Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СЛУЖЕБНЫХ ОТНОШЕНИЙ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

Е. А. ЕРШОВА

Е. А. Ершова, зав. кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

15 августа 2001 г. Указом Президента РФ была утверждена Концепция реформирования системы государственной службы Российской Федерации.

В соответствии с Концепцией были приняты Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями) <*>, а также Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ <**>. В специальной литературе, как представляется, сделан обоснованный вывод: "Целостной системы правового регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе, о которой было заявлено в Концепции, не получилось" <***>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 31 мая. <**> Российская газета. 2004. 31 июля. <***> См., например: Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2005. С. 16.

В рамках статьи прежде всего хотелось бы остановиться лишь на некоторых спорных проблемах правовой природы служебных отношений на государственной гражданской службе с позиции теории права, международного трудового права, Конституции РФ, ТК РФ и ГК РФ. Статья 2 ФЗ РФ "О системе государственной службы Российской Федерации" установила следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба, правоохранительная служба и военная служба. В свою очередь, государственная гражданская служба подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государственную гражданскую службу субъекта Российской Федерации. Анализ фактических правоотношений между государственными органами и государственными гражданскими служащими, а также названных выше федеральных законов, думаю, позволяет сделать вывод о по меньшей мере дискуссионности идеи исключительно публично-правового характера служебных отношений. Вместе с тем отдельные специалисты, как представляется, весьма спорно обосновывают преставление о государственной гражданской службе как комплексном межотраслевом правовом институте. Так, Л. А. Чиканова полагает: "Служебное отношение рассматривается как сложное правовое явление, состоящее из различных по своей природе, но неразрывно связанных элементов, имеющих как публично-правовой, так и частноправовой характер. Причем эта связь такова, что служебно-трудовое отношение находится как бы внутри государственно-служебного (публично-правового) отношения, то есть входит в содержание последнего. Отношения гражданских служащих, возникающие на основании акта назначения на должность, то есть отношения, связанные с поступлением на гражданскую службу, нахождением на гражданской службе и ее прекращением, - это публично-правовые отношения, входящие в предмет административного законодательства. Эти отношения предшествуют возникновению служебно-трудовых отношений и "сопровождают" их. К ним трудовое законодательство может применяться в части, не урегулированной специальным законодательством о государственной службе. Отношения, возникающие в связи с исполнением служебных обязанностей по должности гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного гражданским служащим с конкретным государственным органом, - это служебно-трудовые отношения, входящие в предмет трудового права. Содержащиеся в законодательстве о государственной службе нормы, регулирующие такие отношения, являются нормами трудового права, устанавливающими особенности правового регулирования служебно-трудовых отношений" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 18 - 19.

Какие же теоретические и правовые аргументы приводит автор в пользу такого вывода? Ссылаясь на авторитет С. С. Алексеева, М. И. Бару, С. В. Полениной, И. Калинина, а также В. М. Лебедева <*>, Л. А. Чиканова, с одной стороны, обоснованно полагает: "Возможность субсидиарного применения одной отрасли права к другой... допускается только при наличии следующих условий: 1) соответствующие отрасли права являются смежными, то есть регулируемые ими отношения сходны по своей природе (по выражению С. С. Алексеева, субсидиарность - это проявление генетической связи между отраслями права); 2) законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права в целях разумного и экономного расположения нормативного материала" <**>. -------------------------------- <*> Алексеев С. С. Структура советского права М., 1975. С. 117 - 118; Бару М. И. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. N 14. С. 17 - 18; Он же. Правовые и иные социальные нормы, регулирующие трудовые отношения: Конспект лекций. Харьков, 1965. С. 25; Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. N 4. С. 22 - 25; Калинин И. Допустимо ли субсидиарное применение норм административного права к трудовым отношениям // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 38; Лебедев В. М. Лекции по трудовому праву России. Томский университет. Томск, 2001. С. 23. <**> Чиканова Л. А. Указ. соч. С. 15.

Полагая, что отношения между государственным органом и государственным гражданским служащим должны регулироваться как административным, так и трудовым правом, Л. А. Чиканова далее также пишет: "Административное и трудовое право трудно признать генетически связанными отраслями, так как регулируемые ими отношения различны по своей природе и по субъектному составу. Административные отношения - это отношения власти-подчинения, в которых обязательным субъектом является властный государственный орган. Трудовые отношения - это отношения равных субъектов, имеющих под собой договорную основу" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 16.

