д. О. Тузов не учитывает тот факт, что предъявление Публицианова иска собственником имеет место в ситуации несовпадения объективной принадлежности спорного имущества собственнику и его субъективного позиционирования в качестве давностного владельца ввиду отсутствия иных доказательств собственной управомоченности на истребование имущества из владения ответчика. Как справедливо отмечает применительно к римскому праву Э. Карузи, Публицианов иск "может также защищать собственника, когда последний предпочитает, чтобы в судебном решении были подвергнуты оценке только те факты, которые имеют значение для того, чтобы характеризовать его как управомоченного на предъявление Публицианова иска" <35>. Именно по этой причине в трудах римских юристов можно найти указания на то, что собственник не управомочен на предъявление Публицианова иска и должен воспользоваться виндикацией. Так, Ульпиан, процитировав слова преторского эдикта "если кто-либо истребует то, что передано ему несобственником по правомерному основанию и еще не приобретено им в собственность по давности владения, я дам иск", считает нужным специально отметить: "Правильно претор говорит "еще не приобретено им в собственность по давности владения": ведь если давность истекла, то (собственник) имеет (право на) цивильный иск и не нуждается в преторском иске" (D.6.2.1.1). Таким образом, не соответствует действительности утверждение Д. О. Тузова о том, что в римском праве само по себе предъявление собственником Публицианова иска "нельзя рассматривать в качестве признания отсутствия у него права собственности" <36>. Однако это тем не менее не означает, что, прибегнув к Публицианову иску, собственник кардинально меняет свой материально-правовой статус. "Препятствия для предъявления такого иска лежат исключительно в области психологии, ибо, заявляя его, собственнику придется признать отсутствие у него права собственности (таково одно из предъявляемых к истцу ст. 234 ГК РФ требований), что, впрочем, с юридической точки зрения безразлично в силу относительности судебного решения: против лиц, не принимавших участия в процессе, собственник сможет впоследствии (при условии надлежащего доказательства своего права) применять "настоящую" виндикацию (по ст. 301 ГК РФ); в отношении же актуального ответчика недоказанность права собственности уже установлена судом, а потому от согласия или несогласия с этим собственника ничего не зависит. С точки зрения материального права он останется собственником, и применение им Публицианова иска вместо виндикации не может рассматриваться как отказ от права собственности" <37>. Эти соображения, высказанные применительно к действующему гражданскому праву России, вполне согласуются и с римским правом, и с позднейшими правовыми системами, образованными на его основе. -------------------------------- <35> Carusi E. L'Azione Publiciana in diritto romano. P. 104 - 105. <36> Тузов Д. О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 124. <37> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России. С. 43.

Конечно, на практике как в чистом римском праве, так и в период его рецепции в средневековой Европе имела место стойкая тенденция к подмене виндикации Публициановым иском, так что византийские юристы даже рассматривали последний как особую разновидность иска собственника <38>. В Западной Европе этого периода на определенном этапе получила широкое распространение в судебной практике предложенная глоссатором Плацентином формула искового заявления, в которой собственник одновременно предъявлял и виндикационный, и Публицианов иск. Однако, во-первых, такой подход уже тогда подвергался критике со стороны большинства юристов, а во-вторых, сама формула искового заявления в таком случае имела следующий вид: "Эта вещь, которой ты владеешь, - моя, и потому я ее виндицирую; и если окажется, что она не моя, поскольку она не принадлежала продавцу, то я предъявляю Публицианов иск, так как я купил добросовестно", либо для краткости просто указывалось, что иск имеет своим основанием "собственность или квазисобственность" (dominium vel quasidominium), т. е. давностное владение <39>. Для предъявления Публицианова иска по п. 2 ст. 234 ГК РФ собственник также должен позиционировать себя в качестве давностного владельца, а не собственника <40>. -------------------------------- <38> Apathy P. Die Publizianishe Klage. Das Relative Dingliche Recht des Rechtmassigen Besitzers. Wien. 1981. S. 19. <39> Feenstra R. Action publicienne et preuve de la propriete, principalement d'apres quelques romanistes du moyen age // Melanges Philippe Meylan. Recueil de travaux publies par la Faculte de droit. Vol. I. Droit Romain. Lausanne. 1963. P. 102 - 103. <40> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности. С. 47.

У Публицианова иска и у виндикации один предмет требования, но различные основания. В первом случае основанием предъявления иска является давностное владение истца, во втором - право собственности. Поэтому отказ в удовлетворении одного из указанных исков не исключает последующего предъявления другого. При неудачном для истца исходе процесса по виндикации можно обратиться к Публицианову иску и попытаться доказать, что если истец и не собственник, что установлено в предыдущем процессе, то он по крайней мере может претендовать на статус давностного владельца. И наоборот - отказ в признании истца давностным владельцем не лишает его права на виндикацию, которая может быть успешной, если он сможет доказать свое право собственности. По этой причине невозможно согласиться с А. Н. Латыевым, который из соображений процессуальной экономии, подобно Плацентину, полагает возможным одновременное рассмотрение требований, основывающихся на п. 2 ст. 234 ГК РФ и ст. 301 ГК РФ, в рамках одного процесса, поскольку предмет доказывания по ним отличается незначительно <41>. В ходе процесса возможна замена основания иска, но одно и то же требование истца не может одновременно иметь два взаимоисключающих основания. Истец не может являться одновременно и собственником, и давностным владельцем, поскольку одно исключает другое. -------------------------------- <41> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России. С. 43.

Именно взаимозаменяемость Публицианова иска и виндикации послужила в Средние века дополнительным аргументом в пользу предъявления собственником именно Публицианова, а не виндикационного иска. В комментариях глоссаторов к текстам римского права можно найти указание на то, что, предъявляя Публицианов иск, собственник ставит себя в заведомо выигрышное положение. Если он в состоянии доказать, что в основании приобретения им владения вещью лежала сделка, но не в силах доказать управомоченность отчуждателя, а ответчик, в свою очередь, является недобросовестным владельцем, то ответчик может избежать удовлетворения данного иска, лишь доказав, что истец на самом деле собственник, а не давностный владелец. Таким образом, предъявляя Публицианов иск, собственник перекладывает на плечи своего процессуального противника доказывание права собственности истца, связанное с вышеописанной процедурой probatio diabolica. Если ответчику удается это доказать - тем лучше, поскольку в таком случае после отклонения Публицианова иска собственник сможет прибегнуть к виндикации, притом что в повторном доказывании его права собственности в тяжбе с тем же самым ответчиком или его правопреемником уже нет необходимости <42>. -------------------------------- <42> Apathy P. Die Publizianishe Klage. S. 20 - 21.

Автор одного из недавних диссертационных исследований, развивая тезис о посессорном характере иска по п. 2 ст. 234 ГК, пишет: "Посессорная защита не может применяться в рамках вещных или обязательственных правоотношений, поскольку для данных отношений законодателем разработаны свои способы защиты прав. Соответственно, право на посессорную защиту не следует предоставлять титульным владельцам - собственнику и иному лицу, владеющему имуществом на основании, определенном законом или договором" <43>. Это невиданное в европейской цивилистической традиции предложение подкупает своей новизной и оригинальностью. Однако последствия его практического воплощения вполне предсказуемы с учетом приведенного нами ранее исторического примера. Отказать собственнику в иске по п. 2 ст. 234 ГК можно, только установив (по инициативе ответчика или суда), что истец является именно собственником, а не беститульным владельцем. В таком случае последнему остается только прибегнуть к виндикации, поскольку его право уже доказано без его участия. -------------------------------- <43> Лапина В. В. Институт приобретательной давности и способы защиты давностного владения в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 2006. С. 24.

Говоря об изменении основания иска в случае замены требования, основанного на п. 2 ст. 234 ГК РФ, на требование, вытекающее из содержания ст. 301 ГК РФ, или наоборот, следует специально обратить внимание на качественное отличие данной ситуации от той, когда истец в процессе спора ссылается на иное, чем было заявлено ранее, основание приобретения им права собственности. Например, оспаривая контраргументы ответчика, опровергающего презумпцию права собственности истца, последний вместо договора указывает на истечение приобретательной давности как на основание приобретения им права собственности. В таком случае замены основания иска не происходит. "Право собственности принадлежит к категории "аутодетерминированных" прав, индивидуализированных только на основе указания на их содержание, представленное имуществом, являющимся их объектом. По этой причине в относящихся к нему исках, в отличие от исков, предназначенных для защиты обязательственных прав, causa petendi идентифицируется с теми же самыми правами, в то время как титул, необходимый для доказывания права, не имеет никакой функции спецификации требования. Отсюда следует, что ссылка в виндикационном процессе на иной титул (например, приобретательную давность), отличный от того (например, договора), который был изначально положен в основу искового притязания, представляет собой только дополнение защиты на уровне доказательной базы. Это дополнение нельзя рассматривать ни как новое притязание, ни как отказ от оценки другого титула, приведенного ранее" <44>. Содержание права собственности и способы его приобретения определяются законом, а не договором. По этой причине основанием виндикационного иска на самом деле является право собственности, а не тот конкретный титул приобретения данного права, на который сослался истец. Если в ходе рассмотрения дела выясняется, что титул, на который ссылается истец, на самом деле является ничтожной сделкой, однако из установленных судом обстоятельств дела вытекает, что уже истек срок приобретательной давности и владение истца было открытым, непрерывным и добросовестным, то виндикационный иск подлежит удовлетворению, поскольку по определению является иском собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения и все факты, необходимые для удовлетворения данного притязания, установлены. -------------------------------- <44> Trabucchi A., Cian G. Commentario breve al Codice Civile. 7ed. / A cura di G. Cian. Padova. 2005. P. 947.

/"Вестник ВАС РФ", 2007, N 12/

Квалификация давностного владения как вещного права, а не фактического состояния полностью соответствует воззрениям римских юристов. Например, говоря о давностном владении, они отмечают, что "не считается прекратившимся право владения (ius possessionis) того, кто спрятал" (D.41.2.44.pr) <1> и что "владение суть не только физическое, но и правовое отношение" (D.41.2.49) <2>. -------------------------------- <1> Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2 / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 97. <2> Там же. С. 99.

Защищенное Публициановым иском давностное владение также включали в число вещных прав средневековые правоведы периода рецепции римского права в Западной Европе, либо называя его "квазисобственность" (quasidominium), в том случае, если они являлись сторонниками концепции "расщепленной" собственности (Бартол, Бальд, Петр де Беллапертика) <3>, либо именуя его просто "правом добросовестного владельца" (ius bonae fidei possessoris), как это делал, например, видный представитель "гуманистической школы" французской юриспруденции XVI в. Гуго Донелл, включая его в перечень прав на чужие вещи - iura in rebus alienis - в рамках заимствованной впоследствии пандектистикой и ныне воспринятой российской цивилистикой дихотомии права собственности и иных вещных прав <4>. Защищенное Публициановым иском давностное владение включали в перечень вещных прав и виднейшие представители голландской школы "элегантной юриспруденции" XVII в. <5>, произведения которых до сих пор являются фундаментом цивилистической доктрины действующего в Южной Африке римско-голландского права <6>. Они также рассматривали такое давностное владение либо как разновидность права собственности (dominium - по версии Генриха Хана), либо как особое вещное право владения (possessio - по версии Иоганна Вета) <7>. При этом следует специально подчеркнуть, что речь шла именно о давностном владении, защищенном Публициановым иском, а не о владении как факте, защищенном владельческим интердиктом. "Это восприятие означало существенный прогресс в истории развития Публицианова иска как результат значительной рефлексии. Теперь не довольствовались констатацией того, что Публицианов иск полагается давностному владельцу, но задавали вопрос о материальном праве, на котором этот иск основывается" <8>. -------------------------------- <3> Feenstra R. Dominium and ius in re aliena: The Origin of a Civil Law Distinction // Legal Scholarship and Doctrines of Private Law., 13th - 18th Centuries. Norfolk, 1996. P. 113; он же. Action Publicienne et preuve de la propriete, principalement d'apres quelques romanistes du Moyen Age // Melanges Philippe Meylan. Recueil de travaux publies par la Faculte de droit. Vol. I. Droit Romain. Lausanne. 1963. P. 91 - 110. <4> Feenstra R. Dominium and ius in re aliena. P. 117. <5> Feenstra R. Real Rights and their Classification in the 17th Century: the Role of Heinrich Hahn and Gerhard Feltmann // Legal Scholarship and Doctrines of Private Law., 13th - 18th Centuries. Norfolk, 1996. P. 116, 118. <6> Подробнее о современном римско-голландском праве см.: Циммерманн Р. Римское право и гармонизация частного права в Европе // Ius Antiquum - Древнее право. 2005. N 1 (15). С. 165; он же. "Двойной перекресток": сравнение шотландского и южноафриканского права // Ius Antiquum - Древнее право. 2005. N 2 (16). С. 164 - 190. <7> Feenstra R. Real Rights and their Classification in the 17th Century. P. 116, 118. <8> Apathy P. Die Publizianishe Klage. Das Relative Dingliche Recht des Rechtmassigen Besitzers. Wien, 1981. S. 19 - 20.

