Международное и российское трудовое право

МЕЖДУНАРОДНОЕ И РОССИЙСКОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО

Е. А. ЕРШОВА

Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, к. ю.н., доцент.

Действующая Конституция РФ позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: международное право является источником права в России. "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права..." (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). Вместе с тем в теории права и на практике существует множество сложнейших вопросов, требующих своего глубокого научного анализа. Среди них, прежде всего, можно выделить проблемы источников международного права, иерархии источников международного права, взаимодействия и соотношения международного и национального права, места и роли судов в процессе правообразования и применения международного права. Прежде всего, хотелось бы коротко проанализировать проблемы международного права с позиции наиболее признанных общетеоретических типов правопонимания. Длительное время многие исследователи сводили (и сводят до настоящего времени) право только к позитивному национальному законодательству, принимаемому государственными правотворческими органами. Н. Н. Тарасов, исследуя методологические общетеоретические особенности советского этапа развития правоведения, сделал обоснованный вывод: "Основным фактором, определяющим его особенности в области методологических исследований, является императивное политическое "вменение" материалистической диалектики, как единственного научного метода познания права... С учетом этого принципиальной особенностью советского этапа юридической науки является ее развитие в рамках "монистической методологии" <1>. -------------------------------- <1> Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. 2002. С. 12 - 13.

В современном периоде в специальной литературе преобладают три основных типа правопонимания: позитивистский, юснатуралистический и переходный, пытающийся в какой-то мере совместить позитивное и естественное право <2>. В 20-х годах XX в. начал складываться социалистический тип правопонимания, получивший практически абсолютное признание. Социалистическое правопонимание сводило право к нормативным правовым актам, принятым правотворческими государственными органами. В 50 - 80-х годах XX столетия начали постепенно развиваться и иные понятия права. Так, Л. С. Явич и С. А. Комаров подчеркивали связь права и экономики, а также его классовый характер. В. Н. Хропанюк рассматривал право с позиции внеклассовой как систему общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством. А. В. Малько с позиции философии прагматизма делал акцент на инструментальном подходе к пониманию права как средства социального контроля. -------------------------------- <2> См., напр.: Попов В. В. Правопонимание и правовой нигилизм в российском обществе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13 - 14.

Е. В. Рябченко, критически проанализировав теоретические и практические проблемы сведения права только к нормативным правовым актам, принимаемым государством, справедливо заметила: "В результате кризиса позитивистской методологии, господствующей в юриспруденции в России... и основанных на ней философско-правовых идей (не способных разрешить насущные вопросы права и теоретически найти продуктивные пути, средства и формы проведения реформ общественно-политического строя в России) закономерным явился процесс "возрождения" естественного права, имеющего различные теоретико-методологические основы (немецкую классическую философию, религиозно-этическую философию, неокантианство и неогегельянство)" <3>. Выдающийся российский юрист П. И. Новгородцев убедительно подчеркивал, что естественное право представляет собой "неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права" <4>. Исследуя историко-философские корни уже современного конституционализма, Ш. И. Алиев обоснованно подчеркнул: "Учения об основных элементах конституционализма (демократия; права человека; республика; представительное правление; разделение властей; правовое, социальное и светское государство; гражданское общество; общественный договор; народный суверенитет и т. д.) не только получили свое обоснование в рамках теории естественного права, но и связаны с ней исторически и генетически. Поэтому сама концепция конституционализма, составленная из перечисленных выше идей, прошла в своем развитии все известные истории поступательные этапы движения общества и представляет собой не что иное, как логичный гносеологический вывод естественно-правовой доктрины" <5>. -------------------------------- <3> Рябченко Е. В. "Возрождение" естественного права и его значение для позитивного права России в конце XIX и начале XX века: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 10. <4> Новгородцев П. И. История философии права. М., 1897. С. 162. <5> Алиев Ш. И. Историко-философские корни современного конституционализма: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8 - 9.

Третий - переходный тип правопонимания, характеризующийся попытками ученых, как обоснованно заметила Ф. М. Гаджинова, "во всех возможных вариантах совмещает принципы позитивизма и так называемого "юридического натурализма". Такой путь приводит к "многоуровневому", или "интегративному", подходу в правопонимании" <6>. В связи с этим весьма характерным является вывод В. М. Шафирова: "Право есть явление многоаспектное. Ни одна из теорий в отдельности не дает, да и не может дать полное и всестороннее представление о праве... Синтез разных школ права (в особенности естественного права и юридического позитивизма) позволяет выдвинуть, обосновать идею и концепцию естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении" <7>. -------------------------------- <6> Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13. <7> Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Нижний Новгород, 2005. С. 8 - 9.

Исследователи занимают различные позиции и в вопросе соотношения естественного и позитивного права. Так, Е. Н. Трубецкой полагал: отвергнув естественное право, мы лишили себя "ВСЯКОГО КРИТЕРИЯ (выделено мной. - Е. Е.) для оценки действующего права" <8>. В настоящее время такую позицию разделяют многие современные научные и практические работники. Например, В. В. Попов утверждает: "Противостояние позиций естественного и позитивного права может быть преодолено в том случае, если естественное право рассматривать как ЦЕЛЬ или МОДЕЛЬ БУДУЩЕГО, ЖЕЛАЕМОГО ПРАВОПОРЯДКА (выделено мной. - Е. Е.), а позитивное право - как средство достижения указанной цели" <9>. -------------------------------- <8> Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 32. <9> Попов В. В. Указ. соч. С. 13.

В свою очередь, Ф. М. Гаджинова пришла к несколько иному выводу: "Общепризнанные нормы и принципы международного права могут рассматриваться в качестве ИСТОЧНИКОВ ПРАВА ПЕРВОГО ПОРЯДКА (выделено мной. - Е. Е.) (для правотворцев), т. е. как обязательный фактор, который должен учитываться при формировании позитивного права; признание их В КАЧЕСТВЕ ИСТОЧНИКА ПРИМЕНЯЕМОГО ПРАВА (выделено мной. - Е. Е.) будет декларативным, т. к. их применению препятствует официально признанная форма их выражения" <10>. Наконец, В. М. Шафиров, несмотря на собственное предложение о необходимости синтеза школ естественного права и юридического позитивизма, утверждает: "По своей сущности естественно-позитивное право есть ВОЗВЕДЕННАЯ В ЗАКОН (ИЛИ ОФИЦИАЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ) ВОЛЯ БОЛЬШИНСТВА ЛЮДЕЙ (выделено мной. - Е. Е.), провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью" <11>. -------------------------------- <10> Гаджинова Ф. М. Указ. соч. С. 10. <11> Шафиров В. М. Указ. соч. С. 10.

На мой взгляд, естественное право (если оно является действительно обязательным правом для всех) нельзя сводить к "критерию" действующего права; "цели или модели будущего, желаемому правопорядку"; "источникам права первого порядка для правотворцев"; "возведенной в закон и иные официальные источники воле большинства людей". Целью права является регулирование правоотношений, защита прав и свобод граждан. Отсюда как естественное, так и позитивное право возможно и необходимо рассматривать в качестве различных и в известной степени самостоятельных источников права. При таком подходе можно сделать и следующий вывод: по своей сущности международное и национальное право составляет сложную совокупность естественного и позитивного права. "Наиболее существенным "внутринаучным" процессом современной науки права, - справедливо подчеркивает Н. Н. Тарасов, - является не переход от марксизма к альтернативным философско-методологическим основаниям юридических исследований, а переход от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму" <12>. -------------------------------- <12> Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 9.