В подтверждение своей позиции Л. А. Чиканова также ссылается на целый ряд ученых, исследовавших теоретические проблемы комплексных международных правовых институтов, полагающих, что внутри системы современного российского права и законодательства активно протекают интеграционные процессы, обусловившие становление и развитие комплексных институтов, образующихся на стыке смежных отраслей права, содержащие нормы двух и более отраслей права <*>. В этой связи, приходит к выводу Л. А. Чиканова, "в отличие от обособленных отраслей права, выражающих процесс дифференциации правового регулирования, комплексные правовые массивы отражают необходимые в современных условиях процессы интеграции разнообразных социальных институтов. Исходя из этой тенденции и современной практики развития законодательства о государственной службе, обосновывается вывод о необходимости разграничения административного и трудового права именно в рамках государственной гражданской службы как комплексного межотраслевого правового института" <**>. -------------------------------- <*> Васильев А. В. Теория права и государства. М., 2001. С. 58; Садиков О. Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1997. N 2. С. 33; Поленина С. В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права // Правоведение. 1975. N 3. С. 75. <**> Чиканова Л. А. Указ. соч. С. 17 - 18.

Выделение в составе сложного публично-правового служебного правоотношения служебно-трудовых элементов (отношений) Л. А. Чиканова пытается также аргументировать, ссылаясь на Н. Г. Александрова, считавшего, что каждое единое, но сложное правоотношение нуждается в расчленении на составные элементы в научных и практических целях. Каждое сложное правоотношение, полагал он, состоит как бы из двух и более неразрывно связанных и взаимообусловленных правоотношений элементарного вида. Последние и будут являться элементами сложного правоотношения <*>. -------------------------------- <*> Александров Н. Г. Трудовые правоотношения. М., 1948. С. 259.

Наконец, Л. А. Чиканова в подтверждение своих мыслей ссылается на Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации". "Такой вывод вытекает и из Закона, - предполагает она, - в частности, из следующих его положений: - акт назначения на должность предшествует заключению служебного контракта. При этом назначается на должность гражданин Российской Федерации, а служебный контракт заключается с гражданским служащим, то есть лицом, состоящим уже на гражданской службе; - гражданский служащий может находиться на гражданской службе, но не осуществлять профессиональную служебную деятельность (например, в случае приостановления служебного контракта в соответствии со статьей 39 Закона или в период нахождения в кадровом резерве); - прекращение служебного контракта не всегда влечет за собой прекращение гражданской службы. Например, служебный контракт может быть прекращен в связи с сокращением штата государственного органа, а служебные отношения с гражданским служащим сохранены (в частности, при направлении его на переподготовку, переквалификацию или переобучение, в кадровый резерв)". В выводах Л. А. Чикановой, на мой взгляд, имеется целый ряд противоречий. Так, во-первых, с одной стороны, не признавая генетическую связь между административным и трудовым правом <1>, с другой стороны, Л. А. Чиканова допускает возможность регулирования трудовым законодательством "публично-правовых отношений", "входящих в предмет административного законодательства в части, не урегулированной специальным законодательством о государственной службе" <2>. Во-вторых, с одной стороны, Л. А. Чиканова предполагает, что "назначается на должность гражданин Российской Федерации, а служебный контракт заключается с гражданином служащим, то есть лицом, состоящим уже на гражданской службе" <3>; с другой стороны, она же справедливо подчеркивает: "Гражданская служба - вид государственной службы, представляющий собой регламентируемую государством ПРОФЕССИОНАЛЬНУЮ СЛУЖЕБНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (выделено мной - Е. Е.), направленную на реализацию государственных функций... лицами, замещающими государственные должности" <4>. Вместе с тем осуществлять деятельность, направленную на реализацию определенной государственной функции, можно только после заключения служебного контракта, основанного на акте назначения на должность. -------------------------------- <1> Чиканова Л. А. Указ. соч. С. 16. <2> Там же. С. 19. <3> Там же. <4> Там же. С. 8.

В-третьих, с одной стороны, Л. А. Чиканова обосновывает представление о государственной гражданской службе как комплексном межотраслевом правовом институте <*>. С другой стороны, она же обоснованно утверждает: "Выделение в составе правоотношения служебно-трудовых элементов (отношений), возникающих в связи с осуществлением профессиональной служебной деятельности, обусловлено... "ТРУДОВОЙ" СУЩНОСТЬЮ ЭТИХ ОТНОШЕНИЙ" <**> (выделено мной - Е. Е.). -------------------------------- <*> Там же. С. 17. <**> Там же. С. 19.