Виднейшие представители французской цивилистики Нового времени придерживались того же мнения, что и их средневековые предшественники. Так, Троплон применительно к французскому праву указывал, что поскольку добросовестный владелец имеет в своем распоряжении Публицианов иск об истребовании вещи от лица, удерживающего ее на основании титула худшего, чем у добросовестного владельца, и этот иск аналогичен виндикации, то он имеет ту квазисобственность, которая должна превалировать до тех пор, пока не признана истинная собственность, которая в романистике называется "публициановой" <9>. В этой связи другой известный французский романист и цивилист Апплетон отметил, что Троплон правильно признает право добросовестного владельца, которое можно противопоставить лишь определенным, но не всем лицам, разновидностью права собственности <10>. Любопытно, что ГК Франции в отличие от ГК РФ не содержит в своих статьях о приобретательной давности специального положения о возможности предъявления давностным владельцем особого иска в защиту своего владения. Невзирая на это, Апплетон и его последователи аргументировали свою позицию ссылками на соображения справедливости и целесообразности. Апплетон вообще считал, что Публицианов иск вытекает из положений естественного права. -------------------------------- <9> Цит. по: Appleton Ch. Histoire de la propriete pretorienne et de l'action publicienne. Paris, 1889. Vol. II P. 331. Note 1. <10> Там же.

Его позиция совпадала с ориентацией французской доктрины, сформировавшейся до принятия в 1806 г. Кодекса Наполеона, а равно современной ему судебной практики, которая фактически дополнила ФГК этим не предусмотренным в нем институтом <11>. По этой причине Апплетон писал: "До тех пор, пока будут существовать те практические потребности, удовлетворить которые он призван, до тех пор, пока будет живо право собственности, которое он энергично защищает самим своим существованием, даже несмотря на умолчание о нем кодексов и несмотря на противодействие хулителей традиции и практики, Публицианов иск будет жить!" <12> -------------------------------- <11> Appleton Ch. Op. cit. P. 330 - 378. <12> Там же. P. 378.

Восприятие давностного владения как относительно вещного права (relativ dingliches Recht) господствовало и в пандектном праве. Уже Ф. К. фон Савиньи, который в принципе настаивал на квалификации владения как чисто фактического состояния, признавал, что "то же владение, которое было основанием приобретательной давности, трактовалось как действительное юридическое отношение в собственном смысле посредством Публицианова иска" <13>. "Вследствие этого существует двойственное восприятие любого давностного владения (Usucapionsbesitz): из-за того что через него приобретается впоследствии право собственности, оно рассматривается юриспруденцией как голое владение; из-за Публицианова иска, который соединяется с ним до этого момента, то есть до истечения установленного срока приобретательной давности, оно уже приравнивается к собственности. И в этом втором аспекте оно всегда рассматривалось большинством юристов не как владение, а как собственность" <14>. Сам Савиньи также употреблял применительно к давностному владению выражение "Публицианова собственность" (publicianisches Eigentum) <15>, означающее, что давностный владелец считается собственником в отношении всех третьих лиц, кроме истинного (цивильного) собственника. Недоразумением представляется утверждение Л. А. Зеленской, которая заявляет: "В споре о владении как о праве или факте нам ближе точка зрения Савиньи и его последователей. Всякое незаконное владение (в том числе и давностное) есть лишь факт действительности. Существует он и защищается благодаря презумпции владельца в качестве собственника" <16>. Очевидно, что прежде чем присоединяться к мнению Савиньи, его отечественным единомышленникам стоило бы ознакомиться с точкой зрения данного автора в первоисточнике, а не по переложениям его взглядов "последователями". -------------------------------- <13> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. 5 Aufl. Giessen. 1827. S. 6. <14> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. S. 14. <15> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. S. 15. <16> Зеленская Л. А. Институт приобретательной давности в гражданском праве. Краснодар, 2004. С. 58.

Как отмечал Б. Виндшейд: "Право, равное тому праву, которое дает собственность против каждого, дает добросовестное приобретение вещи, хотя бы оно и не привело к приобретению права собственности (wenn er auch nicht zum Eigentum gefuhrt hat), против того, кто не в состоянии сослаться, по крайней мере, на такое же приобретение в свою пользу" <17>. Г. Дернбург также указывал на то, что "добросовестное владение отнюдь не есть одна лишь "образующаяся собственность" <18>. Он писал: "Титулованное добросовестное приобретение владения вещью порождает сходное с правом собственности вещное право, правда, только относительное, а именно не по отношению к отчуждателю, т. н. Публицианское право, и дает вместе с тем право на actio Publiciana о возврате потерянного владения. Кроме того, оно охраняется utiliter исками, предназначенными для защиты собственности, например в случае повреждения вещи или при разделе, и даже уполномочивает на обременение и, в частности, на отдачу в залог вещи в пределах собственного права. Добросовестное владение, основанное на титуле, является особым имущественным правом. Но по отношению к собственнику вещи и титулованное добросовестное владение беззащитно. В этом и заключается его относительность. Не лишено известного действия и нетитулованное добросовестное владение. В частности, добросовестный владелец пользуется плодами вещи, хотя бы она находилась в его обладании не на основании титула" <19>. -------------------------------- <17> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Dusseldorf, 1862. S. 502. <18> Дернбург Г. Пандекты. Кн. 2. Вещное право / Пер. с нем.; под ред. А. Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. С. 70. <19> Там же. С. 69 - 70; ср. также: Giese W. Besitzrechtsschutz im Burgerlichen Gesetzbuch und actio in rem Publiciana. Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwurde. Berlin, 1901. S. 44.

По мнению Ю. Барона, "добросовестному владельцу предоставляются права собственника по отношению ко всякому худшему владельцу, для чего создается фикция, что начатое им давностное владение уже окончено" <20>. -------------------------------- <20> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 406.

Л. Эннекцерус полагал, что между владением и собственностью "стоит еще третий вид полного права господства, а именно право добросовестного приобретателя, защищенное посредством Публицианова иска (actio Publiciana). Оно сильнее владения, но слабее собственности" <21>. -------------------------------- <21> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. М., 1949. С. 271.

Аналогичные суждения можно встретить и в современной немецкой цивилистике. Так, по замечанию Г. И. Виелинга: "Собственность является абсолютным правом, действующим против всех, а давностное владение (Ersitzungsbesitz) представляет собой соответствующее относительное право, которое действенно против всех, но не против собственника. То, что давностное владение представляет собой вещное право, признано также в современной юриспруденции со времен Средних веков. Это вещное право проявляется посредством его всеобъемлющей защиты от нарушения, например от лишения владения: вытекающее из данного вещного права исковое притязание направлено против каждого, кто посягнул на данное право, нарушив его" <22>. "Давностное владение как относительная собственность (relatives Eigentum) на движимую вещь всегда приобретается в том случае, когда кто-либо получает прямое или опосредованное владение движимой вещью как своей, при условии, что он является добросовестным" <23>. Это отличное от права собственности субъективное право давностного владения иногда характеризуется как "ограниченно-абсолютное вещное право" (eingeschrankt-absolut dingliches Recht) <24>. -------------------------------- <22> Wieling H. J. Sachenrecht. 5 Aufl. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 198. <23> Wieling H. J. Op. cit. S. 199. <24> Koch P. § 1007 BGB. Neues Verstandnis auf der Grundlage alten Rechtes. Koln-Wien. 1986. S. 66 etc.

Если абстрагироваться от дидактической схемы университетских курсов по гражданскому праву, то в понятии "ограниченно-абсолютное вещное право" или "относительно вещное право" нет ничего парадоксального или экзотического. "Напротив, абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Такое лицо получает соответствующую возможность ни в коем случае не потому, что исключительное содержание вещного права изначально в отношении него не действует. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право другого лица. Не имеет никакого принципиального значения, создает ли при этом предъявленное к нему требование лишь встречное право (ein Gegenrecht), возражение... или возможность удовлетворения предъявленного требования изначально исключается..." <25> -------------------------------- <25> Эртманн П. О структуре субъективных частных прав // Вестник гражданского права. 2007. N 3. Том 7. С. 228.

В настоящее время именно как относительное вещное право (das relative dingliche Recht) определяют в австрийской цивилистической доктрине право, защищенное § 372 - 374 ABGB <26>. Это особенно интересно, поскольку австрийское Общее гражданское уложение (ABGB) является одним из немногих кодексов, который подобно российскому ГК предусматривает специальный иск давностного владельца, конструкция которого аналогична римскому Публицианову иску. -------------------------------- <26> См.: Apathy P. Die Publizianishe Klage. 1981.

ABGB, § 372: Если истец не в состоянии доказать, что им было приобретено право собственности на вещь, удерживаемую другим, но доказал действительное основание и непорочный способ приобретения владения, он рассматривается как действительный собственник по отношению к любому владельцу, который не представил никакого титула своего владения или представил более слабый титул. § 373: Следовательно, если ответчик владеет вещью недобросовестно или незаконным образом, если он не может указать лицо, от которого он ее получил, или может указать только предполагаемого правопредшественника или если он приобрел вещь на безвозмездном основании, в то время как истец ее приобрел на возмездном основании, вещь переходит этому последнему. § 374: Если истец и ответчик имеют равноценные основания своего непорочного владения, предпочтение отдается ответчику в силу владения. Интерпретация этих положений ABGB в доктрине и судебной практике была различной <27>. Уже вскоре после принятия этого Кодекса в комментариях можно было встретить утверждение, что в § 372 - 374 ABGB речь идет просто об особом подвиде виндикационного иска, основанном на презумпции права собственности виндицирующего истца и лишь сходном, но не тождественном Публицианову иску <28>. В самом деле, казалось бы, расположение указанных параграфов ABGB непосредственно после параграфов, касающихся виндикационного иска в собственном смысле слова, а также отсутствие в них всякого упоминания о приобретательной давности и давностном владении могли подтолкнуть к такому ходу рассуждений. Однако данный вывод не соответствует действительности. Если бы этот иск на самом деле базировался на презумпции права собственности, то ссылка ответчика на недобросовестное приобретение истцом владения вещью от неуправомоченного отчуждателя при условии представления соответствующих доказательств неизбежно должна была бы приводить к отказу в удовлетворении иска. Между тем, исходя из буквального толкования данной статьи, истцу необходимо доказать лишь то, что в основании приобретения им владения лежит не насильственный захват, а сделка, удовлетворяющая всем критериям действительности сделок, кроме управомоченности отчуждателя, так что и при недобросовестном приобретении от неуправомоченного отчуждателя он тем не менее остается активно легитимированным на предъявление данного иска, который не может быть отклонен со ссылкой на незаконность и недобросовестность приобретения им владения <29>. При этом в ABGB имеются специальные статьи, посвященные защите владения. Последняя имеет деликтный характер и предоставляется любому владельцу, но только против непосредственного нарушителя владения <30>. -------------------------------- <27> См. эволюцию судебной практики: Apathy P. Die Publizianishe Klage. S. 36 - 39. <28> Nippel F. S. Comento sul Codice Civile Generale Austriaco con speciale riguardo alla pratica. T. III. Pavia, 1839. P. 219; Welzer H. Natural - und Tabularbesitz. Wien. 1913. S. 119. <29> Carozzi G. Commentario al Codice Civile Universale Austriaco. Vol. III. Milano, 1818. P. 42. <30> § 339 ABGB: Никому не дозволено нарушать какое бы то ни было владение. Владелец имеет право на судебную защиту для пресечения нарушения владения и возмещения причиненного нарушением и доказанного вреда.

