В патентном праве - новизна, в авторском - оригинальность

В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ - НОВИЗНА, В АВТОРСКОМ - ОРИГИНАЛЬНОСТЬ <*>

Э. П. ГАВРИЛОВ

-------------------------------- <*> Статья подготовлена при информационной поддержке справочно-поисковой системы "КонсультантПлюс".

Э. П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, проф. кафедры гражданского права государственного университета - Высшая школа экономики, докт. юрид. наук.

Автор полагает, что распространять принцип новизны, применяемый в патентном праве, на сферу авторского права ошибочно.

Два принципа охраны объектов интеллектуальных прав

В ст. 1225 ГК РФ перечислены 16 видов объектов, охраняемых в соответствии с разделом VII Кодекса. Эти объекты названы охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Их общее наименование, как и сам перечень, не совсем точны <*>, а потому будем использовать название "объекты интеллектуальных прав". -------------------------------- <*> См., например, Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 24.

Если исключить из содержащегося в ст. 1225 ГК перечня видов объектов интеллектуальных прав секреты производства (ноу-хау), которые получают правовую охрану по особым правилам, то легко установить, что все остальные перечисленные объекты охраняются при том непременном условии, что созданный объект обладает одним важным признаком - либо новизны, либо оригинальности. Эти признаки, с одной стороны, очень близки друг к другу, иногда их путают (что неудивительно, поскольку разобраться с ними не так просто). Однако это - разные признаки. Более того, они диаметрально противоположны и, самое главное, альтернативны. А это значит, что охраняемый (или охраноспособный) объект интеллектуальных прав обладает либо новизной, либо оригинальностью, а "третьего не дано", или, как говорили латиняне, "tertium non datur". Более того, невозможна правовая охрана, основанная на сочетании этих двух принципов, так что предъявляемые к промышленным образцам (ст. 1352) и к топологиям интегральных микросхем (ст. 1448 ГК) требования об одновременном наличии и оригинальности, и новизны, то есть двух взаимоисключающих признаков, содержат в себе серьезные методологические ошибки, которые приводят к правовым неопределенностям. Однако исследование признаков новизны и оригинальности применительно ко всем объектам, охраняемым в соответствии с разделом VII ГК, - очень большая проблема, не укладывающаяся в рамки настоящей статьи, а потому мы сузим тему, сведя ее к рассмотрению применения требований новизны или оригинальности лишь к двум основным объектам: изобретениям, охраняемым патентным правом (глава 72 ГК), и произведениям науки, литературы и искусства, охраняемым авторским правом (глава 70 ГК). И новизна изобретения, и оригинальность авторского произведения появляются в результате творческой деятельности создателя соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Величина, характер и содержание творческой деятельности, строго говоря, находятся за пределами правового поля. Действительно, одним лицам - их мы называем гениями - создание изобретений и авторских произведений дается легко, процесс их создания может протекать быстро и внешне незаметно, они творят без внешних усилий, часто под влиянием озарения, экспромтом. Другие создают такие результаты медленно, постепенно, применяя методы "осады крепости", "взятия врага измором" и т. п. И в том, и в другом случае творческие результаты могут оказаться (или не оказаться) новыми (оригинальными). Успешность или неуспешность творчества определяет не процесс творчества (очевидно, точнее сказать - не внешнее проявление и не быстрота процесса творчества), а его результат. И лишь в некоторых особых случаях учитываются безуспешные попытки получить тот же творческий результат как самим творцом, так и иными лицами. Впрочем, эти особые случаи лишь подтверждают общее правило: процесс творчества правом не анализируется, хотя сам факт творчества должен присутствовать.