Обращение к теоретическим проблемам правопонимания в эпоху глобализации имеет не только академический, но и практический интерес. Глобализация - сложнейший феномен мировой правовой, политической, социально-экономической, экологической и культурной взаимозависимости граждан и государств, выражающийся во все более активном взаимовлиянии международного и национального права, перемещении идей, товаров, услуг, капитала и людей через границы государств. В связи с этим международное право с объективной необходимостью становится не столько "эталоном" национального права, сколько реальным правовым средством регулирования правоотношений. Современные правотворческие и правоприменительные процессы, происходящие в России, невозможны без исследования и учета общемировых интеграционных процессов. Отсюда современную российскую правовую систему невозможно себе представить вне связи с международным правом. В конце XIX столетия появились первые фундаментальные исследования, посвященные вопросам взаимовлияния международного и национального права. Гроций, Пуффендорф, Вольф, Ваттель и другие ученые изучали проблемы международного и национального права с позиции соотношения естественного и позитивного права, признавая примат естественного права. Действующие российские кодексы содержат различные варианты ответов на вопрос о соотношении международного и национального права. Так, ст. 10 Трудового кодекса РФ и ст. 8 Таможенного кодекса РФ лишь текстуально воспроизводят ч. 4 ст. 15 Конституции РФ; более того, ст. 6 Семейного кодекса РФ, ст. 3 Воздушного кодекса РФ, ст. 4 Земельного кодекса РФ и ст. 9 Жилищного кодекса РФ учитывают ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не в полной мере: "...если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены... законодательством, применяются правила международного договора". Современные российские специалисты также занимают различные позиции по вопросу о соотношении международного и национального права. Например, Н. А. Цивадзе полагает: "Необходимым элементом современного конституционного законодательства стало положение, закрепляющее соотношение международного и внутригосударственного права. Вопрос о соотношении международного права и национального решается в пользу СБЛИЖЕНИЯ (выделено мной. - Е. Е.) норм двух систем с целью их эффективного взаимодействия" <13>. Однако использованный Н. А. Цивадзе термин "сближение" лишь подчеркивает наличие двух систем права и не отвечает на вопрос о соотношении международного и национального права. Е. Ю. Степкин занимает несколько отличную позицию: "Важное значение имеет выбор государством концепции соотношения международного и внутригосударственного права, среди которых основными являются дуалистическая и монистическая (с приоритетом международного права). При характеристике соотношения современного международного права с внутригосударственным правом России можно говорить о ДИАЛЕКТИЧЕСКОМ СОЧЕТАНИИ (выделено мной. - Е. Е.) обеих концепций" <14>. Вместе с тем выработанное автором понятие "диалектическое сочетание" также в достаточной степени не отвечает на длительный спор между сторонниками дуалистической и монистической концепции о соотношении международного и национального права. -------------------------------- <13> Цивадзе Н. А. Применение норм международного права судами Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8. <14> Степкин Е. Ю. Соотношение норм конституционного права России и международного права при обеспечении личных прав человека и гражданина: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

По существу, уход от ответа на принципиальный вопрос в дальнейшем, на мой взгляд, приводит Е. Ю. Степкина к по меньшей мере спорным выводам: "...предлагается дополнить, - пишет он, - ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее положений о нормах международного права, а именно: "Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов ПРОВЕРЯЕТ КОНСТИТУЦИОННОСТЬ ЗАКОНА И (ИЛИ) НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА (выделено мной. - Е. Е.), примененных или подлежащих применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом" <15>. В результате Е. Ю. Степкин, по существу, делает предложение о создании монистической концепции "наоборот" с приоритетом национального права над международным. Возникает как минимум два вопроса. Первый: как и кем такие постановления Конституционного Суда РФ будут исполняться? Второй: соответствует ли такое предложение действующей Конституции РФ и основополагающим идеям естественного права и правового государства? Думаем, вопросы являются риторическими. -------------------------------- <15> Степкин Е. Ю. Указ. соч. С. 11.

С другой стороны, противореча сам себе, Е. Ю. Степкин справедливо отмечает: "В мире преобладают две основные концепции - это дуалистическая концепция и монистическая концепция (та ее разновидность, которая утверждает примат международного права). Что касается нашей страны, то здесь нельзя однозначно сказать, что Россия избрала себе какую-либо определенную концепцию. С одной стороны, действуют положения дуалистической концепции о том, что международное и внутригосударственное право - это самостоятельные системы, взаимодействующие между собой. С другой стороны, нельзя не учитывать положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ признаются частью правовой системы России, а также признается преимущество международных договоров РФ перед внутренними законами, что укладывается в рамки монистической концепции примата международного права над внутригосударственным" <16>. Далее, подтверждая свой вывод, Е. Ю. Степкин делает компромиссное предложение: "Если внимательно присмотреться к законодательству и к практике государства, то окажется, что в большинстве случаев речь идет не о примате, т. е. абсолютном превосходстве международных норм, а о более мягком характере соотношения, которое можно определить как "приоритет". Действительно, ведь международные нормы действуют на территории нашей страны только в силу самой конституционной нормы и их приоритет не распространяется на Конституцию РФ" <17>. -------------------------------- <16> Степкин Е. Ю. Указ. соч. С. 16. <17> Степкин Е. Ю. Указ. соч. С. 16 - 17.

Достаточно сложную и противоречивую позицию, на мой взгляд, занимает Б. Л. Зимненко, полагающий, во-первых, что "ни при каких условиях сама по себе норма международного права не в состоянии регулировать отношения, возникающие между субъектами национального права, даже если законодательство государства "санкционирует" такое действие" <18>. Во-вторых, "...принимая во внимание самостоятельность правовых порядков, основывающихся на международном и национальном праве, - думает Б. Л. Зимненко, - связь международного и национального права должна рассматриваться через ПРОЦЕСС ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ, А НЕ СООТНОШЕНИЯ (выделено мной. - Е. Е.), как утверждает большинство представителей отечественной и зарубежной доктрины международного права... международно-правовая норма и норма внутригосударственного права являются нормами различных правовых систем, КОТОРЫЕ МОГУТ ВЗАИМОДЕЙСТВОВАТЬ, НО НЕ КОЛЛИДИРОВАТЬ ДРУГ С ДРУГОМ (выделено мной. - Е. Е.) <19>. В-третьих, - делает весьма спорный вывод Б. Л. Зимненко, - взаимодействие международного и внутригосударственного права в сфере отношений с участием субъектов национального права осуществляется в форме национально-правовой имплементации. Причем выделяются следующие основные методы национально-правовой имплементации: метод внутригосударственного правотворчества; метод инкорпорационной отсылки; метод толкования. Вследствие действия метода инкорпорационной отсылки к источникам и нормам международного права в рамках правовой системы государства образуется внутригосударственная правовая норма, элементы логической структуры которой, а также компоненты содержания которой закрепляются одновременно как в источниках международного права, ставших частью правовой системы государства, так и в источниках национального права" <20>. -------------------------------- <18> Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 16. <19> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 14, 35. <20> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 7.

В свою очередь, Я. А. Бороздина пришла к другому выводу: "Конституционное закрепление в России ПРИМАТА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА НАД НАЦИОНАЛЬНЫМ (выделено мной. - Е. Е.) предполагает более активное и последовательное согласование национального права с международным и европейским" <21>. -------------------------------- <21> Бороздина Я. А. Членство России в Совете Европы и международная защита прав человека и основных свобод: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 7.