В-четвертых, с одной стороны, Л. А. Чиканова предлагает разграничивать административное и трудовое право "в рамках государственной гражданской службы как комплексного межотраслевого правового института" <*>. С другой стороны, она же аргументированно предлагает применять законы о гражданской службе и трудовое право "по принципу lex specialis derogate lege generali ("специальный закон отменяет общий")" <**>. Но специальный и общий законы регулируют не разнородные, а однородные в данном случае трудовые правоотношения. -------------------------------- <*> Там же. С. 18. <**> Там же. С. 17.

В-пятых, с одной стороны, Л. А. Чиканова предполагает: "Двойственность субъекта на стороне нанимателя заключается в том, что в служебном правоотношении одновременно могут выступать два субъекта: государство как наниматель и руководитель государственного органа как представитель нанимателя. В связи с этим другой субъект - гражданский служащий - может находиться одновременно в правоотношениях как с государством-нанимателем, так и с его представителем. Государство остается стороной служебного правоотношения на всем протяжении его существования, независимо от того, замещает ли гражданский служащий в тот или иной промежуток времени должность в государственном органе" <*>. С другой стороны, Л. А. Чиканова делает обоснованное предложение: "В Закон необходимо внести изменение, в соответствии с которым стороной служебного контракта признавался бы государственный орган, а не его руководитель (представитель нанимателя)" <**>. -------------------------------- <*> Там же. С. 11. <**> Там же.

Наконец, в-шестых, с одной стороны, Л. А. Чиканова утверждает: "Понимание гражданской службы как комплексного межотраслевого института заставляет иначе взглянуть на проблему соотношения административного и трудового права в регулировании служебных отношений на гражданской службе. Речь должна идти уже не о разграничении административного и трудового права в зависимости от вида регулируемых отношений - "внутренних" и "внешних", а о разграничении внутри "внутренних" отношений, то есть разграничении отношений, а следовательно, и применяемого к ним законодательства внутри самого государственно-служебного отношения на гражданской службе" <*>. С другой стороны, Л. А. Чиканова, на мой взгляд, очень точно резюмирует: "Профессиональная служебная деятельность - это ОДИН ИЗ ВИДОВ УПРАВЛЕНЧЕСКОЙ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ХАРАКТЕРИЗУЮЩИЙСЯ ЛИШЬ НЕКОТОРОЙ СПЕЦИФИКОЙ" <**> (выделено мной - Е. Е.). -------------------------------- <*> Там же. С. 9. <**> Там же. С. 20.

Между государственным гражданским служащим и соответствующим государственным органом фактически складываются стабильные, длящиеся, повторяемые, требующие трудовой дисциплины отношения. Отсюда, на мой взгляд, идя классическим путем от факта к праву, можно сделать вывод о том, что между государственным гражданским служащим и государственным органом по действительному характеру правоотношений складываются не административные, публично-правовые либо сложные служебные отношения, имеющие как публично-правовой, так и частноправовой характер, а трудовые отношения, характеризующиеся "трудовой сущностью" и обладающие своей спецификой. Международное бюро труда (МБТ) подготовило краткий доклад о законодательстве и практике по вопросам трудовых отношений, который разослан правительствам государств. Доклад должен быть обсужден на Международной конференции труда в 2006 г. В соответствии с данным докладом "трудовые отношения являются правовым понятием, которое широко используется в странах мира для обозначения отношений между лицом, которое называется "наемным работником" (которого часто именуют "трудящимся") и "работодателем", для которого "работник выполняет работу на определенных условиях в обмен на вознаграждение. Именно на основе трудовых отношений, КАК БЫ ОНИ НЕ ОПРЕДЕЛЯЛИСЬ (выделено мной - Е. Е.), возникают взаимные права и обязанности между работником и работодателем. Трудовые отношения были и продолжают оставаться основным средством, при помощи которого трудящиеся получают доступ к правам и льготам, ассоциируемым с занятостью в областях трудового законодательства и социального обеспечения. ЭТО КЛЮЧЕВАЯ ОТПРАВНАЯ ТОЧКА ДЛЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ХАРАКТЕРА И ОБЪЕМА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ РАБОТОДАТЕЛЕЙ ПО ОТНОШЕНИЮ К СВОИМ РАБОТНИКАМ" <*> (выделено мной - Е. Е.). -------------------------------- <*> Трудовые отношения. Международное бюро труда. Женева, 2005. С. 3.