Понятие новизны и оригинальности

В сжатом виде понятие новизны и оригинальности содержится в одном очень важном судебном акте, который, по-видимому, остался без внимания большинства читателей журнала. Между тем этот судебный акт можно считать "краеугольным камнем" на трудном пути познания и восприятия российским законодательством, судебной практикой и российской наукой понятий "новизна" и "оригинальность" применительно к объектам интеллектуальной собственности. Этот судебный акт - Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2005 г. N 537-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Известно, что когда Конституционный Суд Российской Федерации принимает какой-либо правовой вопрос к рассмотрению по существу, он выносит судебный акт, именуемый "постановление". Если же Конституционный Суд считает, что поставленный перед ним вопрос ему неподведомственен, он выносит "определение" - судебный акт, в котором кратко указывается, почему именно он не вправе рассматривать поставленный вопрос по существу. В этой связи очевидно, что его определения имеют существенно меньшее значение, чем постановления. Но вместе с тем Конституционный Суд - наивысший в стране судебный орган, а потому и в его определениях встречаются поистине "жемчужные зерна". В Определении от 20 декабря 2005 г. N 537-О отмечается, что податель жалобы считает нарушенными свои конституционные права решением суда общей юрисдикции, который отказал ему в удовлетворении иска в следующей спорной ситуации. В судебном процессе, где податель жалобы выступал истцом, ответчик в автореферате своей диссертации использовал научные результаты истца, содержащиеся в его ранее опубликованных научных трудах, без указания авторства на эти результаты. Податель жалобы указывал, что Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" противоречит Конституции РФ, так как не закрепляет авторского права на научные результаты. Вынося указанное Определение, Конституционный Суд отметил, что в ст. 44 Конституции РФ "каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания" и, кроме того, устанавливается, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". Как следует из дальнейшего текста Определения Конституционного Суда, конституционная норма о необходимости охраны интеллектуальной собственности реализована, в частности, в Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", а также в Патентном законе. Далее Конституционный Суд отмечает, что "законодатель закрепил комплекс мер государственной защиты, направленных на обеспечение баланса конституционных гарантий свободы творчества и защиты прав авторов научных (научно-технических) результатов". На этом выводе Конституционного Суда РФ следует остановиться особо, несмотря на то, что он, строго говоря, выходит за рамки рассматриваемой проблемы. Итак, Конституционный Суд указывает на необходимость обеспечить баланс между двумя положениями: "свободой творчества" и "защитой прав авторов научных (научно-технических) результатов". Но о самом понятии "баланс" (равновесие) можно говорить только при наличии противоположных интересов, наличии грузов, положенных на разные чаши весов. А это означает, что Конституционный Суд противопоставляет свободу творчества, которой посвящена первая фраза части 1 ст. 44 Конституции РФ, защите прав авторов, о которой говорится далее, во второй фразе. Следовательно, защита прав авторов ограничивает свободу творчества, является сферой, изъятой из-под действия свободы творчества. Этот глубокий научный вывод полезно запомнить специалистам, подкрепляющим свои доводы ссылками на нормы Конституции РФ. Становится очевидным, что право интеллектуальной собственности должно существовать лишь в той сфере, где оно необходимо и где его существование обоснованно. Конституционный Суд не согласился с мнением подателя жалобы, полагавшего, что законодательство об авторском праве должно защищать права лица, которое достигло того или иного научного результата первым, то есть применяется и в тех случаях, когда одинаковые по смыслу научные выводы получены разными лицами. Податель жалобы полагал, что в таких случаях должен учитываться приоритет их обнародования. Отвергая доводы подателя жалобы, Конституционный Суд указал: "Авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т. е. лицами, работающими независимо друг от друга". В отличие от этого "защита... прав лица, первым достигшего определенных результатов интеллектуальной деятельности, требует определенного порядка установления этого первенства, что обеспечивается средствами патентного, а не авторского права". Чрезвычайно интересны и высказывания Конституционного Суда о том, что же именно охраняется в объектах авторского и патентного права: "Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений 1886 года, по смыслу пунктов 1 и 2 ее статьи 2, пункта 1 статьи 3 и пункта 2 статьи 5, охраняется не содержание произведения, а та или иная форма, в которой это содержание выражено". И далее Суд прямо указал, что защита прав авторов научных (научно-технических) результатов "в части защиты выявленного ими (авторами) содержания этих результатов" осуществляется "средствами патентного права", а "защита формы изложения этих результатов" - "средствами авторского права". Эти ясные и принципиальные указания Конституционного Суда РФ открывают прямую и широкую дорогу для дальнейших научных исследований. Из этих указаний следует, что при наличии двух одинаковых объектов, полученных лицами, работавшими независимо друг от друга, авторское право не действует, оно не охраняет оба таких объекта. Этот вывод, рассуждая логично, относится и к тем объектам, которые могут быть получены лицами, работающими независимо друг от друга. Эта особенность авторского права объясняется тем, что: принцип оригинальности творческого результата, применяемый в авторском праве, не знает понятия первенства (приоритета); авторское право не фиксирует дату создания произведения; авторское право не знает механизма разрешения конфликтов между авторами двух одинаковых объектов, созданных при параллельном творчестве. Напротив, применяемый в патентном праве принцип новизны хорошо приспособлен к случаям "столкновений" одинаковых творческих результатов, созданных разными авторами независимо друг от друга: новизна всегда связана с определенной датой - датой приоритета, а в случаях параллельного творчества правовая охрана предоставляется только лицу, первому подавшему заявку. И еще один вывод из этого Определения Конституционного Суда РФ: авторское право охраняет оригинальную форму произведения, а не его содержание, которое не может быть оригинальным. Напротив, патентное право охраняет содержание, суть изобретения, обладающего новизной, относясь при этом безразлично к форме, в которой оно выражено. Все эти, по сути дела, постулаты авторского и патентного права выражены в проанализированном выше Определении Конституционного Суда РФ.