В то же время, на мой взгляд, действующая Конституция РФ прямо не гарантирует примата или приоритета международного права над российским правом и, к сожалению, содержит нормы, отражающие элементы как дуалистической, так и монистической концепции. Так, с одной стороны, во-первых, ч. 2 ст. 4 Конституции РФ установила: "Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации". Во-вторых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не отвечает на важнейший вопрос о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права с Конституцией РФ. В-третьих, ч. 1 ст. 120 Конституции РФ гласит: "...судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону". Отсюда многие исследователи утверждают о приоритете Конституции РФ над международным правом. Весьма характерно мнение Б. Л. Зимненко: "Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой по отношению ко всем внутригосударственным нормативным актам, а также положениям, предусматриваемым источниками международного права, ставшими частью правовой системы государства. В случае возникновения коллизии между конституционными положениями и положениями международного права государственный орган должен руководствоваться положениями, закрепленными в Конституции РФ" <22>. -------------------------------- <22> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 11.

С другой стороны, во-первых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает приоритет международных договоров Российской Федерации над законами. Во-вторых, ч. 1 ст. 17 Конституции РФ содержит важнейшее положение: "...в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права". В-третьих, ч. 3 ст. 46 Конституции РФ гарантирует: "...каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты". В-четвертых, ст. 18 Конституции РФ не сводит национальное право только к позитивному праву, нормативным правовым актам, принимаемым правотворческими органами государственной власти; гарантирует признание также и естественного права в качестве национального права: "...права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием". Достаточно противоречивое регулирование в Конституции РФ правовых вопросов, связанных с соотношением международного и российского права, и приводит научных работников к столь разнообразным выводам. Весьма характерным является мнение В. А. Толстик: "Юридически обязательными для Российской Федерации являются только те нормы международного права, в отношении которых она выразила согласие на обязательность их для себя" <23>. Перефразируя В. А. Толстик, думаем, можно сделать достаточно странный вывод о необходимости применения только "нами признанных", а не "общепризнанных" норм международного права. -------------------------------- <23> Толстик В. А. Иерархия источников российского права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Нижний Новгород, 2002. С. 47.

Возможность непосредственного применения международного права изучается учеными в рамках проблемы "самоисполнимости" международного права в зависимости от источников международного права. Частично ответ на этот вопрос возможно найти и в федеральных законах. Так, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", принятого 16 июня 1995 г., "...положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты" <24>. -------------------------------- <24> Российская газета. 1995. 21 июля.

Большинство специалистов разделяют позицию, состоящую в том, что возможно непосредственное применение и действие самоисполнимых норм международного права в сфере внутригосударственных отношений. Вместе с тем ряд авторов, на мой взгляд, без достаточно убедительной аргументации отрицает такую возможность. Так, Б. Л. Зимненко полагает: "Нормы международного права по объективным критериям не способны регулировать внутригосударственные отношения, причем даже в том случае, если в национальном законодательстве будут предусматриваться соответствующие отсылочные нормы. В связи с этим на доктринальном уровне невозможно вести речь о существовании самоисполнимых норм, так как сами нормы международного права ни при каких условиях не могут быть реализованы в сфере отношений, участниками которых являются субъекты национального права, независимо от того, носят ли такие нормы характер самоисполняемых либо нет. Эти нормы не могут выполнять регулятивную функцию в сфере внутригосударственных отношений, даже если государство будет принимать дополнительные (конкретизирующие) правовые нормы. Даже на первый взгляд самоисполнимая норма международного права, с точки зрения доктрины, по своей сути всегда является несамоисполнимой (в том смысле, что она не способна регулировать внутригосударственные отношения)" <25>. -------------------------------- <25> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 27.

Как представляется, теоретической основой как дуалистической концепции, так и различных видов отрицания непосредственного применения международного права, "самоисполнимости" международного права, возможности непосредственного действия самоисполнимых норм международного права является позитивизм, сведение права только к нормативным правовым актам, принимаемым правотворческими органами государства. И наоборот: многоуровневое, интегративное понимание права как сложной совокупности, синтеза естественного, международного и национального позитивного права позволяет рассматривать международное и национальное право в рамках единой правовой системы, монистической концепции, непосредственного действия и применения самоисполняемых норм международного права. Главное государственно-правовое управление Президента РФ совместно с Советом Европы 13 ноября 2003 г. провело конференцию на весьма характерную тему: "Приведение в соответствие с европейскими стандартами российской правовой системы: десять лет сотрудничества с Советом Европы (1993 - 2003 гг.) и дальнейшие перспективы". Весьма показательно и то, что 21 - 22 марта 2006 г. в Москве состоялось заседание Постоянного совета партнерства (ПСП) "Россия - Европейский союз" по тематике общего пространства свободы, безопасности и правосудия, в повестке дня которого, в частности, рассматривались вопросы реализации "дорожной карты", борьбы с терроризмом, противодействия наркотикам, соглашения о визовых упрощениях, дальнейшие шаги по подготовке к переходу к безвизовому режиму взаимных поездок граждан, борьбы с оргпреступностью, миграционной проблематикой и правового сотрудничества. В г. Санкт-Петербурге 2 - 4 июня 2004 г. Российская академия правосудия совместно с Советом Европы провела конференцию на тему: "Теоретические и практические вопросы применения международного права", посвященную принятому 10 октября 2003 г. Верховным Судом РФ Постановлению Пленума N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". На конференции несколько раз выступил судья Европейского суда по правам человека от Украины В. Г. Буткевич, подчеркнувший, в частности, несколько характерных тенденций и сделавший ряд важных выводов. Прежде всего - постоянный рост обращений граждан в Европейский суд, увеличение числа постановлений Европейского суда против государств; возможность защиты Европейским судом прав и свобод граждан, в том числе в случае их нарушения в результате применения национальных Конституций. В связи с этим представляется необходимым и актуальным еще раз вернуться к проблемам соотношения международного и национального права с позиции общей теории права, деятельности правотворческих и правоприменительных органов. Судья Европейского суда В. Г. Буткевич в своем выступлении на названной выше конференции в г. Санкт-Петербурге назвал пять отличных друг от друга подходов европейских государств по применению Европейской конвенции: первый - автоматическое прямое применение; второй - опосредованное применение после принятия национального закона; третий - в результате весьма сложной обусловленности (например, в Швеции); четвертый - в случае отсутствия нормы в национальном праве; пятый - прямое неприменение. Очевидно, что проанализированные выше выводы многих российских ученых и правотворческих органов большинства европейских государств во многом совпадают. Как представляется, вопрос о прямом или каком-то ином варианте применения международного права, соотношении международного и национального права, прежде всего, зависит, во-первых, от позиции государства, связанной со степенью ограничения суверенитета и государственной воли на ограничение действий (бездействия) национальных органов государственной власти не только (и не столько) собственными нормативными правовыми актами, но также и международным правом; во-вторых, от вида источников международного права. В специальной литературе выделяют различные источники международного права. Так, И. И. Лукашук считает, что основной формой существования общепризнанных принципов и норм международного права является обычай, находящий закрепление в различных международных актах, резолюциях международных организаций и многосторонних договорах <26>. Большинство специалистов международного права отождествляют понятия "норма" и "принцип". Традиционно такой вывод можно найти и в учебниках по международному праву: "Любой общепризнанный принцип международного права является общепризнанной нормой, но не всякая общепризнанная норма международного права является общепризнанным принципом" <27>. -------------------------------- <26> Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 52. <27> Международное право: Учебник / Под ред. Ю. М. Колосова и М. С. Кривчиковой. С. 39.