В свою очередь, статья 15 ТК РФ определяет трудовые отношения как "отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором". На мой взгляд, все сущностные характеристики трудового отношения, предусмотренные статьей 15 ТК РФ, определяют и правовую природу отношений на государственной службе. Во-первых, отношения на государственной службе основаны на служебном контракте. Да, его заключению предшествует акт о назначении. Но статья 16 ТК РФ в качестве основания возникновения трудовых отношений предусматривает и назначение на должность или утверждение в должности. В то же время статья 16 ТК РФ обоснованно устанавливает: "Трудовые отношения ВОЗНИКАЮТ МЕЖДУ РАБОТНИКОМ И РАБОТОДАТЕЛЕМ НА ОСНОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной - Е. Е.), заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены законом... ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ВОЗНИКАЮТ НА ОСНОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В РЕЗУЛЬТАТЕ... НАЗНАЧЕНИЯ НА ДОЛЖНОСТЬ ИЛИ УТВЕРЖДЕНИЯ В ДОЛЖНОСТИ" (выделено мной - Е. Е.). Таким образом, можно сделать вывод: именно трудовые отношения, а не какие-либо "сложные правовые отношения" в данных случаях возникают на основании акта о назначении и трудового договора. Акт о назначении является основанием для заключения трудового договора, а не возникновения административных отношений. В специальной литературе в этих случаях применяется термин "сложный юридический состав". Например, А. Н. Буцкова справедливо отмечает: "Основание возникновения трудового правоотношения научно-педагогического работника и вуза характеризуется как сложный юридический (фактический) состав. Указанный состав включает следующие элементы (последовательно совершаемые юридические акты): объявление конкурса (адресованное неограниченному числу лиц); подача документов для участия в конкурсе, прием которых вузом влечет возникновение конкурсного правоотношения; конкурсный отбор, завершающийся актом избрания ученым советом; приказ ректора вуза по результатам конкурса; заключение трудового договора с избранным по конкурсу лицом. Указанные элементы в совокупности образуют рассматриваемый состав, ОДНАКО ОСОБОЕ ЗНАЧЕНИЕ ПРИДАЕТСЯ ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ, ТАК КАК В СЛУЧАЕ ЕГО НЕЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОЕ ПРАВООТНОШЕНИЕ НЕ ВОЗНИКАЕТ" <*> (выделено мной - Е. Е.). -------------------------------- <*> Буцкова Е. Н. Особенности возникновения и прекращения трудовых правоотношений с научно-педагогическими и руководящими работниками вузов: Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2005. С. 6.

Анализ ТК РФ и специальной литературы, думаю, позволяет сделать вывод о том, что основанием возникновения трудовых отношений между государственным гражданским служащим и государственным органом является сложный юридический состав, совокупность юридических фактов, связанных с объявлением и проведением конкурса, а также заключением служебного контракта. Незаключение служебного контракта по вине работодателя может быть оспорено в суде. Трудовые отношения с государственным гражданским служащим возникают лишь после заключения служебного контракта. Характерна статья 13 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации": "Гражданский служащий - гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. ГРАЖДАНСКИЙ СЛУЖАЩИЙ ОСУЩЕСТВЛЯЕТ ПРОФЕССИОНАЛЬНУЮ СЛУЖЕБНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НА ДОЛЖНОСТИ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ В СООТВЕТСТВИИ С АКТОМ О НАЗНАЧЕНИИ НА ДОЛЖНОСТЬ И СО СЛУЖЕБНЫМ КОНТРАКТОМ" (выделено мной - Е. Е.). С точки зрения языкового толкования Закона соединительный союз "и" между словами "в соответствии с актом о назначении на должность" и "со служебным контрактом", думаю, подтверждает вывод о возникновении трудовых отношений вследствие сложного юридического состава, обязательной совокупности юридических фактов: акта о назначении на должность и служебного контракта. Как представляется, прежде всего в результате многочисленных научных споров в статьях 1 и 23 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" имеются спорные противоречивые положения. Так, в статье 1 Закона дано обоснованное толкование оценочного понятия "представитель нанимателя": "руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющее полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации". Вместе с тем в статье 23 Закона установлено противоположное: "Служебный контракт - соглашение МЕЖДУ ПРЕДСТАВИТЕЛЕМ НАНИМАТЕЛЯ (выделено мной - Е. Е.) и гражданином...". Если обратиться по межотраслевой аналогии Закона к статье 182 ГК РФ, то трудно согласиться с нормой, сформулированной в статье 23 Закона. Действительно, согласно статье 182 ГК РФ "Представительство", "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на... законе... непосредственно СОЗДАЕТ, ИЗМЕНЯЕТ И ПРЕКРАЩАЕТ... ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ПРЕДСТАВЛЯЕМОГО" (выделено мной - Е. Е.). В этой связи весьма спорными представляются выводы Л. А. Чикановой о "двойственности субъекта на стороне нанимателя", государстве как нанимателе и руководителе государственного органа, как представителе нанимателя <*>. Напротив, хотелось бы присоединиться к другому ее предложению о необходимости внесения изменения в Закон, в соответствии с которым следует признавать стороной служебного контракта не "представителя нанимателя", а государственный орган, в котором будет выполнять свои трудовые функции государственный гражданский служащий <**>. В этом случае законный представитель нанимателя будет заключать служебные контракты от имени и для данного государственного органа. -------------------------------- <*> Чиканова Л. А. Указ. соч. С. 11. <**> Там же.