Критика указанных постулатов

В науке не должно быть ничего вечного, застывшего. Время от времени могут меняться и научные постулаты. Вот почему их критику можно только приветствовать. Главное состоит в том, чтобы эта критика была аргументированной, обоснованной. Тогда могут быть пересмотрены и прежние основы науки. Принцип оригинальности, применяемый в авторском праве, был подвергнут критике <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Чиженок М. В. Критика объективной новизны // Патенты и лицензии. 2004. N 6. С. 41 - 45; Лабзин М. В. Оригинальность объекта авторского права // Там же. 2007. N 7. С. 16 - 20 и N 8. С. 20 - 27.

И в первой, и во второй статьях объектом критики по сути являются высказывания, содержащиеся в моем постатейном комментарии к Закону об авторском праве <*>. Объект критики выбран неудачно и даже неточно и неверно. Это замечание в основном относится к критической статье М. В. Лабзина. Объясню почему. В нескольких статьях, опубликованных мною в журнале "Патенты и лицензии", положения, содержащиеся в моей книге, развивались, дополнялись, аргументировались. Поэтому, естественно, мои критики должны были учесть и другие публикации <**>. -------------------------------- <*> Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". 4-е изд. М.: Экзамен, 2005. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "О разграничение авторских произведений и товарных знаков" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. П. Гаврилова "Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <**> См., в частности: Гаврилов Э. П. Разграничение авторских произведений и товарных знаков // Патенты и лицензии. 2003. N 3. С. 22 - 27; Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // Там же. 2004. N 6. С. 45 - 51.

В этой связи не могу не отметить, что критические замечания, содержащиеся в статье М. В. Лабзина, представляются мне несерьезными. Они чем-то напоминают давние критические выступления в адрес лауреата Нобелевской премии Б. Пастернака, начинавшиеся словами: "Роман "Доктор Живаго" я не читал, но хочу заявить, что..." и т. д., или русскую пословицу "Не заглянул в "Святцы", да бух в колокол". Очевидно, автор статьи просто поспешил, чтобы попасть "в большие забияки". Но эта критика вызывает и еще одно более серьезное замечание. Оно состоит в том, что М. В. Лабзину было известно проанализированное выше Определение Конституционного Суда РФ, о чем прямо сказано в его статье <*>. Однако вместо того, чтобы проанализировать это Определение и покритиковать его, автор статьи ограничился лишь сожалением по его поводу, а острие своей критики направил на мои высказывания, упомянув при этом мое имя 22 (!) раза, что даже в карточной игре является перебором. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <*> Лабзин М. В. Указ. соч. С. 27.