Весьма распространена между специалистами по международному праву точка зрения, в соответствии с которой международное право, по существу, сводится к международным договорам. Такая научная позиция нашла свое законодательное закрепление в российском законодательстве и в судебной практике. Так, с одной стороны, ст. 6 Семейного кодекса РФ называется: "Семейное законодательство и нормы международного права". С другой стороны, в тексте самой статьи говорится только о международных договорах Российской Федерации. В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" также разъяснено: "...под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо" <28>. -------------------------------- <28> Российская газета. 2003. 2 декабря.

Д. Г. Самхарадзе к источникам современного международного права относит не только международные договоры и обычаи, но и "правотворческие решения международных организаций" <29>. Такую точку зрения разделяет и Б. Л. Зимненко <30>. Кроме того, Б. Л. Зимненко полагает, что "частью правовой системы России стал международный обычай, содержащий общепризнанные принципы и нормы международного права" <31>. Б. Л. Зимненко также признает международный обычай "основным источником общепризнанных норм международного права" <32>. Наконец, Б. Л. Зимненко считает: "Под общепризнанным принципом международного права понимаются основополагающие общепризнанные нормы международного права, отклонение от которых недопустимо. Причем, когда речь идет об общепризнанных принципах, то выделяются два вида принципов: основные и отраслевые общепризнанные принципы международного права" <33>. -------------------------------- <29> Самхарадзе Д. Г. Взаимодействие источников современного международного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7. <30> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 30 - 31. <31> Там же. С. 28. <32> Там же. С. 29. <33> Там же. С. 28.

Хотелось бы назвать и проанализировать и некоторые другие спорные положения об источниках международного права. Так, Д. Д. Невирко пишет: "В настоящее время решения Европейского суда имеют особую правовую природу. За время своей деятельности Суд ПОДВЕРГ ТОЛКОВАНИЮ (выделено мной. - Е. Е.) практически все положения Конвенции, чем несколько изменил ее первоначальный облик. Опыт руководства ранее принятыми решениями при рассмотрении дела является чрезвычайно распространенным. На практике решения Европейского суда рассматриваются как равнозначные по своей юридической силе положениям Конвенции. Зарубежные ученые прямо указывают на прецедентный характер решений, выносимых Европейским судом, указывая, что контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом (Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак) <34>. Вместе с тем в специальной литературе имеется и противоположная точка зрения: "Судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента, а представляют собой лишь акты применения международных норм по конкретному делу" <35>. На мой взгляд, судебные решения любого суда, в том числе Европейского суда по правам человека, в силу объективной правовой необходимости разделения и взаимоограничения органов государственной власти не являются (не могут и не должны являться) самостоятельными источниками права. С позиции общей теории права судебные решения могут содержать лишь акты толкования правовых норм (уяснения для себя и разъяснения для других), которые другими судами при рассмотрении иных споров лишь могут учитываться в силу авторитета суда, истолковавшего данную правовую норму. При таком подходе суд не может "изменить" правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно. -------------------------------- <34> Невирко Д. Д. Права и свободы человека и гражданина: проблемы соотношения, взаимодействия и иерархии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 11. <35> Самхарадзе Д. Г. Указ. соч. С. 11.

Отдельные авторы называют "стандарты" международного права новым источником международного права <36>. Э. Ридел полагает, что "стандарт" может быть использован в качестве синонима нормы или принципа права и уже играет важную роль вместе с традиционной триадой источников международного права. "С этим нельзя согласиться, - справедливо замечает Н. А. Цивадзе, - потому что стандарт может формулироваться в любой из... норм, точнее, и договор, и обычай может содержать стандартное правило" <37>. -------------------------------- <36> Eibe Riedel. Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law? ES. IL 1991. N 2. P. 58 - 85. <37> Цивадзе Н. А. Применение норм международного права судами Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 22.

Некоторые зарубежные специалисты относят к числу источников международного права доктрины наиболее авторитетных ученых. Характерно, что ст. 38 Статута Международного суда, принятого 26 июня 1945 г., называет судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь "вспомогательного средства для определения правовых норм". Весьма характерно и показательно, что преамбула Устава ООН, принятого 26 июня 1945 г., не содержит абсолютно определенного перечня источников международного права. В числе источников международного права назван только международный договор и применено оценочное понятие "и другие" источники. Конституция РФ установила три источника международного права: общепризнанные принципы международного права, общепризнанные нормы международного права и международные договоры (ч. 4 ст. 15). Как представляется, "принцип" с позиции языкового толкования возможно рассматривать в качестве основополагающего исходного правового положения; "норму" - как общеобязательное правило; "международный договор" - как соглашение государств об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей. В ст. 5 ГК РФ дается легальное толкование оценочного понятия "обычай делового оборота": "...сложившееся и широко применяемое... правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Статут Международного суда (ст. 38), принятый 26 июня 1945 г., не рассматривает в качестве синонимов понятия "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" и "международные обычаи". В ст. 38 Статута Международного суда международный обычай определяется как "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Следовательно, Статут Международного суда признает международный обычай самостоятельным источником международного права. Изложенные языковые, правовые и теоретические аргументы, думаю, позволяют сделать несколько выводов. Первый: перечень источников международного права не является исчерпывающим. Второй: недостаточно корректно отождествлять общепризнанные принципы и нормы международного права. Третий: международный обычай нельзя сводить к общепризнанным принципам и нормам международного права. Четвертый: международный "стандарт" и судебный прецедент в России не являются самостоятельными источниками права. Пятый: весьма спорно сводить "все" международное право только к международным договорам. Шестой: решения международных межправительственных организаций по своей правовой природе можно рассматривать в качестве международных норм поведения, а не самостоятельных источников права. Характерно замечание Б. Л. Зимненко о том, что решение международной межправительственной организации "содержит норму поведения субъектов международного права" <38>. -------------------------------- <38> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 30.

В связи с изложенными теоретическими, правовыми, языковыми, практическими и иными аргументами полагаю, что источниками международного права, в частности, являются общепризнанные принципы международного права, международные обычаи, общепризнанные нормы международного права и международные договоры. Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о прямом, непрямом или каком-то ином применении международного права; думаю, прежде всего, оно зависит от вида источника международного права. На мой взгляд, с одной стороны, механизм принятия, действия и применения общепризнанных норм международного права и международных договоров должны определять как органы, выработавшие и принявшие общепризнанные нормы международного права, так и государства, подписавшие международные договоры. С другой стороны, обычаи и общепризнанные принципы международного права вырабатываются в результате длительной правоприменительной практики, далеко не всегда находят свое закрепление в иных источниках международного права. В связи с этим полагаю, признанную доктрину самоисполнимых и несамоисполнимых договоров нельзя автоматически распространять на обычаи и общепризнанные принципы международного права. Как представляется, обычаи и общепризнанные принципы международного права могут применяться непосредственно, являясь своеобразным выражением (формой) естественного права, определяющего вектор развития иных источников международного права, а также национального права и прямо регулирующих общественные отношения. Проблема иерархии источников международного права, к сожалению, практически еще не исследована в необходимой мере в специальной литературе. Ответ на этот сложнейший вопрос отсутствует в Конституции РФ, российских кодексах и иных федеральных законах. В связи с этим данный вопрос не нашел своего разрешения и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Б. Л. Зимненко, справедливо обратившийся к данной проблеме, полагает: "Практика и доктрина международного права выделяет два основных правила разрешения коллизий: принцип иерархии и принцип приоритета применения. Одна из основных особенностей принципа иерархии заключается в том, что указанный принцип применяется к правовым нормам, имеющим различную юридическую силу в рамках той или иной правовой системы. В отличие от принципа иерархии принцип приоритета применения используется в отношении правовых норм, обладающих равной юридической силой" <39>. Такой вывод основывается, по существу, на одной из разновидностей дуалистической концепции, признающей наличие лишь "взаимодействующих" правовых систем - международного и национального права. -------------------------------- <39> Зимненко Б. Л. Указ. соч. С. 37 - 38.