Хотелось бы также проанализировать обсуждаемую проблему с позиции теории права. Во-первых, Л. А. Чиканова, ссылаясь на названных выше авторов, попыталась доказать, что трудовое право неприменимо субсидиарно к административным отношениям, поскольку административное и трудовое право трудно признать генетически связанными отраслями <*>. С данным выводом, с одной стороны, можно согласиться. Вместе с тем, с другой стороны, если исходить из того, что служебные отношения на государственной гражданской службе между государственным органом и государственным гражданским служащим по своей правовой природе являются трудовыми, а не сложными, имеющими как публично-правовой, так и частноправовой характер, то возникает вопрос о корректности в данном случае вообще рассуждений о субсидиарном применении норм одной отрасли права к другой. Во-вторых, аналогичные доводы можно привести и против аргументации Л. А. Чикановой о комплексных правовых институтах, "образующихся на стыке смежных отраслей права" <**>. На мой взгляд, служебные отношения по своему правовому характеру являются трудовыми, а не межотраслевыми. Отсюда - обращение оппонентов данной точки зрения к проблеме комплексных правовых институтов представляется недостаточно аргументированным. Полагаю, в этом случае было бы теоретически более продуктивным, а практически целесообразным присоединиться к позиции В. М. Сырых, рассматривающего комплексные правовые институты в рамках той или иной отдельной отрасли права <***>. В-третьих, на мой взгляд, развивая идею Н. Г. Александрова о сложном правоотношении применительно к данной дискуссии, было бы теоретически более обоснованно исходить не из сложного правоотношения, регулируемого различными отраслями права, а из сложного трудового правоотношения, регулируемого только специальным законом и трудовым правом. -------------------------------- <*> Там же. С. 15 - 16. <**> Там же. С. 17. <***> Сырых В. М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. N 10. С. 25.

При таком теоретическом подходе, думаю, служебные отношения можно исследовать исходя из классической теоретической проблемы соотношения общей и специальной нормы трудового права, в основе которой заложен принцип "специальный закон отменяет общий" (lex specialis derogate lege generali). Анализируя этимологию понятия "пробел", можно прийти к выводу о том, что в русском языке данный термин имеет два значения: это не только недостаток, упущение законодателя, но также и сознательно незаполненное им место, промежуток <1>. Отсюда в специальной литературе отмечается возможность "намеренного молчания" законодателя <2>, "мнимых" пробелов <3>. При таком теоретическом подходе законодатель был вправе урегулировать только специфические трудовые отношения с государственными гражданскими служащими в специальном законе, намеренно умолчав о классических трудовых правоотношениях, характерных для всех работников и работодателей без исключения. В этой связи трудно согласиться с Л. А. Чикановой, утверждающей: "Некоторые положения Закона сформулированы так, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально) или с учетом соответствующих положений ТК РФ" <4>. Во-первых, на мой взгляд, с целью более точного изучения нормативных правовых актов необходимо всегда использовать систематическое толкование правовых норм. Во-вторых, полагаю, теоретически обоснованный и исчерпывающий ответ на данный вопрос содержится в статье 73 Закона: "Федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом" - lex specialis derogate lege generali ("специальный закон отменяет общий"). -------------------------------- <1> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1973. С. 555. <2> Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1992. С. 258. <3> Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии: Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1983. С. 10. <4> Чиканова Л. А. Указ. соч. С. 16.