Если бы М. В. Лабзин рассматривал историю появления теории уникальности объектов авторского права в российской науке, то такой подход к выбору объекта критики, вероятно, был бы правильным. Но сейчас "носителем" этой точки зрения является Конституционный Суд РФ. В этой связи вспоминается следующий исторический случай. Один житель Спарты, увидев, что его сын тренируется в прыжках в длину на ровном месте, привел его к скалам и сказал: "Hic, Rogit, hic salto!" ("Здесь, Рогит, здесь прыгай!"). Господин Лабзин, надо бы "прыгать", отталкиваясь от Определения Конституционного Суда РФ. То, что говорил Гаврилов до принятия этого Определения, уже не имеет решающего значения. Конечно, не могу не отметить, что мне чрезвычайно приятно, когда в своей статье М. В. Чиженок указывает, что, разрешая споры по авторскому праву, суды (вплоть до высших судебных инстанций) за неимением иных подсказок пользовались выводами, содержащимися в различных изданиях моего комментария <*>. А в статье М. В. Лабзина сказано, что, по-видимому, "при подготовке (указанного Определения Конституционного Суда) на столе судей лежала работа Э. П. Гаврилова", по поводу чего автор статьи выражает "сожаление" <**>. -------------------------------- <*> Чиженок М. В. Указ. соч. С. 41. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <**> Лабзин М. В. Указ. соч. С. 27.

Если судебная инстанция, тем более высокого ранга, поддерживает позицию специалиста, то это для него высшая похвала. Что касается сетований о том, что моя точка зрения оказалась единственной, то это, конечно, упрек, но не в мой адрес.

Истоки заблуждения

Пытаясь понять истоки заблуждения авторов критических статей, я внимательно прочел их вновь и вдруг обнаружил искомый ответ. Он содержится на стр. 26 журнала "Патенты и лицензии" N 8 за 2007 г. Здесь допускается, что два одинаковых произведения, созданные разными лицами, могут одновременно охраняться авторским правом. И в этом не будет ничего противоестественного, ибо в современном законодательстве наметилась тенденция, согласно которой исключительные права на один и тот же результат творчества могут принадлежать разным лицам. Для подтверждения этой "наметившейся тенденции" даются ссылки на Патентный закон, законодательство об охране топологий интегральных микросхем, товарных знаков, наименований мест происхождения товаров, секретов производства. Иными словами, указанные авторы - специалисты в области патентного права - переносят принцип новизны, применяемый в праве промышленной собственности, на сферу авторского права. Как тут не вспомнить Гамлета - принца датского, который, по версии В. Шекспира, задал вопрос: "А на какой почве свихнулся Гамлет?" и сам ответил: "Конечно, на датской почве". Специалисты патентного права допустили ошибки, пытаясь распространить принцип патентного права на сферу авторского права. При этом никакие их ссылки на фундаментальную работу А. А. Пиленко не помогают, ибо: Пиленко написал свой труд 105 лет назад, а наука, как известно, не стоит на месте, она развивается; труд Пиленко, на который даются ссылки, посвящен праву изобретателя, а не авторскому праву; сами ссылки неточны и неполны, в чем легко убедиться, открыв монументальный труд А. А. Пиленко <*>. -------------------------------- <*> Право изобретателя. М.: Статут, 2001. (В частности, с. 240, 241, 591, 605, 606, 611, 648 - 649, 673 - 674).

О "справедливости" и "несправедливости" в сфере интеллектуальных прав

М. В. Лабзин утверждает, что принцип патентного права, в соответствии с которым патент выдают только первому заявителю, несправедлив <*>. Однако эту "несправедливость" он не предлагает устранить. Вместо этого он предлагает в авторском праве при создании разными авторами двух одинаковых "Евгениев Онегиных" предоставлять правовую охрану, но только первому созданному "Евгению Онегину", что также будет "несправедливо", но по крайней мере не будет противоречить "традиционным представлениям о сути исключительного права". -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья М. В. Лабзина "Оригинальность объекта авторского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <*> Лабзин М. В. Указ. соч. N 8. С. 26.

Вместо того, чтобы делать предложения (переполненные душевными муками, ибо эти предложения несправедливы), не лучше ли отказаться от "традиционных представлений о сути исключительного права", признав, что они являются той самой конструкцией, которая бьет по голове своего создателя, и восстановить справедливость? Я убежден, что и авторское право, которое не дает правовой охраны ни одному из двух "Евгениев Онегиных", и патентное право, которое охраняет только первого заявителя, не только справедливы, но также разумны и единственно возможны.

------------------------------------------------------------------

Название документа