Вместе с тем детальный анализ целого ряда обязательных для России источников международного права, на мой взгляд, позволяет сделать другой вывод. Так, согласно ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций, принятого 26 июня 1945 г., "...все члены Организации Объединенных Наций добросовестно выполняют принятые на себя по настоящему Уставу обязательства..." Однако существует множество источников международного права. Например, в настоящее время в мире насчитывается свыше 500000 только двух - или многосторонних международных договоров. В связи с этим важнейшее практическое значение имеет ст. 103 Устава ООН: "...в том случае, когда обязательства членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу". Статьей 36 Статута Международного суда, принятого 26 июня 1945 г., установлено: "...государства - участники настоящего Статута могут в любое время заявить, что они признают без особого о том соглашения, ipso facto, в отношении любого иного государства, принявшего такое же обязательство, юрисдикцию Суда обязательной по всем правовым вопросам, касающимся: а) толкования договора; б) любого вопроса международного права..." Статья 59 Статута Международного суда устанавливает обязательность решения суда для сторон, участвующих в деле. Решение Международного суда окончательно и не подлежит обжалованию (ст. 60 Статута Международного суда). Важнейшее практическое значение имеет и Венская конвенция "О праве международных договоров", принятая 23 мая 1969 г. Согласно ст. 1 данной Конвенции "...настоящая Конвенция применяется к договорам между государствами". В соответствии со ст. 103 Устава ООН, ст. 53, 64, 71 Венской конвенции "О праве международных договоров" общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами, отклонение от общепризнанных принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих спорах рассматривается как недействительный и не подлежит применению. "В случае, когда договор является недействительным в соответствии со статьей 53, участники: а) устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права; б) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права" (ст. 71 Венской конвенции "О праве международных договоров"). Даже "если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который окажется в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается" (ст. 64 Венской конвенции "О праве международных договоров"). Анализ названных источников международного права, думаю, позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: международное право обязательно для государств в процессе как правоприменения, так и правотворчества; должна существовать своеобразная "связанность", ограниченность органов государственной власти международным правом, устанавливающим определенные рамки, пределы в процессе выработки и принятия международных договоров, попытки принятия нормативных правовых актов и рассмотрения споров в судах. При таком подходе международное и национальное право не только взаимодействуют, взаимно влияют друг на друга, но и имеют различную юридическую силу в рамках общей международно-правовой системы, в которой национальное право является ее необходимым элементом. Полагаю, такой вывод убедительно подтверждает ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: "...если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Кроме того, "международные договоры Российской Федерации ЗАКЛЮЧАЮТСЯ, ВЫПОЛНЯЮТСЯ И ПРЕКРАЩАЮТСЯ В СООТВЕТСТВИИ С ОБЩЕПРИЗНАННЫМИ ПРИНЦИПАМИ И НОРМАМИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА..." (выделено мной. - Е. Е.) <40> (ст. 1 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации"). -------------------------------- <40> Российская газета. 1995. 21 июля.

Таким образом, проанализированные источники международного права и правовые нормы Конституции РФ и Федерального закона, на мой взгляд, позволяют сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного права имеют более высокую юридическую силу по отношению к международным договорам РФ, а последние - перед федеральными законами. Поскольку под общепризнанными принципами международного права в общей теории права традиционно понимаются основные, исходные правовые положения, основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых недопустимо, постольку считаю, что общепризнанные принципы международного права имеют более высокую юридическую силу по сравнению с общепризнанными нормами международного права. В общей теории права общепризнанной нормой международного права признается общеобязательное правило, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств, основанное на общепризнанных принципах международного права и международных обычаях, которому субъекты международного права должны следовать во всех подобных случаях. Международный обычай ст. 38 Статута Международного суда определяется как "доказательство всеобщей практики...". В связи с изложенными теоретическими, правовыми и иными аргументами считаю возможным установить следующую иерархию источников международного права: 1) общепризнанные принципы международного права; 2) международные обычаи; 3) общепризнанные нормы международного права; 4) международные договоры. При таком подходе к подготовке, принятию и применению правовых норм возможно добиться ограничения злоупотребления правом со стороны правотворческих и правоприменительных органов государственной власти <41>. Безусловно, в правоприменительной и правотворческой практике возникает и будет возникать множество споров, например, по толкованию международного права, преодолению пробелов и коллизий в международном праве, которые, в частности, могут быть разрешены специализированным Международным судом, созданным в соответствии со ст. 92 - 95 Устава ООН. Согласно ст. 94 Устава ООН "...каждый Член Организации обязуется выполнить решение Международного суда по тому делу, в котором он является стороной". Необходимо подчеркнуть: "Генеральная Ассамблея или Совет Безопасности могут запрашивать от Международного суда КОНСУЛЬТАТИВНЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО ЛЮБОМУ ЮРИДИЧЕСКОМУ ВОПРОСУ (выделено мной. - Е. Е.) (ст. 96 Устава ООН). Международный суд имеет право толковать все международные конвенции (ст. 34 Статута Международного суда), в частности и Венскую конвенцию "О праве международных договоров" (ст. 66 Венской конвенции "О праве международных договоров") <42>. П. М. Костоева справедливо подчеркнула роль Международного суда "в деле построения миропорядка на основе верховенства права (Rule of Law)" <43>. -------------------------------- <41> Более подробно см., напр.: Ершов В. В. Правовая цивилизация: теоретические и практические вопросы международного права // Российская юстиция. 2004. N 5. С. 9. <42> Костоева П. М. Международный суд ООН и прогрессивное развитие международного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12. <43> Там же.