Единственное разумное объяснение конструкции, закрепленной в ст. 372 - 374 ABGB, состоит в том, что данный иск защищает давностное владение и тождественен римскому Публицианову иску <31>. В австрийском гражданском праве ординарная приобретательная давность подобно римскому Публицианову иску имеет своим необходимым реквизитом титул владения - лежащую в основании владения сделку, удовлетворяющую всем критериям действительности сделок, кроме управомоченности отчуждателя <32>. При отсутствии титула владения или при порочности владения <33> активная легитимация для данного иска отсутствует именно потому, что по австрийскому праву такое владение не может привести к приобретению права собственности по приобретательной давности <34>. Однако согласно § 1463 ABGB необходимым реквизитом приобретательной давности является добросовестность, и тем не менее она для предъявления иска, предусмотренного § 372, не требуется в отличие от других реквизитов давностного владения. Дело в том, что доктрина, на основе которой строится ABGB, в отношении приобретательной давности восприняла теорию канонического права mala fides superveniens nocet <35>, несовместимую с Публициановым иском <36>. По этой причине условиями удовлетворения данного иска стали титул и непорочность владения, но не его добросовестность. Некоторые комментаторы исходили из того, что в законе речь идет именно о добросовестном владельце <37>, что естественно ввиду тесной связи данного иска с институтом приобретательной давности. Поскольку ABGB прямо не указывает на последствия обретения владеющим для давности добросовестным приобретателем осведомленности относительно неправомерности титула его владения, требование добросовестности при предъявлении указанного иска означает возврат к принципу римского права mala fides superveniens non nocet <38>. Впрочем, учитывая закрепленную в § 328 ABGB expressis verbis презумпцию добросовестности владения, особого практического значения этот вопрос иметь не может. Таким образом, "в ABGB выжили нормы, которые mutatis mutandis восходят к Публицианову иску в том виде, в каком он предстал в ius commune и Gemeines Recht XVIII и XIX вв." <39>. -------------------------------- <31> Amati A. Manuale del Codice Civile Generale Austriaco. Milano, 1842. P. 116; Apathy P. Die Publizianishe Klage. S. 31 - 32; 50 - 51. <32> § 1461 ABGB: Правомерным и достаточным для приобретательной давности является любое владение, основанное на титуле, который был бы достаточным для приобретения права собственности, если бы оно принадлежало отчуждателю. Таковы, например, легат, дарение, заем, купля-продажа, мена, оплата и им подобные. <33> § 1464 ABGB: Помимо прочего, владение должно быть непорочным. Если кто-либо завладел вещью силой или обманом, или тайно вступил во владение, или владеет вещью лишь до востребования, то ни он, ни его наследники не могут приобрести ее по приобретательной давности. <34> Carozzi G. Op. cit. Vol. III. P. 41. <35> Последующая недобросовестность вредит (приобретательной давности) (лат.). <36> Amati A. Op. cit. P. 481. <37> Nippel F. S. Op. cit. P. 222 - 223. <38> Последующая недобросовестность не вредит (приобретательной давности) (лат.). <39> Feenstra R. Action Publicienne et preuve de la propriete. P. 92.

Следует отметить, что ABGB последовательно разграничивает три уровня защиты владения. Первый уровень - это защита владения от насильственных посягательств, построенная по модели деликтного правоотношения. Здесь защищается любое владение как факт, и для данного иска пассивно легитимирован лишь тот, кто самоуправно захватил или нарушил чужое владение. Второй уровень - защита преимущественного по отношению к третьим лицам права на владение, осуществляемая с помощью Публицианова иска. В основании этого иска лежит идея о том, что с давностным владением связаны самостоятельные юридические последствия (право на приобретение плодов и доходов от вещи, а также на ее использование), и владелец заинтересован как в сохранении этого владения, так и в будущем приобретении права собственности по истечении приобретательной давности. Такая защита не предоставляется против тех лиц, которые могут обосновать лучшее, чем у истца, право на владение, то есть, например, против собственника она бессильна. Этот иск бессилен и против того ответчика, который сам имеет статус давностного владельца, то есть равноценное праву истца субъективное право, способное в будущем трансформироваться в право собственности по истечении приобретательной давности. Наконец, третий уровень - это защита владения собственника, его абсолютной правовой позиции. Эта защита осуществляется с помощью виндикационного и негаторного исков и по идее требует доказывания права собственности. В комментариях к ABGB иногда отмечалось, что все эти три уровня могут рассматриваться как три стадии одного и того же процесса, так что выделение для них трех различных типов исков является результатом предельной логической формализации Кодекса <40>. С этой точки зрения, возможно, кому-то покажется более обоснованной позиция отечественной доктрины, которая не разграничивает виндикацию, построенную по модели определения абсолютной правовой позиции, и квазивиндикацию, базирующуюся на презумпции права собственности. Последняя с необходимостью предполагает определение лишь преимущественной правовой позиции истца в споре с ответчиком. Следовательно, она имеет относительный характер. Такая "двуединая" концепция виндикации вбирает в себя соответственно второй и третий уровни защиты владения по ABGB, и тогда было бы соблазнительно "замкнуть цепь", объявив иск, предусмотренный в п. 2 ст. 234 ГК РФ, инструментом владельческой защиты, соответствующей по своему характеру первому из вышеописанных трех уровней. Однако, помимо иных возражений, которые уже были высказаны против данной квалификации указанного иска, следует отметить, что за мнимую "процессуальную экономичность" такого подхода приходится платить слишком высокую цену. Дело в том, что презумпция правомерности утраченного виндицирующим истцом владения может быть опровергнута ответчиком. В таком случае, коль скоро речь идет именно о виндикационном иске, в его удовлетворении должно быть отказано, даже если сам ответчик никаких прав на спорный объект не имеет и, более того, является его недобросовестным приобретателем. С другой стороны, если квалифицировать иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, как инструмент владельческой защиты в классическом смысле данного понятия, то в рассматриваемой ситуации он оказывается также неприменим, поскольку недобросовестный приобретатель сам не лишал истца владения и по этой причине не имеет пассивной легитимации для данного иска. Таким образом, фактически при такой конструкции выпадает среднее звено - защита права добросовестного владения, представляющего собой преимущественную правовую позицию относительно владения недобросовестного. -------------------------------- <40> Carcano G. Il Codice Civile Austriaco ed i suoi caratteri. Studi per la compilazione del Codice patrio. Milano, 1860. P. 55 - 60.

Не случайно германский законодатель при создании Германского гражданского уложения (BGB), принятого спустя почти столетие после вступления в силу ABGB, также счел необходимым сохранить, хотя и в несколько модифицированном виде, вышеописанную "трехуровневую" систему защиты владения, закрепив защиту владения как факта (§ 861 - 862 BGB), защиту преимущественного (относительно вещного) права добросовестно приобретенного владения (§ 1007 BGB) и защиту владения собственника посредством классической виндикации (§ 985 BGB). Конечно, такой подход имеет и определенные нежелательные последствия, поскольку во многих случаях истец имеет выбор среди нескольких исков для достижения одной и той же цели возврата утраченного владения. Это порождает ситуацию кумулятивной конкуренции исков, в целом нежелательную. При наличии у этих исков различных оснований истец зачастую в случае отклонения одного из них сохраняет возможность воспользоваться другим <41>. Впрочем, к рассмотрению этого сюжета применительно к BGB мы еще вернемся далее. Сейчас хотелось бы только заметить, что опыт развития европейской цивилистической традиции показывает, что "трехуровневая" система защиты владения наиболее адекватна задачам правового регулирования развитого оборота и выпадение хотя бы одного из звеньев этой цепи невозможно компенсировать расширением сферы применения других инструментов юридической защиты владения, сконструированных на иных доктринальных основаниях. -------------------------------- <41> Janiszewski K. Schutz des fruheren Besitzes auf Grund der § 861 und 1007 des B. G.B. in vergleichender Darstellung. Inaugural-Dissertation zu Erlangung der Doktorwurde. Posen, 1905. S. 60 - 62.

Давностное владение квалифицируется не как фактическое состояние, а как подлинное вещное право, хотя и не имеющее преимущества перед более сильным правом собственности, но преимущественное в отношении прав третьих лиц, в цивилистике Казахстана, нормы гражданского законодательства о приобретательной давности в котором практически идентичны положениям ст. 234 ГК РФ <42>. -------------------------------- <42> Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы, 1999. С. 97.

Воззрение на давностное владение как на субъективное право имеет своих сторонников также среди современных отечественных цивилистов <43>. Оно нашло отражение и в позиции Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 21.04.2003 N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, З. А. Скляновой, Р. М. Скляновой и В. М. Ширяева" утверждает, что существуют "возникшие на предусмотренных законом основаниях... имущественные права добросовестных приобретателей". При этом из текста Постановления ясно вытекает, что собственник остается прежним, и, таким образом, право добросовестного приобретателя - иного рода, чем право собственности. В пользу того, что под правом добросовестного приобретателя КС РФ в данном случае подразумевал именно давностное владение, говорит тот факт, что теоретической базой упомянутого Постановления КС РФ стала концепция К. И. Скловского <44>. Между тем последний как раз настаивал на том, что добросовестный приобретатель при наличии оснований для отказа в виндикации по ст. 302 ГК РФ может стать собственником только на основании приобретательной давности <45>. Однако, как отметил судья КС РФ Г. А. Гаджиев: "Несмотря на значительную доктринальную значимость выводов В. А. Рахмиловича и К. И. Скловского, КС РФ не воспринял ни идею о том, что добросовестный владелец является собственником, ни противоположную ей идею о том, что незаконное добросовестное владение - это фактическое состояние, а не субъективное право" <46>. -------------------------------- <43> См.: Гаджиев Г. А. О субъективном имущественном праве добросовестного владельца // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. М., 2005. С. 269 - 278; Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. I / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 299 (автор главы - В. А. Плетнев); Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 249 (автор главы - А. И. Масляев); Порошков А. В. Права на чужие недвижимые вещи по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 21 - 22. <44> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Предисл. П. Астахова. М., 2004. С. 4. <45> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 107, 213. <46> Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 271.

Включение давностного владения в число вещных прав подверглось критике со стороны Е. А. Суханова. Именно обосновывая невозможность причисления давностного владения к вещным правам, он утверждает, что любое ограниченное вещное право, будучи производным и зависимым от права собственности, не может существовать помимо него. Из этой посылки следует вывод о невозможности существования какого-либо ограниченного вещного права на бесхозяйную вещь, не имеющую собственника (но имеющую фактического владельца, который добросовестно, открыто и непрерывно владеет ею как собственной) <47>. Однако представляется, что эти возражения не имеют под собой весомых оснований. -------------------------------- <47> Суханов Е. А. Ограниченные вещные права в гражданском праве // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2005. С. 182.

Во-первых, несмотря на иногда встречающееся в российской цивилистике ошибочное отождествление понятий "бесхозяйная" и "ничейная" вещь <48>, в гражданском праве современной России бесхозяйность представляет собой фактическую характеристику положения имущества, поскольку юридически бесхозяйное имущество продолжает оставаться собственностью отказавшегося от него лица до тех пор, пока право собственности на него не будет приобретено другим лицом (см. ст. 53 Земельного кодекса РФ, абз. 2 ст. 236 ГК РФ). -------------------------------- <48> См., напр.: Андреев В. К. О праве частной собственности в России. М., 2007. С. 55.

Во-вторых, конструкция приобретательной давности в ГК РФ позволяет заключить, что ее основной сферой применения является, как и в римском праве, приобретение права собственности добросовестным приобретателем, получившим владение на основании недействительной сделки, а приобретение в собственность по давности владения именно бесхозяйной вещи по российскому ГК оказывается практически невозможным ввиду вытеснения этого способа приобретения таких вещей иными квалифицированными способами обращения их в собственность завладевших ими лиц <49>. Не случайно автор, который видит цель существования приобретательной давности именно и только в обращении в собственность бесхозяйных вещей, в итоге вынужден констатировать, что "основание приобретения права собственности по давности владения имеет скорее теоретическое, чем практическое значение" <50>. -------------------------------- <49> Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Сфера применения института приобретательной давности (usucapio) в римском праве и гражданском праве России // Ius Antiquum - Древнее право. 2001. N 1 (8). С. 144 - 163. <50> Андреев В. К. Указ. соч. С. 57.