Ряд дополнительных вопросов вызывает у научных и практических работников и статья 39 Закона. Например, согласно части 1 статьи 39 Закона, "служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и "включением в кадровый резерв". Означает ли сказанное выше, что "гражданский служащий может НАХОДИТЬСЯ (выделено мной - Е. Е.) на гражданской службе, но не осуществлять профессиональную служебную деятельность", как полагает Л. А. Чиканова? Во-первых, согласно статьям 3 и 13 Закона, государственный гражданский служащий должен не "находиться" на службе, а "осуществлять деятельность". Во-вторых, "приостановление" служебного контракта означает временное неисполнение его сторонами взаимных прав и обязанностей. В то же время законодателем приостановление служебного контракта связывается с освобождением гражданского служащего от занимаемой должности гражданской службы. В этой связи, полагаю, было бы более обоснованно служебный контракт не "приостанавливать", а "прекращать". В-третьих, в данном случае государственные гражданские служащие, не выполняющие своих функций, остаются в реестре гражданских служащих с включением в государственный резерв. Часть 2 статьи 43 Закона характеризует реестр гражданских служащих лишь как "сведения из личного дела гражданского служащего", а не как перечень лиц, находящихся на государственной службе. В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами, во-первых, предлагаю изложить часть 1 статьи 39 Закона в следующей редакции: "Служебный контракт прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв". Во-вторых, считаю необходимым уточнить в Законе правовой статус государственного гражданского служащего, находящегося в реестре государственных служащих. На мой взгляд, объем прав и обязанностей государственных гражданских служащих, осуществляющих профессиональную деятельность, и государственных гражданских служащих, оставленных в реестре государственных служащих, а также даже термины не могут совпадать. "Действующий" государственный служащий - гражданин России, осуществляющий профессиональную деятельность. Государственный служащий, находящийся в соответствующем реестре гражданских служащих, не осуществляет профессиональную деятельность. Предлагаю внести в Закон соответствующие изменения и дополнения. Например, можно рассуждать по аналогии: судья - это гражданин России, наделенный соответствующими полномочиями по отправлению правосудия. Судья в отставке - это гражданин России, ранее отправлявший правосудие и имеющий не совпадающий с действующим судьей правовой статус. "Прекращение служебного контракта не всегда влечет за собой прекращение гражданской службы. Например, служебный контракт может быть прекращен в связи с сокращением штата государственного органа, а служебные отношения с гражданским служащим сохранены" <*>, - полагает Л. А. Чиканова. Действительно, с одной стороны, согласно части 1 статьи 31 Закона, "при сокращении должностей гражданской службы государственно-служебные отношения с гражданским служащим, замещающим сокращаемую должность гражданской службы, продолжаются в случае: -------------------------------- <*> Там же. С. 19.

1) предоставления гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможности замещения иной должности гражданской службы в том же государственном органе либо в другом государственном органе; 2) направления гражданского служащего на профессиональную переподготовку или повышение квалификации". С другой стороны, на мой взгляд, во-первых, "замещение иной должности гражданской службы в том же органе" более корректно было бы определить в Законе как перевод на другую работу в том же органе, а "в другом государственном органе" - как перевод в другую организацию. Во-вторых, лицо, находящееся с отрывом от работы на профессиональной переподготовке или повышении квалификации, получает специальный правовой статус слушателя. Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в Закон. Обсуждаемые спорные вопросы имеют не только существенное теоретическое, но и важнейшее практическое значение. С одной стороны, отнесение служебных отношений к сложным правоотношениям, имеющим как публично-правовой, так и частноправовой характер, на практике привело к принятию достаточно спорного в целом ряде правовых положений Закона и неурегулированности многих дискуссионных вопросов. Л. А. Чиканова справедливо отмечает: "Идея наиболее полно урегулировать служебные отношения на гражданской службе в специальном Законе на деле обернулась наличием в нем значительно большего, чем ранее, числа пробелов... В нем не получила должного отражения та специфика, которая характерна именно для государственной службы" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 16.

Вместе с тем отнесение служебных отношений на гражданской службе к специфическим трудовым отношениям позволяет снять не только многочисленные современные теоретические, но и практические проблемы. В частности, применять общие положения более разработанного трудового права в случае "мнимого" пробела в специальном Законе. При наличии "мнимого" пробела в специальном законе судья не может отказывать гражданскому служащему в приеме заявления, должен вынести решение на основании общих положений ТК РФ, иных нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения.

Название документа