В целом, исследователи не пришли к каким-то общим выводам по проблемам общепризнанных принципов права вообще и международного права в частности. Например, С. Ю. Лаврусь с позиции общей теории права определяет принципы права как "сформулированные в нормативно-правовых предписаниях либо выводимые из них ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЕ ИДЕИ (выделено мной. - Е. Е.), выражающие сущность права, определяющие его содержание и общий характер правового регулирования общественных отношений... принципы права - это все-таки нормы права" <44>. К. А. Чернов также полагает, что "принцип права - это идея, отражающая уровень развития фактических общественных отношений и правосознания, являющаяся элементом права, носящая нормативный характер" <45>. И. К. Шаов анализирует принципы международного права как "ФУНДАМЕНТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКА" <46> (выделено мной. - Е. Е.). -------------------------------- <44> Лаврусь С. Ю. Реализация принципов права в юридической практике: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 14, 17. <45> Чернов К. А. Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 9 - 10. <46> Шаов И. К. Международный правопорядок и пути его совершенствования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

Еще дальше пошел Е. Ю. Степкин, предлагающий: "...принять федеральный закон "Об общепризнанных принципах и нормах международного права в правовой системе Российской Федерации", где дать ЧЕТКОЕ ПОНЯТИЕ (выделено мной. - Е. Е.) и назвать те общепризнанные принципы и нормы, которые входят в правовую систему Российской Федерации" <47>. Без каких-либо необходимых теоретических и правовых аргументов Е. Ю. Степкин далее делает вывод: "...на сегодняшний день в правовую систему России входят только те общепризнанные принципы и нормы международного права, которые закреплены во вступивших в силу для Российской Федерации международных договорах" <48>. -------------------------------- <47> Степкин Е. Ю. Указ. соч. С. 20. <48> Там же.

На мой взгляд, общепризнанные принципы международного права не являются "фундаментальными идеями", "принципами-нормами", а уже тем более "фундаментом" чего-либо; не может быть и исчерпывающего перечня общепризнанных принципов международного права в каких-либо нормативных правовых актах, и прежде всего в международных договорах и национальных законах. Думаю, общепризнанные принципы международного права, прежде всего, отражают устойчивые, устоявшиеся в течение длительного периода и длительное время применяемые в правоприменительной практике основные, исходные правовые положения, общие основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых в правоприменительной практике недопустимо. Общепризнанные принципы международного права отражают объективные общемировые закономерности общественного развития, не должны зависеть от субъективного усмотрения каких-либо национальных правотворческих органов. Перечень общепризнанных принципов международного права, на мой взгляд, не может быть, во-первых, исчерпывающим; во-вторых, только нормативно закрепленным. Примерный перечень общепризнанных принципов международного права содержится в ст. 1 и 2 Устава ООН. Важное практическое значение имеет также Декларация "О принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций", принятая 24 октября 1970 г. Среди общепризнанных принципов международного права представляется необходимым, прежде всего, назвать принципы: - всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех; - добросовестного выполнения международных обязательств; - равного права на защиту; - баланса публичного и частного интересов; - верховенства права. Концепция правового государства, прежде всего, должна основываться на принципе верховенства права, а не закона, на плюрализме источников естественного и позитивного права, в частности обычного права. Все основные доктрины обычного права А. С. Коноваловой были объединены в четыре группы: "...автономная концепция, естественно-правовая концепция, позитивистская концепция и социологическая (паритетная концепция)..." <49> Автономная концепция сводится к исследованию обычного права как самодостаточного правового явления. Позитивистская концепция обычного права основывается на признании источником права только обычая, признанного государством. Социологическая концепция обычного права разграничивает право социальное и право государственное как друг другу противоположные явления. Естественно-правовая концепция обычного права, прежде всего, делает акцент на соответствии обычного права справедливости. -------------------------------- <49> Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.

"Обычное право как источник гражданского права, - замечает Р. З. Зумбулидзе, - основывается на "силе факта", то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетными лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае... Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному соглашению сторон договора" <50>. -------------------------------- <50> Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 6 - 7.

Некоторые современные исследователи пытаются дать универсальное понятие источника права, основанного на интегративном правопонимании. На мой взгляд, такие попытки как в научном, так и в практическом плане непродуктивны и весьма схоластичны. Представляется более обоснованным, прежде всего, отделить право от иных средств регулирования общественных отношений. В общей теории права понятие "источник права" традиционно характеризуется, во-первых, формой выражения правил поведения; во-вторых, юридическими средствами, которыми государство придает им юридическую обязательность. В связи с изложенными выше теоретическими и правовыми аргументами международный обычай можно рассматривать в качестве сложившегося и широко применяемого, как доказательство всеобщей практики, обязательного, основанного на многократном и единообразном применении правила регулирования правоотношений, не содержащегося в иных источниках международного права. В отличие от международного обычая общепризнанные нормы международного права предлагается рассматривать как письменно оформленные общеобязательные правила, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств, основанные на общепризнанных принципах международного права и международных обычаях, которым субъекты международного права обязаны следовать во всех подобных случаях. Общепризнанные нормы международного права, например, содержатся: - в Уставе ООН, принятом 26 июня 1945 г.; - Статуте Международного суда, принятом 26 июня 1945 г.; - Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.; - Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.; - Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", в России могут заключаться три вида договоров: межгосударственные, межправительственные и договоры межведомственного характера <51>. -------------------------------- <51> Российская газета. 1995. 21 июля.

В рабочей группе по подготовке проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" возник спор о том, все ли три вида международных договоров имеют приоритет над федеральными законами в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Большинство специалистов в области международного права, исходя из универсального общепризнанного принципа международного права - обязательного исполнения международных обязательств, отвечали на этот вопрос утвердительно. Вместе с тем специалисты в области общей теории права возражали против такого толкования Конституции РФ в связи с тем, что международные договоры Российской Федерации должны применяться лишь постольку, поскольку они соответствуют иным источникам международного права, имеющим более высокую юридическую силу. С одной стороны, действительно, "...каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться" (ст. 26 Венской конвенции "О праве международных договоров"); "...участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора" (ст. 27 Венской конвенции "О праве международных договоров"). С другой стороны, "...государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в нарушение того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключить договоры, как на основание недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения. Нарушение является явным, если оно будет объективно очевидным для любого государства, действующего в этом вопросе добросовестно и в соответствии с обычной практикой" (ст. 46 Венской конвенции "О праве международных договоров"). Кроме того, согласно ст. 103 Устава ООН "...в том случае, когда обязательства членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу". Наконец, согласно ст. 53 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров" "...договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права... императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер... Когда договор является недействительным в соответствии со статьей 53, участники: а) устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права; и б) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права". В правоприменительной практике чаще всего возникают проблемы, связанные со спорами о соответствии общепризнанным принципам и нормам международного права межправительственных международных договоров и международных договоров межведомственного характера. Принимая во внимание названные выше теоретические и правовые аргументы, на мой взгляд, в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 года "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" дано обоснованное разъяснение: "...правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (часть 4 статьи 15, статьи 90, 113 Конституции Российской Федерации)" <52>. -------------------------------- <52> Российская газета. 2003. 2 декабря.