Неубедительными представляются и два других аргумента, призванных опровергнуть правильность включения давностного владения в число вещных прав, а именно указание на тот факт, что бесхозяйный объект недвижимости может быть изъят у давностного владельца и обращен в муниципальную собственность, а также на возможность отказа в регистрации приобретенного на основании приобретательной давности права собственности на объект недвижимости <51>. По поводу первого из этих возражений следует отметить, что и собственник может утратить право собственности в случае лишения его данного права при изъятии принадлежащего ему имущества для государственных и муниципальных нужд в предусмотренных законом случаях и в установленном законом порядке (ст. 242, 279 - 283 ГК). Что касается второго возражения, то легализация приобретенного по давности владения объектом недвижимости права собственности на самом деле вызывает определенные трудности процессуального характера <52>, однако эти обстоятельства никак не связаны с существом давностного владения и его юридической природой. -------------------------------- <51> Суханов Е. А. Ограниченные вещные права в гражданском праве. С. 182. <52> Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства (Опыт дореволюционной России и современность) // Цивилистические исследования. Ежегодник гражданского права. Вып. 3. М., 2007. С. 121 - 146.

В отечественной доктрине остается весьма распространенным восприятие иска давностного владельца по п. 2 ст. 234 ГК РФ как инструмента защиты не субъективного права, а охраняемого законом интереса владельца в приобретении права собственности на вещь в будущем <53>. Однако сторонники этой позиции не учитывают, что интерес давностного владельца далеко не ограничивается ожиданием будущего приобретения права собственности. "При ближайшем рассмотрении оказывается, что специфика права давностного владельца заключается не только в том, что по истечении определенного времени оно превращается в собственность, но и в его содержании до этого момента" <54>. Само по себе положение давностного владельца создает для него определенные практические преимущества. Добросовестный владелец имеет право на присвоение плодов и доходов от вещи. Из содержания ст. 303 ГК РФ вытекает, что на любые виды доходов, полученных до момента, когда добросовестный владелец узнал или должен был узнать о неправомерности своего владения, или до получения им повестки по иску собственника о возврате имущества, он приобретает право собственности. Это соответствует положениям ст. 136 ГК РФ о том, что поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом. В данном случае законом предусмотрено иное - приобретение права на доходы добросовестным владельцем имущества. Добросовестный владелец вправе пользоваться вещью и при этом не обязан возмещать собственнику имущество, неосновательно сбереженное за счет такого пользования. -------------------------------- <53> См., напр.: Бабаев А. Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 222 - 223; Крашенинников Е. А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 53; Тузов Д. О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 15. Алматы, 2003. С. 124. <54> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. N 4. С. 47.

Требовать от добросовестного владельца возврата или возмещения доходов собственник может только при удовлетворении виндикационного иска. Истребование доходов в порядке ст. 303 ГК РФ, помимо истребования владения, невозможно. Несмотря на указание ст. 1103 ГК РФ о применении правил об истребовании неосновательного обогащения, предусмотренных главой 60 ГК РФ, к требованиям об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения, не следует понимать это таким образом, что требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция) может заменить собой требование о возврате доходов, условия удовлетворения которого предусмотрены ст. 303 ГК РФ. Это требование может быть предъявлено только в связи с виндикацией, поскольку правила о неосновательном обогащении не вытесняют, а сопровождают требования, предусмотренные ст. 1103 ГК РФ, причем такого сопровождения может и не понадобиться <55>. Таким образом, при невозможности виндикации невозможно и истребование собственником у давностного владельца полученных последним доходов. -------------------------------- <55> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд. М., 2006. С. 1038 (автор комментария - Д. Г. Лавров).

При этом за амортизацию, повреждение или даже гибель вещи в процессе ее использования давностный владелец не несет ответственности перед собственником. Таким образом, с точки зрения хозяйственного использования вещи отсутствие формального статуса собственника не мешает давностному владельцу извлекать из находящегося у него во владении объекта всю ту пользу, которую мог бы извлечь собственник, будь у последнего фактически такая возможность. Следовательно, интерес давностного владельца заключается в сохранении всех вышеуказанных правомочий, гарантированных ему законом уже сейчас, то есть еще до приобретения им права собственности по приобретательной давности, а не только в будущем обретении им права собственности. Эту мысль очень афористично выразил в свое время применительно к ABGB итальянский адвокат Дж. Каркано: "Я добросовестно приобретаю краденую вещь - являюсь ли я собственником этой вещи? Никогда. Собственником все еще остается обворованный. Я грабитель? Нет. Кто же я? Владелец. И каковы же правовые последствия этого владения? Они многочисленны и серьезны, и все лишь из одной моей фактической позиции, все из владения; одним словом, в отношении любого, кроме обворованного, я являюсь действительным собственником; и если собственник объявится, чтобы виндицировать вещь, то и в отношении него я не буду считаться грабителем и не буду нести ответственность ни за случай, ни за утрату плодов, ни за ухудшение состояния вещи... и потом приходит гражданский закон, который по основанию, заимствованному по крайней необходимости и общественному праву, спустя 3, 6, 10, 30 лет владения, освящая мое фактическое состояние и мою добросовестность, дает моему владению титул собственности и опоясывает меня саблей собственника... Мне кажется очень оригинальной эта фигура владельца, который не собственник, но имеет все привилегии последнего; он и причиняет вред чужому имуществу, и не отвечает за вред; он и пользуется чужим, и не платит компенсацию; и он идет к праву собственности, нарушая право собственности другого; и он прекращает право другого, а закон всецело направлен на то, чтобы окружить его всеми правовыми преимуществами, всеми удобствами. Я утверждаю, что эта фигура владельца уникальна - она является уникальным случаем преобладания духа над материей, поскольку внутреннее убеждение, добрая совесть, только она, в противостоянии могуществу факта и всем формам права, мистифицирует факты, и отнимает право, и возводит владельца на максимальную правовую позицию теми самыми путями, по которым другие пришли бы в тюрьму. Я повторяю, что именно уникальное могущество одного слова - добрая совесть, добросовестность - заставляет склониться перед собой всякий закон; и именно это показывает, что в добросовестности состоит внутренняя основа всякого права и всякого закона" <56>. -------------------------------- <56> Carcano G. Op. cit. P. 52 - 53.

Как известно, субъективное право есть возможность реализации интереса, поскольку мера дозволенного поведения предоставляется управомоченному лицу именно для реализации его признаваемого и защищаемого объективным правом интереса (см. п. 2 ст. 1 ГК РФ) <57>. Таким образом, субъективное право - это закрепленная за управомоченным в целях удовлетворения его интересов мера возможного поведения, обеспеченная возложением обязанностей на других лиц <58>. Если интерес управомоченного может быть удовлетворен его собственными действиями, должное поведение обязанных лиц сводится к воздержанию от действий, препятствующих осуществлению субъективного права <59>. Что же мешает признать давностное владение субъективным правом, признавая при этом, что в данном случае речь идет о юридически защищенном интересе, возможность реализации которого обеспечена установленной законом обязанностью третьих лиц (кроме собственника и иного обладателя права на владение) воздерживаться от действий, препятствующих давностному владельцу осуществлять предоставленные ему правомочия? -------------------------------- <57> Ср.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 114; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 189. <58> Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45. <59> Советское гражданское право / Под ред. О. С. Иоффе, Ю. К. Толстого, Б. Б. Черепахина. Т. 1. Л., 1971. С. 56.

Точка зрения, согласно которой у давностного владельца имеется не субъективное право, а лишь охраняемый законом интерес в сохранении владения вещью, базируется на положении, на первый взгляд аксиоматичном, согласно которому давностное владение, будучи владением незаконным, не может одновременно являться субъективным правом <60>. Этот тезис кажется его адептам настолько очевидным, что они даже не считают нужным его доказывать. Так, Д. О. Тузов просто указывает, что "защита давностного владения, какой бы ограниченной по нашему законодательству она ни была, является защитой посессорной, так как ее объектом выступает не субъективное право, а фактическое состояние (владение) и охраняемый законом интерес владельца в сохранении этого состояния" <61>. -------------------------------- <60> Бабаев А. Б. Указ. соч. С. 221 - 222; Зеленская Л. А. Институт приобретательной давности в гражданском праве. С. 131 - 132 (при этом остается загадкой, на каком материально-правовом фундаменте автор далее строит свои рассуждения о том, что давностный владелец управомочен на виндикационный и негаторный иски по аналогии, притом, что он же признает, что в таком случае положение давностного владельца уподобляется положению собственника. - См. с. 139 - 145); Понятие владения и особенности его защиты / Под ред. Е. А. Красновой. М., 2004. С. 15 (впрочем, на с. 26 этой коллективной монографии высказывается прямо противоположный тезис); Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 559 (автор раздела - Р. С. Бевзенко). <61> Тузов Д. О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 124.

Однако данное утверждение бесспорно лишь на первый взгляд. Как ни парадоксально, при практически неизбежном допущении презумпции правомерности владения виндицирующего истца право собственности также приобретает относительный характер, будучи таковым не в отношении неопределенного круга лиц, а лишь относительно стороны в споре. При этом сторонники указанной презумпции признают, что в принципе она создает возможность защиты фактического владельца независимо от титула его владения, т. е. покрывает собой и незаконное владение <62>. -------------------------------- <62> Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 354; Малинкович М. В. Право владения несобственника: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1969. С. 10, 17.

Характерно, что немецкие юристы, сравнивая римский Публицианов иск и базирующийся на презумпции права собственности квазивиндикационный иск по § 1007 BGB, неизменно указывали, что, несмотря на различие конструкции, и тот и другой иск имеют между собой одно общее - они защищают относительное, лучшее по отношению к процессуальному противнику право (relativ besseres Recht), а не абсолютную правовую позицию, защищаемую соответственно посредством rei vindicatio в римском праве и иском собственника, закрепленным в § 985 BGB <63>. Своеобразие § 1007 BGB можно охарактеризовать следующим образом: "...если ответчик докажет, что истец не имеет никакого права на истребуемую им вещь, отклонения иска не последует, поскольку это никоим образом не затрагивает основание иска, которое базируется не на праве на владение, а на прежнем владении. В этом состоит важное отличие иска о возврате прежнего владения и иска собственника по § 985 BGB. В процессе о собственности доказательство того, что спорная вещь принадлежит третьему лицу, приводит к отклонению иска. Напротив, иск по § 1007 BGB не претерпевает от этого никакого ущерба, хотя бы ответчик доказал, что истец не имел никакого вещного права на спорный объект или что это право погашено и прежний владелец обязан вернуть вещь третьему лицу. -------------------------------- <63> Low von und zu Steinfurth. K. F. Die Actio Publiciana und die Klage aus § 1007 BGB. Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwurde. Borna-Leipzig, 1904. S. 17.

Это возражение ответчика согласно § 1007 BGB имеет значение лишь в том случае, если им будет приведено доказательство того, что именно нынешнему владельцу причитается лучшее право на вещь. На заявление этого возражения управомочен как добросовестный, так и недобросовестный владелец. Этот последний также будет иметь успех, если докажет, что его право все-таки лучше, чем у прежнего владельца. На основе лучшего права на владение ответчик управомочен отказать в выдаче вещи" <64>. -------------------------------- <64> Janiszewski K. Op. cit. S. 55.

В отечественном правопорядке виндикация в собственном смысле слова не отграничена от ее суррогата, базирующегося на определении преимущественной правовой позиции. Конечно, даже при недоказанности титула владения и невозможности сослаться на истечение приобретательной давности, сам по себе факт утраты виндицирующим истцом владения создает презумпцию правомерности утраченного владения. Разумеется, в том случае, если ответчик также ссылается на некий титул владения, спор превращается в определение преимущественной правовой позиции. Например, доказанный факт похищения вещи у истца исключает действительность последующей покупки спорной вещи ответчиком и по судебному решению она должна быть присуждена истцу, право собственности которого презюмируется. Между тем вполне возможно, что истец также не являлся собственником, однако это можно установить только в рамках другого процесса с иным претендентом на право собственности. На самом деле судебно-арбитражной практике известны случаи, когда в отношении одной и той же вещи по различным делам признавалось право собственности за разными лицами <65>. Дело в том, что согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или решением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу, не подлежат оспариванию в новом процессе только в том случае, если в этом процессе участвуют те же лица. Пытаясь спасти восходящую к римскому праву догму абсолютности права собственности (неизбежно предполагающую классическую виндикацию, основанную на probatio diabolica, а не на презумпции правомерности владения истца), судебно-арбитражная практика выработала совершенно неправосудное и противоречащее ст. 69 АПК РФ понятие "мягкой преюдиции", означающее невозможность оспаривания в другом процессе с участием иных лиц того права собственности, которое было признано в рамках предшествующего процесса <66>. -------------------------------- <65> Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 37. <66> Там же. С. 37.

Между тем тесное переплетение процессуально-правовых и материально-правовых аспектов виндикации привело к тому, что на всем протяжении истории европейского права с привычной отечественной доктрине концепцией права собственности как абсолютного права конкурировала концепция так называемой относительной собственности, ссылка на признание которой в предшествующем процессе не может быть (или может, но не всегда) противопоставлена третьим лицам в другом процессе, причем эта дихотомия существовала со времен римского права <67>. В частности, применительно к ст. 2279 ФГК добросовестный приобретатель украденного имущества в случае, если он, в свою очередь, обворован, может получить защиту против последующих добросовестных владельцев как обладатель относительной собственности. Он является собственником в противопоставлении всем, кроме первого собственника, который претерпел кражу <68>, поскольку знаменитое правило ФГК "владение равносильно правооснованию", которое приводит к приобретению права собственности на движимую вещь в момент приобретения владения ею, независимо от действительности сделки, лежащей в основании приобретения, не действует в том случае, если эта вещь была украдена или потеряна. Вещь потерянная или украденная может быть истребована в течение трех лет даже из владения добросовестного приобретателя. -------------------------------- <67> Подробнее см.: Солидоро-Маруотти Л. "Абсолютная собственность" и "относительная собственность" в европейской правовой истории // Ius Antiquum - Древнее право. 2004. N 2 (14). С. 7 - 50. <68> Солидоро-Маруотти Л. Указ. соч. С. 11. Прим. 12.

"Относительная собственность... отражает положение того, кто на суде может утверждать, что он имеет лучшее право, чем противная сторона, поэтому он не обязан доказывать свое абсолютное право на вещь. А потому в таком контексте тяжбу выигрывает тот, кто доказывает, что имеет лучшее и большее "право на владение" вещью, не в абсолютном смысле, но только по отношению к противнику, то есть в рамках сравнительной оценки с противной стороной. Задачей судьи является осуществить сравнительную оценку правовых позиций сторон, установить шкалу правопритязаний, чтобы затем высказаться в пользу той или другой стороны. Очевидно, что такое судебное решение не может быть противопоставлено третьим лицам, так как суждение было высказано в отношении не абсолютного, а только относительно лучшего титула. В плане материального права "относительную собственность" характеризует то, что она не допускает признания только одного настоящего собственника, но только лучших и худших положений в порядке принадлежности вещи субъекту. Этим "относительным собственником" является именно тот, кто в состоянии доказать, что обладает правовым статусом, лучшим по сравнению со статусом противной стороны. На практике "относительная собственность" непременно присуща тем системам (к числу которых относились до недавнего времени системы common law), в которых не существует четкого различия между владением, собственностью и правами на чужие вещи. Однако противоположное не всегда верно: там, где такое различие применяется, то есть там, где действует понятие "абсолютной" собственности, также могут присутствовать формы "относительной собственности" и "сравнительная оценка правовых позиций". Представьте себе возможную ситуацию, когда два субъекта оспаривают в суде обладание правом собственности (в "абсолютном" смысле), ни в коей мере не ставя на рассмотрение право общего для них отчуждателя" <69>. -------------------------------- <69> Солидоро-Маруотти Л. Указ. соч. С. 12 - 13.

Как справедливо отметил К. Феррини: "Уже в юстиниановом праве с исчезновением формулярного процесса исчезло всякое формальное различие между обычной виндикацией и Публициановым иском. Это просто означает, что собственность в юстиниановом праве (и в праве промежуточном, поскольку оно может рассматриваться как выражение этого последнего) больше не является знаменитым доминиумом по праву квиритов, но скорее фигурой слитой из этого последнего и бонитарной или преторской собственности. С процессуальной точки зрения это означает, что истец при виндикации обязан точно продемонстрировать не свой доминий (что обычно сводится к указанию на то, что приобретательная давность истекла для самого истца или того лица, от кого он производит свое право), но только наличие условий для приобретения им права собственности по приобретательной давности; он предъявляется всегда, когда можно противопоставить возражениям ответчика более сильные или равные возражения. Так обстояли дела в Италии и во Франции до наполеоновской кодификации; таково, очевидно, понятие собственности в трудах Потье, у которого так много взяли составители французского ГК; этого направления придерживалась и судебная практика как до, так и после этой кодификации. На самом деле в этом Кодексе нет ничего, что исключало бы указанную трактовку; вместе с тем ясно, что правовой режим собственности в нем по существу римско-юстиниановский, т. е. собственность имеет относительный характер. Можно сколько угодно протестовать против этого выражения - я не верю в то, что сегодня найдется судья, который отдаст предпочтение ответчику, qui possidet quia possidet <70>, на том основании, что истец, продемонстрировав и правомерный титул, и собственную добросовестность, и то, что он осуществлял владение, не смог, однако, продемонстрировать владение, достаточно долгое для приобретательной давности" <71>. Во французском гражданском праве виндикация превратилась всего лишь в подобие Публицианова иска <72>, а защищаемое этим иском право собственности на самом деле приобрело относительный характер. -------------------------------- <70> Который владеет, потому что владеет (лат.). <71> Ferrini C. L'azione Publiciana in diritto civile // Opere di Contardo Ferrini. Vol. IV. Studi van di diritto romano e moderno (sui diritti reali e di successione) / A cura di Pietro Ciapessoni. Milano, 1930. P. 128 - 129. <72> Carusi E. L'Azione Publiciana in diritto romano. Roma, 1967. P. 105. Nota 116.

В англоязычной литературе по сравнительному правоведению в сфере частного права обычно указывается, что в гражданском праве Германии право собственности защищается классическим виндикационным иском <73> и что виндикация в немецком праве также базируется на презумпции права собственности виндицирующего истца, которому достаточно доказать факт утраты им владения <74>. Однако это предельно обобщенная и схематичная картина, искажающая суть рассматриваемого вопроса. Если бы дело обстояло именно так, то виндикация, как правило, сводилась бы к определению преимущественной правовой позиции истца в споре с ответчиком. Но тогда не было бы и никаких различий в подходе к защите права собственности в континентальном и англо-американском праве, поскольку именно в common law, не знающем свойственного континентальной доктрине противопоставления владения и собственности, титул на землю или право собственности вытекают из факта владения, или, иными словами, базируются на лучшем праве на владение. Таким образом, титул оказывается относительным и владелец является титульным по отношению к любому третьему лицу, не обладающему "лучшим правом" (better right), которое, в свою очередь, является правом, основанным на еще более раннем, чем у противника, приобретении владения. Если ответчик в состоянии противопоставить истцу ссылку на приобретение им титула владения от третьего лица (т. н. ius tertii) или если он владел вещью дольше, чем истец, то истец проигрывает спор. Вместе с тем если истец в состоянии доказать тот факт, что он лишился владения против своей воли, то он считается имеющим "лучшее право" <75>. -------------------------------- <73> Horn N., Kotz H., Leser H. S. German Private and Commercial Law: an Introduction. Oxford, 1982. P. 174. <74> Cohn E. J. Manual of German Law. Vol. I. General Introduction. Civil Law. London, 1968. P. 179. <75> Gordley J. Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford, 2006. P. 50 - 52.

Следует отметить, что влияние школы пандектного права на создателей BGB выразилось в том, что для движимых вещей они разграничили собственно виндикацию и закрепленный в § 1007 BGB <76> особый иск, который сами немецкие цивилисты называют "своего рода Публициановым иском" <77> либо по крайней мере германским "эрзацем" Публицианова иска <78> и который базируется на закрепленной в п. 2 § 1006 BGB <79> презумпции права собственности истца, опровержение которой, однако, само по себе не ведет к отказу в удовлетворении иска. По замечанию Р. Феенстра: "Немецкий ГК хорошо знает в отношении движимостей предписание, сопоставимое с принципом Публицианова иска. Но, по мнению большинства авторов, разница столь велика, что нельзя рассматривать этот иск как модификацию Публицианова иска. Истоки § 1007 BGB следует искать в германском праве. Однако М. Г. Киефнер в своей статье <80> поставил вопрос о том, что § 1006 BGB является плодом "германизированной пандектистики" (germanistische Pandektistik). Можно предположить, что и § 1007 имеет отдаленные романистические корни, поскольку она была инспирирована Прусским Ландрехтом, который сделал не что иное, как просто деформировал Публицианов иск ius commune. В этом же смысле высказался Г. Келлер, сравнивая § 1007 BGB с § 372 - 374 ABGB" <81>. "§ 1007 BGB заменила собой ту статью в первом проекте ГГУ, в которой был предусмотрен Публицианов иск по модели ius commune. Э. Рабель отметил в этой связи, что происходящий из германистики иск в отношении движимостей оказался более подходящим с точки зрения экономии законодательного регулирования (gesetzeokonomisch), чем Публицианов иск" <82>. -------------------------------- <76> § 1007 BGB: (1) Лицо, ранее владевшее движимой вещью, может потребовать от владельца ее передачи, если этот владелец при приобретении владения действовал недобросовестно. (2) Если вещь была похищена у прежнего владельца, потеряна или иным образом утрачена им, он может потребовать ее передачи также от добросовестного владельца, за исключением случаев, когда добросовестный владелец является собственником либо вещь была утрачена им до того периода, в течение которого ею владел прежний владелец. Это предписание не применяется в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя. (3) Требование отпадает, если прежний владелец действовал недобросовестно при приобретении владения либо отказался от владения вещью. В остальных случаях соответственно применяются § 986 - 1003. <77> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Пер. с нем.; под. ред. В. М. Нечаева. СПб., 1910. С. 142. <78> Giese W. Op. cit. S. 36. <79> § 1006 BGB: (1) В пользу владельца движимой вещи предполагается, что он является собственником вещи. Однако указанная презумпция не имеет силы в отношении прежнего владельца вещи, у которого она была похищена либо была им потеряна или иным образом утрачена, разве только это касается денег и ценных бумаг на предъявителя. (2) В пользу прежнего владельца предполагается, что он был собственником вещи в течение периода, пока владел ею. (3) В случае опосредованного владения указанная презумпция действует в отношении опосредованного владельца. <80> Kiefner M. H. Qui possidet dominus esse presumitur, Untersuchungen zur Geshichte der Eigentumsvermutung zugunsten des Besitzes // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (Weimar). Bd. 79. 1962. S. 239. <81> Feenstra R. Action Publicienne et preuve de la propriete. P. 92. <82> Там же. P. 92. Nota 9.

Таким образом, высказывание У. Маттеи о том, что немецкое гражданское право продолжает придерживаться традиционной конструкции виндикации, в основе которой лежит probatio diabolica <83>, следует воспринимать cum grano salis. Аналогичные процессы наблюдаются и в итальянском гражданском праве <84>. Впрочем, в Италии до сих пор сильны традиционные воззрения на природу виндикации, так что большое значение придается возможности сослаться в доказательство абсолютного права собственности на истечение приобретательной давности на стороне самого виндицирующего истца или его правопредшественника <85>. -------------------------------- <83> Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 263. <84> Там же. С. 265. <85> См., напр.: Beni, Propriete e Diritti Reali. Tomo II / A cura di Gallo P., Natucci A. Torino, 2001. P. 237.

Презумпция правомерности владения виндицирующего истца уже давно признана в отечественной доктрине и судебной практике <86>. Тем не менее нельзя не отметить полезность ее возможного нормативного закрепления в действующем законодательстве, поскольку в отечественной научной и учебной литературе до сих пор часто продолжают указывать на необходимость доказывания истцом своего права как на необходимое условие удовлетворения виндикационного иска <87>, хотя такое доказывание логически предполагает то самое "дьявольское доказательство", неизбежность которого при виндикации отвергнута в европейской цивилистической традиции. -------------------------------- <86> Подробнее см., напр.: Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 127. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <87> См., напр.: Гражданское право: Учебник. Т. II / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд. М., 2007. С. 184; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд. М., 2006. С. 775.