Как представляется, суд, рассматривая конкретный спор, не вправе применять международные договоры Российской Федерации, не соответствующие общепризнанным принципам и нормам международного права в каждом конкретном деле (ad hoc); может в подобных случаях обращаться с запросом о соответствии спорного международного договора РФ общепризнанным принципам и нормам международного права в Верховный Суд РФ или (соответственно) в Высший Арбитражный Суд РФ. Верховный Суд РФ или Высший Арбитражный Суд РФ имеют право обращаться с рекомендацией о прекращении или приостановлении действия международных договоров РФ в установленные федеральным законом органы государственной власти (ст. 35 Федерального закона "О международных договорах РФ"). Считаю необходимым подготовить и принять соответствующие изменения и дополнения в Федеральный закон "О международных договорах РФ". Во-первых, изъять у ведомств право заключать международные договоры. Во-вторых, уточнить права органов государственной власти в процессе заключения международных договоров. В-третьих, конкретизировать правовой механизм приостановления и прекращения международных договоров. В-четвертых, установить адекватную ответственность должностных лиц, виновных в подготовке, подписании и применении международных договоров, не соответствующих общепризнанным принципам и нормам международного права. Глобальные экологические, экономические, социальные и иные проблемы, а также угрозы международных террористов, очевидно, не могут быть разрешены лишь на национальном или региональном уровне. Они требуют совместных сбалансированных усилий всего цивилизованного человечества. В мире возобладали интеграционные процессы, затрагивающие взаимосвязанные и взаимозависимые глобальные общечеловеческие права и интересы. В связи с этим "позитивное" национальное право представляется, очевидно, недостаточным для регулирования столь сложных общественных отношений, возрастает роль и значение международного права. Появились и новые субъекты правоотношений: международные, негосударственные и наднациональные органы и организации. Отсюда в настоящее время уже недостаточно исследовать проблемы только "конституционной цивилизации" или "правового государства". Пришло время анализа нового феномена - "правовой цивилизации" как более широкого понятия, нежели "правовое государство" или "Конституционная цивилизация". Характерно, что в июне 1992 г. в Рио-де-Жанейро состоялась Конференция ООН на тему "Окружающая среда и развитие". Декларацию Конференции подписали главы государств и правительств 179 стран мира. Конференция приняла документ с символическим названием "Повестка дня на XXI век". На Конференции выработана концепция разумной сбалансированности, "устойчивого развития" - новая парадигма развития человечества, с неизбежностью повышающая место и роль международного права по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Специалисты спорят о точном переводе английского термина "sustainable development". Как представляется, наиболее адекватным английскому термину является следующий русский эквивалент - "согласованное развитие", предусматривающий не только самоограничение государств национальным правом, но и ограничение международным правом как отдельных государств, надгосударственных и негосударственных органов и организаций, физических и юридических лиц, так и цивилизации в целом, т. е. цивилизации во всей ее сложности и многообразии, ограниченной международным правом <53>. -------------------------------- <53> Более подробно см., напр.: Ершов В. В. Правовая цивилизация: теоретические и практические вопросы международного права // Российская юстиция. 2004. N 5. С. 10.

Изложенные выше положения общей теории права необходимо применить и к исследованию современных теоретических и практических вопросов международного и российского трудового права. Думаю, магистральным направлением развития российского трудового права и судебной практики является их приведение в соответствие с международным и европейским трудовым правом. В специальной литературе уже наметилось соответствующее направление исследований <54>. -------------------------------- <54> См., напр.: Анишина В. И. Применение российскими судами международных трудовых норм. М., 2003.

Любой научный анализ начинается со спора о дефинициях. Как представляется, прежде всего, необходимо дать понятие общепризнанных принципов и норм трудового права, безусловно, "рабочее", прежде всего, для дальнейшей дискуссии. Думаю, под общепризнанными принципами международного трудового права возможно понимать основные, исходные правовые положения, основополагающие начала трудового права, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых недопустимо. Применительно к Декларации "О принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций", принятой 24 октября 1970 г., можно, прежде всего, выделить следующие основополагающие общепризнанные принципы международного трудового права: - верховенства международного трудового права над национальными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения; - баланса прав и законных интересов работника и работодателя; - равного права на судебную защиту; - добросовестного выполнения международных обязательств; - всеобщего уважения и соблюдения трудовых прав и защищаемых законом интересов для всех. Общепризнанные нормы международного трудового права, на мой взгляд, - это общеобязательные правила, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств, основанные на общепризнанных принципах международного трудового права, которым должны следовать все в подобных случаях. Общепризнанные нормы международного трудового права, в частности, содержатся: - в Уставе ООН, принятом 26 июня 1945 г.; - Статуте Международного суда, принятом 26 июня 1945 г.; - Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.; - Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.; - Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.; - Конвенциях Международной организации труда. Систематическое толкование общепризнанных принципов и норм международного трудового права, ст. 103 Устава ООН, ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров", принятой 23 мая 1965 г., как представляется, позволяет сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного трудового права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами и национальными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения; отклонение от общепризнанных принципов и норм международного трудового права недопустимо, международные договоры и национальные нормативные правовые акты в этих случаях рассматриваются как недействительные и не подлежат применению. При таком подходе выстраивается строгая иерархия международных и национальных источников трудового права: общепризнанные принципы международного трудового права, общепризнанные нормы международного трудового права, международные договоры, национальные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения. В случае коллизий приоритет имеет источник трудового права, имеющий более высокую юридическую силу. В этом смысле предлагаю переработать и дополнить ст. 10 ТК РФ, которая в настоящее время, к сожалению, практически лишь воспроизводит ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. В то же время в доктрине и на практике остается открытым вопрос о месте и роли Конституции РФ в ряду иных источников права, и в частности трудового. К сожалению, в самой Конституции РФ, как представляется, нет достаточно ясного ответа на этот вопрос. Так, в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ устанавливается верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории Российской Федерации. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ определяет приоритет только международного договора Российской Федерации над законами. Не выстроена иерархия источников международного и национального права и в ч. 1 ст. 17 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ судьи "подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону". В ч. 2 ст. 120 Конституции РФ урегулирован только один вид иерархических коллизий - между законом и актом государственного или иного органа: "...суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом" (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ). Таким образом, вопрос о месте и роли Конституции РФ в ряду иных источников права (в том числе трудового права) еще требует тщательного изучения и разрешения. Думаю, прежде всего, ответ на данный вопрос будет зависеть от того, какое государство в действительности мы будем строить в ближайшем будущем: открытое или закрытое? С позиции сравнительного правоведения, соотношения международного и национального трудового права и хотелось бы проанализировать некоторые наиболее спорные статьи ТК РФ. Так, проблема запрещения, недопущения и предупреждения дискриминации получила широкое отражение в современных международных нормах, касающихся прав человека. Применительно к сфере труда недопущение дискриминации провозглашено в качестве одного из основополагающих принципов международного трудового права. В 1998 г. Международная организация труда приняла Декларацию об основополагающих принципах и правах в сфере труда, в которой сказано, что все государства - члены МОТ обязаны соблюдать, укреплять и реализовывать принцип недопущения дискриминации в области труда и занятости. Данный принцип закреплен и в других Конвенциях МОТ: N 100, принятой в 1951 г., "О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности"; N 111, принятой в 1958 г., "О дискриминации в области труда и занятий"; N 156, принятой в 1981 г., "О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями". Для правотворческой и правоприменительной практики имеют важное значение также и конкретизирующие их рекомендации МОТ N 90, 111, 165. Значение международного трудового права о недискриминации возросло в связи с принятием Трудового кодекса РФ, в котором в отличие от прежнего трудового законодательства более полно представлены нормы, регулирующие отношения, связанные с запрещением дискриминации и указывающие на признание равенства прав и возможностей работников. Сравнительный анализ норм международного трудового права о дискриминации в сфере труда, российского трудового законодательства и судебной практики, прежде всего, позволяет обратить внимание на вопросы, касающиеся общего понимания запрета дискриминации в сфере труда и установленного в законодательстве специального круга практических вопросов, связанных с гарантиями при трудоустройстве, оплатой и иными условиями труда, продвижением по работе, профессиональной подготовкой, переподготовкой и повышением квалификации, трудовыми спорами. В соответствии с Конвенцией МОТ о дискриминации в области труда и занятий, принятой в 1958 г., термин "дискриминация" включает всякое различие, недопущение или предпочтение по различным признакам, указанным в этой Конвенции. Статья 3 ТК РФ указывает не только на различия, предпочтения и недопущения по основаниям, привычным для международных норм: полу, расе и т. д., но и по другим критериям, например: социальному, должностному и служебному положению. Вместе с тем в ТК РФ не только воспроизведено, но и развито положение о недопущении дискриминации как одной из гарантий при заключении трудового договора. В ст. 64 Трудового кодекса РФ указано на недопущение какого бы то ни было ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. При этом особо выделено и прямо указано запрещение отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. В процессе ратификации Европейской социальной хартии, принятой в 1961 г., специалисты еще раз подчеркивали недопустимость дискриминации, в частности права на труд, возможности каждого зарабатывать себе на жизнь трудом. В то же время необходимо подчеркнуть: с позиции международного трудового права недопущение дискриминации совсем не означает право граждан работать в конкретной организации. К сожалению, ч. 6 ст. 64 ТК РФ в прежней редакции, на мой взгляд, в нарушение норм международного трудового права предусматривала: "...по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд". 16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <55>, которым изменена редакция ч. 6 ст. 64 ТК РФ: "...в части шестой слова "судебном порядке" заменить словом "суд". -------------------------------- <55> Российская газета. 2006. 7 июля.