Впрочем, следует отметить, что и без специального закрепления указанной презумпции de lege lata ее существование в гражданском праве современной России вполне может быть выведено путем доктринального толкования. Аргументом в обоснование этого тезиса может послужить суждение известного итальянского романиста и цивилиста К. Феррини, высказанное в свое время по поводу данной презумпции и до сих пор сохраняющее актуальность для любого развитого правопорядка: "Напрасно ссылаются на принцип actori incumbit probatio <88> и на то, что по этой причине истец не должен одержать победу, если только он не подтвердит свое право. Именно потому, что речь идет об относительном праве, достаточно продемонстрировать это преимущество своей позиции. И, абстрагируясь от столь опасного рассуждения, вдобавок отметим, что по нашему праву судья должен требовать полного подтверждения права истца и не довольствоваться его вероятностью, только когда речь идет о личных правах, то есть об обязательствах. Нет никаких оснований утверждать, как это делает Лоран, что принцип, предложенный законодателем для обязательств, должен приобрести всеобщее значение и применяться поэтому также и к вещным правам. Прежде всего такое расширительное толкование безосновательно в отношении собственности, поскольку здесь eadem ratio <89> (необходимое основание любой аналогии) отсутствует полностью. Можно сказать, что вещь обязательно находится в собственности какого-либо лица: напротив, узы обязательства представляют собой случайное явление. Истец должен продемонстрировать то, что обязательство существует; между тем существование собственности не нуждается в доказывании, нужно только рассудить, кто из тяжущихся сторон может ее истребовать. Итак, здесь мы дошли до исчисления вероятности: всякий раз, как никому не удается предоставить "дьявольское доказательство", судья обязательно должен вынести решение в пользу того, кто находится в преимущественном положении. Он не может ни решить иначе, ни отдать предпочтение ответчику как таковому, если только это прямо не предписывает текст закона или этого не требует явно абсолютная природа права (как это было с dominium ex iure Quiritium) <90>; но у нас ни то, ни другое требование к судье не предъявляется, и мы вполне можем выразить удовлетворение по этому поводу, поскольку верим, что это вполне соответствует потребностям современной жизни" <91>. Таким образом, коль скоро само право собственности при наличии презумпции правомерности владения имеет относительный характер, то тем более допустимо признание относительно вещного права давностного владения. -------------------------------- <88> Доказывать должен истец (лат.). <89> Тождественное обоснование (лат.). <90> Собственность по праву квиритов (лат). <91> Ferrini C. L'azione Publiciana in diritto civile. P. 129 - 130.

Иногда можно встретить высказывания, что "римский Публицианов иск основывался на праве, в то время как основания § 1007 BGB имеют природу владельческой защиты" <92> или что виндикационный иск титульного владельца, предусмотренный ст. 305 ГК РФ и основанный на презумпции правомерности владения, является особым инструментом "петиторной владельческой защиты" <93>. Авторам этих высказываний следовало бы помнить, что, с одной стороны, институт владельческой защиты закреплен в иных параграфах BGB, выполняя свою самостоятельную функцию, а с другой - понятие петиторной владельческой защиты тождественно признанию любого владения "относительно вещным" правом, что требует ревизии традиционного понятия вещных прав. Новаторских шагов в этом направлении в отечественной доктрине пока не наблюдается, в том числе в произведениях авторов, отстаивающих указанную трактовку ст. 305 ГК РФ. При нынешнем состоянии доктрины правила ст. 305 ГК РФ, формально требующие от истца доказывания его права на вещь и предоставляющие в силу этого владельцу право на заявление петиторных исков, не могут считаться инструментом владельческой защиты. -------------------------------- <92> Mattil J. Actio Publiciana und Anspruch aus § 1007 des Burgerlichen Gesetzbuchs. Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwurde. Heidelberg, 1908. S. 21. <93> Бабаев А. Б. Указ. соч. С. 214 - 217.

В отсутствие теоретической рефлексии по этому поводу понятие "петиторная владельческая защита" сродни выражению "горячий лед", поскольку сама дихотомия петиторной и посессорной (то есть в переводе с латинского "владельческой") защиты появилась именно как противопоставление права и факта. В свое время А. В. Венедиктов, критикуя подобного рода высказывания, справедливо указывал: "Эти ссылки и утверждения являются результатом недостаточно четкого разграничения между петиторной защитой владения, предпосылкой которой является наличие правового основания (титула) владения вещью (типичный пример - виндикационный иск собственника), и посессорной (так называемой владельческой) защитой, предпосылкой которой является фактическое господство над вещью независимо от титула владения" <94>. С тех пор если что-то и изменилось, то лишь в худшую сторону. Как справедливо отметил А. Н. Латыев: "Нередкое в современной литературе указание на ст. 305 ГК как на владельческую защиту есть не что иное, как следствие утраты современной российской юриспруденцией самой концепции посессорной защиты" <95>. -------------------------------- <94> Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 335 - 336. <95> Латыев А. Н. Посессорный процесс и другие способы упрощенной защиты вещных прав // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17 - 18 апреля 2003 г.). Ч. 2. Екатеринбург, 2004. С. 189.

Суммируя все вышеизложенное, можно сделать вывод, что отказ от признания давностного владения субъективным правом имеет смысл только в том случае, если сторонники этой точки зрения придерживаются концепции "абсолютности" права собственности и не допускают даже мысли, что вещное право может иметь относительный характер. Однако в таком случае им надо признать и невозможность презюмировать право собственности истца при виндикации, а требовать доказывания данного права, которое может превратиться в "дьявольское" (probatio diabolica). Именно так поступили некоторые зарубежные цивилисты, настаивая на необходимости доказывания права собственности виндицирующего собственника в связи с тем, что современные законодательства с их нормами о защите добросовестного приобретателя движимых вещей и системой государственной регистрации прав на недвижимость, построенной на началах "публичной достоверности" зарегистрированных прав, якобы более не нуждаются для такого доказывания в probatio diabolica и сейчас ссылка на титул приобретения означает именно доказательство приобретения права собственности, а не владения "для давности" (ad usucapionem), вне зависимости от того, состоялось ли приобретение от управомоченного или неуправомоченного отчуждателя <96>. -------------------------------- <96> Bonfante P. L'azione Publiciana nel diritto civile // Scritti Giuridici Vari. Vol. II Propriete e Servitu. Torino, 1918. P. 439 - 449; Brezzo C. Rei Vindicatio Utilis. Messina, 1889. P. 236 - 237.

С этим тезисом mutatis mutandis можно было бы согласиться применительно к западноевропейским правовым системам с их принципом "владение равносильно правооснованию" в кодексах романской группы и абстрактностью вещного договора, дополняющей принцип Hand muss Hand Wahren в кодексах германской группы, а также с системой публичной достоверности зарегистрированных прав на недвижимость. Впрочем, и здесь есть известная доля условности, поскольку все эти системы исключают добросовестное приобретение имущества, выбывшего из владения собственника против его воли. Однако применительно к российскому праву этот тезис явно невозможно обосновать, поскольку в гражданском праве России защита добросовестного приобретателя движимых и недвижимых вещей осуществляется на одинаковых основаниях, будучи далеко не безусловной, а система государственной регистрации прав на недвижимое имущество придает этим правам публичность, но не публичную достоверность и бесповоротность. Однако все вышесказанное не означает полного отождествления современной виндикации и Публицианова иска в классическом смысле данного понятия. Поскольку по российскому праву презумпция права собственности титульного владельца может быть опровергнута, истребование вещи из чужого незаконного владения в принципе может превратиться в классическую виндикацию с необходимостью доказывания действительности всей цепочки сделок, результатом которой стало приобретение истцом титульного владения. Это возможно только в том случае, если ответчик оспаривает действительность титула владения истца. Впрочем, если в процессе судебного разбирательства суду станет известно, что владение истца было основано на ничтожной сделке, суд должен отказать в иске по собственной инициативе, применяя последствия недействительности данной сделки (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ). Предотвратить такое развитие событий истец может, лишь сославшись на истекшую приобретательную давность. Поскольку в п. 3 ст. 10 ГК РФ закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений, такая ссылка на истечение приобретательной давности достаточна для того, чтобы предположить, что истец является собственником. Если же эта давность еще не истекла, то потенциально возможное перерастание тяжбы по виндикационному иску из спора об относительной правовой позиции истца в определение его абсолютной правовой позиции может сделать актуальным обращение к Публицианову иску, основанному не на презумпции правомерности владения, а на праве давностного владения, благо отечественный правопорядок дает такую возможность. Таким образом, вопреки распространенному мнению, в п. 2 ст. 234 ГК РФ речь идет не о посессорной защите, подобной той, которая предоставлялась в римском праве владельческими интердиктами, а о петиторной защите давностного владения как субъективного вещного права. Последняя по условиям и сфере применения в римском праве была аналогична виндикации <97>. Коль скоро в отечественном гражданском праве давностное владение, так же как и в римском праве, является одним из видов вещных прав, следовательно, вполне основательно уподобление виндикации аналогичного иска давностного владельца, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ. Однако в отличие от виндикации, которой добросовестность приобретения ответчика можно противопоставить только в случаях, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, иску давностного владельца по п. 2 ст. 234 ГК РФ может быть успешно противопоставлено любое добросовестно приобретенное владение. В пользу этого вывода говорит и специальный характер ст. 302 ГК РФ, и общий принцип in pari causa melior est conditio possidentis <98>. -------------------------------- <97> См.: Дигесты Юстиниана. Т. II / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 189. <98> При прочих равных положение владельца преимущественное (лат.).

Представляется неосновательным вывод А. Н. Латыева о том, что обоснованием распространения на иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, ограничений виндикации по ст. 302 ГК РФ может быть ст. 305 ГК РФ, предусматривающая применение правил главы 20 ГК РФ, в том числе и ст. 302, при защите своих прав не только собственником, но и лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом, в нашем случае - ст. 234 ГК РФ. Соотношение последнего предложения ст. 305, предусматривающего защиту владельца против собственника имущества, и прямо противоположного ему положения п. 2 ст. 234 ГК РФ указанный автор полагает возможным объяснить тем, что последнюю норму следует рассматривать как специальную, исключающую применение общего правила <99>. Однако сфера применения иска давностного владельца уже, чем у обычной виндикации. Он неприменим не только против добросовестного возмездного приобретателя имущества, выбывшего из владения по воле истца, но против любого добросовестного приобретателя. Если давностное владение законно, то на него распространяются ограничения сферы применения п. 2 ст. 234 ГК РФ, а значит, один давностный владелец не вправе истребовать вещь у другого давностного владельца, даже если обстоятельства приобретения владения последним не соответствуют условиям ограничения виндикации по ст. 302 ГК РФ. Добросовестное приобретение третьим лицом владения делает приобретателя давностным владельцем и прекращает право владения прежнего давностного владельца, который в результате утрачивает и право на иск. -------------------------------- <99> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России // Уральский региональный бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 6. С. 44.

Расплывчатость формулировки рассматриваемого положения ст. 234 ГК РФ позволяет утверждать, что нормой, которую содержит п. 2 данной статьи, давностный владелец активно легитимирован не только на иск, аналогичный виндикационному, но и на негаторный иск <100>. -------------------------------- <100> Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 53.

Вывод относительно уподобления иска давностного владельца виндикации имеет весьма серьезные практические последствия, поскольку происходящая из римского права классическая защита владения возможна только против его непосредственного нарушителя и в этом смысле имеет деликтный характер. Это признавали и сами римские юристы. Так, Ульпиан в 67-й книге "Комментариев к эдикту" писал: "Хотя все интердикты считаются составленными как вещные, однако по самому (факту совершения ответчиком) насилия они являются личными" <101>. Теоретическое обобщение казуистики Дигест заставило в свое время Ф. К. фон Савиньи прийти к выводу, что "институт владения принадлежит обязательственному праву" (der Besitz in das Obligationenrecht gehort)" и "тот, кто в целом подразделяет имущественные права на вещные права и обязательственные права, уже только поэтому должен отделить владение от любого вещного права" <102>. -------------------------------- <101> Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2 / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 273 (D.43.1.3). <102> Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. S. 31.

Между тем вещный иск может быть предъявлен против любого третьего лица (в случае с давностным владельцем - против любого недобросовестного приобретателя). Практическое значение этого вывода можно проиллюстрировать следующим примером: п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 было признано <103>, а Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.07.1999 N 962/99 было еще раз подтверждено <104>, что по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленному лицом, у которого титул собственника основан на ничтожной сделке, арбитражный суд вправе дать оценку такой сделке независимо от того, предъявлялось ли требование о признании сделки недействительной, и в иске на этом основании отказать. Нетрудно заметить, что такая практика создает возможность отказать в иске добросовестного приобретателя, лишившегося владения приобретенным объектом, против приобретателя недобросовестного, ссылаясь на то, что истец не является титульным владельцем, поскольку владение ранее было им приобретено на основании недействительной сделки. Если в такой ситуации собственник также не проявит заинтересованности в истребовании своей вещи, то она навсегда окажется за пределами легального оборота. Разумеется, коль скоро речь идет о виндикационном иске, с точки зрения ст. 301 ГК РФ позиция ВАС РФ вполне оправданна. Однако такой истец вполне подлежит защите согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ, поскольку неправомерность его обладания вещью является вопросом его взаимоотношений с собственником, а по отношению к недобросовестным третьим лицам он, будучи хотя и незаконным, но добросовестным владельцем, в силу самого этого факта имеет преимущественную правовую позицию. -------------------------------- <103> Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Сост. А. П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 259. <104> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.07.1999 N 962/99 // Судебная практика по жилищным спорам / Под ред. С. А. Подзорова. М., 2001. С. 743 - 745.

В принципе, оспаривая изложенную выше аргументацию, сторонники восприятия иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, как инструмента владельческой защиты могли бы сослаться на то, что римская модель защиты владения, имеющая деликтный характер, более не существует и в современных кодексах как романской, так и германской группы закреплена выработанная каноническим правом модель владельческого иска (actio spolii). Эта модель предусматривает защиту любого, а не только давностного владения против всех третьих лиц, являющихся недобросовестными приобретателями, а не только против лица, непосредственно лишившего владельца возможности осуществлять фактическое господство над имуществом. На первый взгляд, если допустить, что в п. 2 ст. 234 ГК РФ речь идет о защите владения именно в этом последнем смысле, выделение специального иска для защиты давностного владения, помимо общего иска о защите владения, было бы просто избыточно, поскольку указанные выше преимущества Публицианова иска по сравнению с владельческим интердиктом римского права, казалось бы, присущи обычному владельческому иску современных кодексов. Однако это умозаключение ложно, причем применительно как к гражданским кодексам зарубежных стран, так и к п. 2 ст. 234 ГК РФ. Не случайно и после принятия в 1804 г. Кодекса Наполеона большинство французских цивилистов продолжали считать, что предъявление давностным владельцем Публицианова иска возможно и по французскому праву, хотя такой иск специально этим Кодексом и не предусмотрен <105>. -------------------------------- <105> См. ссылки: La Volpe R. Saggio sulla dottrina delle Azioni Publiciana e Possessorie secondo il diritto in vigore. Napoli, 1856. P. 19. Nota 2.

Во-первых, здесь можно привести те аргументы, которые используются в немецкой цивилистике для разграничения сферы применения владельческой защиты (§ 861 - 862 BGB) и иска, предусмотренного § 1007 BGB, который является германским "функциональным суррогатом" Публицианова иска. В частности, "если захваченная вещь отнята или украдена у захватчика третьим лицом, последует отказ в удовлетворении иска, основанного на § 861, хотя запрещенное самоуправство против лица, управомоченного на притязание, имеется в наличии. В этих случаях прежний владелец может предъявить против второго захватчика или вора только иск, основанный на § 1007" <106>. -------------------------------- <106> Janiszewski K. Op. cit. S. 61.

Во-вторых, защита владения, даже в форме канонического actio spolii, связана с его захватом помимо воли владельца <107>. По крайней мере так обстояло дело в римском праве и так смоделирована владельческая защита в BGB <108>. По-видимому, именно эта генетическая связь владельческой защиты с фактом произвольного захвата владения вопреки воле прежнего владельца обусловила отождествление некоторыми цивилистами владельческих исков, предусмотренных § 861 - 862 BGB <109>, с римскими владельческими интердиктами unde vi и uti possidetis <110>, несмотря на возможность предъявления указанных исков современного немецкого права и против третьих лиц - недобросовестных приобретателей, а не только против непосредственного захватчика, как то было с владельческими интердиктами в римском праве <111>. Между тем на самом деле прототипом владельческих исков в указанных статьях BGB стали не римские интердикты, а actio spolii канонического права, вещный иск, защищающий право владения (Rechtsbesitz) против любого недобросовестного владельца, чем и объясняются особенности пассивной легитимации по этим искам <112>. Однако сфера применения Публицианова иска шире, чем у владельческих исков современных кодексов. Например, если вещь выбыла из сферы непосредственного хозяйственного господства давностного владельца по его воле - передана в аренду или в ссуду другому лицу - и, будучи присвоена и перепродана последним, оказалась во владении недобросовестного приобретателя, обычный владельческий иск, предусмотренный BGB, уже не применим в отличие от Публицианова иска римского права, поскольку "владеть для давности" можно и опосредованно, с помощью хранителя, арендатора, ссудополучателя и иного зависимого непосредственного владельца. -------------------------------- <107> La Volpe R. Op. cit. P. 24. <108> Покровский И. А. Основные вопросы владения в новом германском уложении // Вестник права. 1899. Кн. 1. С. 92 - 120. <109> § 861 BGB: (1) Если владелец лишен владения посредством запрещенного самоуправства, он может потребовать восстановления владения от лица, владение которого по отношению к нему является порочным. (2) Требование исключается, если владение было порочным в отношении существующего владельца либо его предшественника и приобретено в течение года, предшествующего лишению. § 862 BGB: (1) Если владельцу создаются препятствия посредством запрещенного самоуправства, он может потребовать от нарушителя устранить препятствие. Если есть основания опасаться создания препятствий в дальнейшем, то владелец может предъявить иск о воздержании от определенных действий. (2) Требование исключается, если владение является порочным в отношении нарушителя либо его предшественника и было приобретено в течение года, предшествующего нарушению. <110> См., напр.: Low von und zu Steinfurth. K. F. Op. cit. S. 17. Anm. 2; Meyer C. Die Rechtskraft bei der Klage aus alterem Besitz (§ 1007 BGB) gegenuber dem Eigentumer. Inaugural-Dissertation zur Erlangung der juristischen Doktorwurde. Breslau, 1916. S. 34; Wieling H. Il Systema dei Diritti Reali nel Codice Civile Tedesco // I Cento Anni del Codice Civile Tedesco in Germania e nella Cultura Giuridica Italiana. Atti del Convegno di Ferrara 26 - 28 Settembre 1996. Padova, 2002. P. 485. <111> § 858 BGB: (1) Лицо, которое без воли владельца лишает его владения, либо препятствует его владению, действует противоправно (запрещенное самоуправство), поскольку закон не разрешает лишение или препятствование. (2) Владение, приобретенное путем запрещенного самоуправства, является порочным. Порочность владения сохраняется также в отношении правопреемника во владении, если он является наследником владельца либо в момент приобретения знал о порочности владения своего предшественника. <112> Becker H.-J. Spuren des kanonischen Rechts im Burgerlichen Gesetzbuch // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik / Hrg. von R. Zimmermann, R. Knutel, J. P. Meincke. Heidelberg, 1999. S. 166 - 167.

Этот тезис справедлив и применительно к ст. 234 ГК РФ. Невозможно согласиться с утверждением Н. Шадриной, полагающей, что "утрата реального господства над вещью, даже в случае ее добровольной передачи на основании какого-либо договора, влечет по нашему законодательству утрату владения и соответственно прерывает течение давности" <113>. Цитированный вывод базируется на интерпретации понятия "владение" исходя из обыденного, неюридического значения этого слова. Однако "больше чем другие языки, предназначенные для специальных целей, язык права содержит слова из обыденной речи, значение которых уточнено или даже отлично от их значения в обыденной речи" <114>. Этот тезис особенно справедлив в отношении понятийного аппарата цивилистики, где в отсутствие легальной дефиниции того или иного понятия его значение определяется в первую очередь систематическим толкованием всех текстов действующего законодательства, а также теми коннотациями, которые оно приобрело в континентальной цивилистической традиции. Недопонимание специфики языка права и попытки исходить из бытового значения употребляемых законодателем лексических средств, как правило, приводят к абсурдным и нелепым результатам или в лучшем случае к терминологическим дискуссиям de lana caprina. -------------------------------- <113> Шадрина Н. Течение сроков приобретательной давности по гражданскому праву России // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 121. <114> Mattila H. E.S. Comparative Legal Linguistics. Hampshire. 2006. P. 113.

Применительно к рассматриваемому нами понятию владения именно это произошло с А. Б. Бабаевым, который, критикуя употребление законодателем и доктриной понятия "законный владелец" на том основании, что лицо, имеющее право на владение и лишившееся вещи, перестает быть владельцем, настаивает на том, что нельзя говорить об истребовании вещи законным владельцем у незаконного владельца в смысле ст. 305 ГК РФ <115>. Впрочем, этот автор все-таки не доходит до того, чтобы, основываясь на буквальном толковании слов "владеющему имуществом" в ст. 305 ГК РФ, отказать титульному владельцу в праве на иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. -------------------------------- <115> Бабаев А. Б. Указ. соч. С. 217.

Между тем если применять в данном случае используемый Н. Шадриной метод филологического анализа, то следовало бы сделать именно такой вывод - ведь истец по виндикации утратил фактическое господство над имуществом! Следуя той же логике, пришлось бы признать, что исполнение продавцом обязательства передать недвижимость покупателю по действующему ГК РФ вообще невозможно, поскольку законодатель в абз. 2 п. 1 ст. 556 ГК РФ говорит о том, что эта обязанность считается исполненной "после вручения этого имущества покупателю", а в обыденной речи слово "вручить" может применяться лишь к движимой вещи небольших размеров, которую можно взять в руки, на что указывает и этимология этого слова. Однако если для уяснения смысла данного термина применить систематический анализ текста ГК РФ с учетом того, что понимается под передачей недвижимости в цивилистической традиции со времен римского права, все встает на свои места - под "вручением недвижимости" надо понимать ее "символическую передачу" в смысле абз. 2 п. 1 ст. 574 ГК РФ (вручение ключей и т. п.). Этот вывод, в свою очередь, позволяет понять, что в п. 1 ст. 556 ГК РФ законодатель допустил "умножение сущностей", поскольку из истории гражданского права известно, что подписание передаточного акта само по себе является формой "символической передачи" ("передача по документам" - traditio per chartam; traditio instrumentis) <116>, и потому вручение ключей и иные дополнительные действия не способны ничего добавить к подписанию передаточного акта, в котором уже выражена воля сторон передать и принять владение. -------------------------------- <116> Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 615; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 187.

Именно потому, что конституирующим элементом владения является не фактическое господство, а получившая внешнее проявление воля к такому господству, с которой объективное право связывает определенные юридические последствия <117>, гражданское право не может обойтись без конструкции "опосредованного" владения, осуществляемого через зависимого непосредственного владельца, осуществляющего владение вещью не как своей, а на чужое имя. Такой зависимый владелец может именоваться держателем, "владеющим слугой", "производным владельцем" или как-то иначе. В рамках того или иного конкретного правопорядка он может не иметь права на самостоятельную защиту владения или в определенных пределах наделяться таковым, однако значимость этой фигуры не исчерпывается проблематикой владельческой защиты. -------------------------------- <117> Подробнее см.: Рудоквас А. Д. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении // Цивилистические исследования: Сб. науч. тр. памяти проф. И. В. Федорова. Вып. 1-й / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 154 - 160; 169 - 173.