На практике возник целый ряд важнейших вопросов. Например, как обосновать потенциальному работодателю с фактической и правовой стороны причину отказа? Какова компетенция суда в этих случаях? Может ли суд обязывать организацию заключать трудовые договоры с гражданами во всех случаях при наличии вакансии? В теории права имеются различные понятия: "право", "защищаемый законом интерес" и "интерес". Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ суд защищает только "права" и "защищаемые законом интересы". С одной стороны, право на труд у конкретного работодателя, защищаемое судом, возникает у гражданина лишь в случаях, предусмотренных ст. 16 ТК РФ. Так, если работодатель фактически допустил гражданина к работе, но надлежащим образом не оформил трудовой договор, то гражданин имеет право обращаться в суд с иском о заключении трудового договора с момента фактического допущения к работе. Защищаемый законом интерес гражданина на работу у конкретного работодателя может возникать лишь в случаях, установленных федеральным законом для точно определенных категорий граждан, например несовершеннолетних, беременных и т. д. С другой стороны, на мой взгляд, "просто" интерес на работу у конкретного работодателя не может быть защищен в суде. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обоснованно разъяснено: "...при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т. е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ N 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.)". Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 2 и 3 ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 Кодекса). Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела <56>. -------------------------------- <56> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Одним из основных правовых принципов международного трудового права является недопущение дискриминации в оплате труда. В то же время в ТК РФ данный принцип не нашел достаточной конкретизации, а на практике постоянно нарушается различным образом. Так, во многих организациях широко распространены так называемые "вилки" в окладах, прямо содержащиеся в штатном расписании для работников, занимающих равные должности, но имеющих, например, разный стаж работы, образование и т. д. Думаю, такой способ дискриминации трудовых прав работников не соответствует международному трудовому праву, выработавшему важнейший принцип: за равный труд - равное вознаграждение. Многие филиалы и представительства юридических лиц, как правило, имеют "свое" штатное расписание, коллективный договор и иные "собственные" локальные нормативные акты. Обычно в одном юридическом лице есть обособленные структурные подразделения, "бедные" и "богатые". Работники традиционно принимаются на работу в филиал и увольняются в порядке "внутреннего" перевода в другой филиал этого же юридического лица. В ч. 4 ст. 81 ТК РФ имеется понятие: "...работники этого подразделения, филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации", хотя согласно ст. 55 ГК РФ филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют от имени и для юридического лица на основании доверенности. Следовательно, на мой взгляд, более точно использовать другое понятие: "работники юридического лица, работающие в филиале или представительстве". Отсюда работники, фактически работающие в обособленных подразделениях, должны заключать трудовой договор с юридическим лицом, а филиал или представительство - это лишь обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК РФ). В рамках единого юридического лица должны действовать общие локальные нормативные акты с возможной спецификой правового регулирования в различных обособленных структурных подразделениях. Несколько слов о понятии "дискриминация". Представляется, что оценочное понятие "дискриминация" можно истолковать не только как различие, недопущение или предпочтение в работе, но и как определенное ограничение в нарушении трудовых прав работников в более широком контексте. В целом ряде нормативных правовых актов одни оценочные понятия конкретизируются через другие. В результате для практических работников они не становятся более понятными и ясными. Подобная практика не соответствует теории права, на мой взгляд, ярко демонстрирует свою недостаточность в процессе анализа, в частности и проблем принудительного труда. Европейский суд по правам человека традиционно выделяет следующие ключевые признаки, характеризующие принудительный или обязательный труд: выполнение работы или несение службы против своей воли, несправедливое или жестокое требование выполнения работы или несения службы, наличие таких тягот этой работы или службы, которых можно было бы избежать. Все эти признаки принудительного и обязательного труда должны быть доказаны в суде. В этом отношении весьма характерно дело против Бельгии адвоката-стажера, которого заставили защищать клиентов в суде бесплатно. При рассмотрении жалобы адвоката-стажера в Европейском суде по правам человека был доказан только один признак принудительного труда: работа под угрозой наказания. Европейский суд по правам человека подчеркнул: работа может быть признана принудительным трудом при доказанности всех ее признаков. При таком подходе, на мой взгляд, в ст. 4 ТК РФ в прежней редакции имелся только один и явно недостаточный признак принудительного труда: выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания - и отсутствовал существенный признак принудительного труда: осуществление работы против воли работника. К сожалению, и в новой редакции ст. 4 ТК РФ не была приведена в достаточной степени в соответствие с международным трудовым правом. Часть 3 ст. 4 ТК РФ изложена в настоящее время в следующей редакции: "...к принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия...)". С позиции международного трудового права, на мой взгляд, весьма спорно, что ст. 4 ТК РФ в прежней и новой редакции относит к принудительному труду также и нарушение установленных сроков выплат заработной платы или ее выплату не в полном размере. В связи с этим возникает целый ряд теоретических и практических вопросов. В соответствии со ст. 142 ТК РФ в случае задержки заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В данной статье реализован известный принцип самозащиты, в частности нашедший свое отражение и в ст. 14 ГК РФ. На практике возникает целый ряд вопросов, в частности: соответствует ли принцип самозащиты международному трудовому праву и Конституции РФ? Полагаю, нет. Каждому в России гарантирована судебная защита прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ). Никто не может быть судьей в собственном споре - одна из известнейших правовых аксиом. Работник, защищая собственные трудовые права, видимо, не может быть объективным. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ действительно нарушенные права и свободы каждого могут защищаться только судом. ТК РФ в прежней редакции не ответил и на целый ряд последующих вопросов, возникающих в процессе применения судами ст. 142 ТК РФ. Например: имеет ли право работник, приостанавливающий работу, на заработную плату за данный период? Думаю, нет, поскольку такая ответственность юридического лица может быть установлена только законом. Права не только гражданина, но и юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ст. 1 ГК РФ). Такая позиция нашла свое законодательное закрепление и в ст. 142 ТК РФ в новой редакции: материальная ответственность работодателя в виде выплаты заработной платы работнику, приостановившему работу, не установлена.

Название документа