Не прибегая к этой конструкции, невозможно дать логически непротиворечивое истолкование ст. 234 ГК РФ в применении к целому ряду ситуаций. Например, если не признать владельцем для давности арендодателя, то собственником по давности владения не станет ни он, ни арендатор, что в конечном счете оставляет объект владения за пределами легального оборота. Хотя законодатель не закрепил эту конструкцию expressis verbis, тем не менее систематическое толкование текста ГК РФ дает основания полагать, что она в нем присутствует. Такой вывод можно сделать, в частности, путем интерпретации ст. 303 ГК РФ, которая говорит о том, что ответчик обязан возвратить или возместить виндицирующему истцу все доходы, которые он извлек или должен был извлечь. Однако доходы - это денежные и иные поступления от вещи, обусловленные ее участием в гражданском обороте. Таким образом, получать доходы от имущества можно, лишь сдавая его в аренду или иным образом пуская его в оборот. Следовательно, незаконный владелец в глазах законодателя остается таковым и после передачи вещи во владение зависимому владельцу - арендатору. Возвращаясь к вопросу о необходимости наделения давностного владельца специальным иском независимо от наличия или отсутствия в данной правовой системе общего понятия владельческой защиты, можно привести еще один аргумент в пользу предоставления по п. 2 ст. 234 ГК РФ исковой защиты именно давностному владению. По верному замечанию А. Гаджиева, равно справедливому как в отношении российского, так и зарубежного права, исками защищаются субъективные права, а не фактические состояния <118>. Совсем не случайно в римском праве владение как факт защищалось административным распоряжением претора - интердиктом (interdictum), а право собственности - иском (actio). "Сегодня уже нельзя говорить об иске, рассматриваемом независимо от материального права; сегодня иск - это то же самое субъективное право в его практических последствиях; тот, кто претендует на получение вещи от третьего лица, владеющего ею, должен доказать право собственности. Общепринятым правовым принципам соответствует, что тот, кто заявляет в суде о своем притязании, должен представить доказательства права, лежащего в его основании" <119>. Так писал ярый противник допущения Публицианова иска в современном ему итальянском праве К. Бреццо, отмечая, что только в римском праве претор мог, руководствуясь соображениями справедливости, прибегнуть к юридической фикции и гарантировать предусмотренную законом для собственника судебную защиту давностному владельцу, который с точки зрения материального права собственником не являлся, а значит, был не вправе на эту защиту претендовать. При этом и К. Бреццо, и другой противник существования Публицианова иска в итальянском и французском гражданском праве - П. Бонфанте - прежде всего указывали на то, что в ГК такая защита не предусмотрена, а фингировать ее не позволяет современное правопонимание <120>. При таком подходе очевидно, что, если бы указанным авторам довелось ознакомиться со ст. 234 ГК РФ, они не усомнились бы признать существование именно Публицианова иска в российском гражданском праве и, как следствие, защищаемого этим иском субъективного права давностного владения. Недаром тот же П. Бонфанте утверждал, что "любое владение имеет юридическую природу как правопорождающее отношение, но добросовестное владение является настоящим правом с момента предоставления ему защиты посредством Публицианова иска" <121>. -------------------------------- <118> Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 273. <119> Brezzo C. Op. cit. P. 231. <120> Brezzo C. Op. cit. P. 232; Bonfante P. L'azione Publiciana net diritto civile // Scritti Giuridici Vari. Vol. II. P. 448 - 449. <121> Bonfante P. La "iusta causa" dell'usucapione e il suo rapporto colla "bona fides" // Scritti Giuridici Vari. Vol. II. P. 507. Nota 1.

Хотя каноническое право пыталось остаться в рамках римской деликтной концепции защиты владения, объявляя третье лицо, недобросовестно приобретшее вещь у захватчика, соучастником захвата владения <122>, в современных зарубежных правопорядках дело обстоит иначе. Теперь построенные по модели канонического права владельческие иски также защищают не фактическое владение, а право давностного владения недобросовестных владельцев, поскольку в гражданских кодексах как романской, так и германской группы наряду с обычной приобретательной давностью, требующей добросовестности владения, закреплена так называемая экстраординарная, 30-летняя приобретательная давность, по истечении которой собственником может стать и недобросовестный владелец. Как писал по поводу современных ему владельческих исков французского и итальянского права неаполитанский юрист XIX в. Р. Ла Вольпе: "Владельческие иски служат для гармонизации принципа Публицианова иска с экстраординарной приобретательной давностью; и потому они имеют те же цель и объект, что и Публицианов иск и негаторный иск по аналогии, то есть гарантировать владельцу conditio usucapiendi <123>" <124>. "Сегодня владельческие иски служат не для того, чтобы восстановить фактическое положение, но для того, чтобы гарантировать приобретение права собственности по приобретательной давности, поэтому они и могут применяться против третьего лица - владельца. По этой причине владельческие интердикты отличаются от владельческих исков настолько же, насколько иск, рожденный из деликта, отличается от иска, установленного для того, чтобы гарантировать ius possidendi <125>, как отличается личный иск от вещного" <126>. -------------------------------- <122> La Volpe R. Op. cit. P. 24; Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 338. <123> Условия приобретательной давности (лат.). <124> La Volpe R. Op. cit. P. 26. <125> Право владения (лат.). <126> La Volpe R. Op. cit. P. 29.

Знаменитый французский романист и цивилист Апплетон в свое время вообще отстаивал точку зрения, что во французском праве владельческая защита против третьих лиц, а не только против непосредственного захватчика является, по сути, "облегченным вариантом" римского Публицианова иска и что в этом качестве она подменила собой виндикацию, так что последняя всегда является не иском собственника, а иском давностного владельца, право которого она на самом деле и защищает. Он выражал удовлетворение в связи с тем, что судебная практика согласилась с победой виндикации, которая не требует не только probatio diabolica, но даже доказывания титула приобретения, который на самом деле требовался в римском праве для Публицианова иска. При этом он настаивал, что доктринальная основа этого иска остается прежней, а именно признание собственником того, кто находится in via usucapiendi <127>, поскольку экстраординарная тридцатилетняя приобретательная давность французского права обходится без реквизитов титула и добросовестности <128>. Именно такое восприятие владельческого иска еще до принятия Кодекса Наполеона позволило допустить его предъявление уже не только против недобросовестных владельцев, как это было в каноническом праве, но и против владельцев добросовестных <129>, с другой стороны, исключая возможность его предъявления в тех случаях, когда отсутствуют те реквизиты давностного владения, которые необходимы как для ординарной, так и для экстраординарной приобретательной давности (например, находящийся во владении объект в принципе не подлежит приобретению в собственность по давности владения) <130>. Таким образом, придание владельческой защите абсолютного характера (то есть защита владения вещным иском) неизбежно связано с признанием вещным правом любого владения независимо от обстоятельств его приобретения и осведомленности приобретателя о недействительности сделки, послужившей основанием приобретения им владения. При этом в качестве субъективного права всегда выступает именно давностное владение. -------------------------------- <127> На пути приобретательной давности (лат). <128> Appleton Ch. Op. cit. P. 332. <129> Molitor J. F. Il Possesso, la rivendica, la pubbliciana, e le servituin diritto romano, col confronto fra la legislazione romana, ed il diritto francese. Napoli, 1856. P. 195 - 196. <130> La Volpe R. Op. cit. P. 26.

Как известно, в российском гражданском праве институт экстраординарной приобретательной давности отсутствует, поэтому и недобросовестный владелец в отечественном правопорядке давностным владельцем считаться не может. Не защищается правом и его владение. В то же время в рамках существующей цивилистической доктрины не представляется возможным догматическое обоснование защиты какого бы то ни было владения как фактического состояния против третьих лиц, не являющихся его непосредственными нарушителями. В свое время А. Ф. Тибо абсолютно логично заметил по этому поводу: "Итак, простой факт владения любого рода должен быть источником прав, но, естественно, только в том случае, если владелец будет иметь юридически значимое намерение реально осуществлять владение и сохранять его на каком бы то ни было юридическом основании. Ибо без такого намерения лицо, чье владение нарушено, может заявить претензию лишь в отношении противоправных действий против личности" <131>. Если речь идет не о защите субъективного права давностного владения, а просто о защите фактического владения, то такая защита с необходимостью конструируется по модели деликтного правоотношения, в основании которой лежит идея охраны личности от самоуправных посягательств, а не защиты имущественного права <132>. К сожалению, этого не осознают отечественные авторы, объявляющие иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, инструментом владельческой защиты и одновременно аттестующие его как вещный иск, не признавая при этом давностное владение вещным правом <133>. -------------------------------- <131> Thibaut A. F. La Dottrina del Codice Civile Francese conferita coi principi della legislazione romana / Trad. ital. da A. Turchiarulo. Napoli, 1853. P. 157. <132> Ср.: Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. С. 247. <133> См.: Гражданское право. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. С. 621; Гражданское право. Т. II / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд. М., 2007. С. 13 - 14, 192; Суханов Е. А. Ограниченные вещные права в гражданском праве. С. 182.

Таким образом, в отсутствие прямых указаний закона на возможность применения иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, не только против непосредственного захватчика владения, но и против третьих лиц - недобросовестных приобретателей вопрос квалификации данного иска либо как аналога Публицианова иска, либо как инструмента защиты владения как факта - аналога римского владельческого интердикта - имеет весьма важные практические последствия. В первом случае мы имеем субъективное право давностного владения, защищенное против всех третьих лиц - недобросовестных приобретателей, во втором - защиту владения любого владельца, однако, как это было в римском праве, имеющую деликтный характер и применимую только непосредственно против захватчика владения, но не против третьего лица, недобросовестно получившего от последнего владение захваченной вещью. Устойчивая тенденция российской цивилистической доктрины рассматривать иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, именно как инструмент владельческой защиты, а не аналог Публицианова иска, очевидно, определяется стремлением к созданию отсутствующего в данный момент в отечественном правопорядке института посессорной защиты путем доктринальной интерпретации действующего ГК РФ, а равно явным тяготением к упрощению действующего права. Об этом свидетельствуют и сетования сторонников этой точки зрения по поводу ограниченности сферы применения данного иска, который не может применяться против собственника и иного титульного владельца, и прямые апелляции к нуждам оборота, когда речь идет об игнорировании тех условий удовлетворения этого иска, которые вытекают из буквального прочтения закона. Таким образом, буквальное толкование закона вместе с соображениями догматического и сравнительно-правового характера демонстративно приносится в жертву сиюминутным потребностям оборота, нуждающегося в оперативной и безусловной защите любого владения, которая, однако, гражданским законодательством не предусматривается. На вопрос об оправданности такого прагматического подхода представляется уместным ответить еще одной пространной цитатой из статьи К. Феррини, посвященной как раз обсуждению вопроса о допустимости Публицианова иска с точки зрения французского и итальянского гражданского права: "Романистов привыкли обвинять в том, что они занимаются археологией права, и в желании вернуть все в положение, уже не соответствующее ожиданиям современности. Однако, как правило, именно романисты благодаря своему чувству права, отточенному могущественным инструментом исторического исследования, способны к наиболее адекватному пониманию той фазы развития, на которой находится право... И примечательно также следующее: романисты как раз потому, что они работают на прочной основе, и потому, что они знают органическую структуру и последующее развитие юридических институтов, приходят к своим выводам строго юридическими путями; между тем другие, если закон молчит, или если скудость закона доставляет им неудобство, или если предлагаются новые средства защиты, часто обращаются к соображениям справедливости, экономическим принципам и тысячам иных вещей, возможно прекрасных, но явно несовместимых с правом. Так возникает смешение различных доктрин, исчезают самые устойчивые принципы, и разные силы, управляющие человеческим обществом, вместо того чтобы оказывать взаимную помощь, следуя каждый своим путем, мешают друг другу и перепутываются, переплетаясь с ущербом для собственного развития" <134>. -------------------------------- <134> Ferrini C. L'azione Publiciana in diritto civile. P. 130.

Это высказывание имеет прямое отношение к дискуссии о владельческой защите в гражданском праве современной России. Именно упрощенный подход, отождествляющий иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, с инструментами посессорной защиты, с одной стороны, мешает раскрытию действительного потенциала и определению сферы применения данного иска, а с другой - препятствует вдумчивому и обстоятельному обсуждению вопроса о целесообразности введения института владельческой защиты в гражданское законодательство, его догматическом обосновании и приемлемой конструкции. "Однако здесь окажется как нельзя более полезным исторический анализ, который гораздо лучше послужит делу, чем абстрактное пустословие и убогие толкования текстов" <135>. -------------------------------- <135> Там же. P. 128.

Название документа