Запрет на осуществление предпринимательской деятельности и сдача внаем (аренду) помещений государственными служащими

(Чукреев А. А., Зайцева Л. В.) ("Юрист", 2013, N 1) Текст документа

ЗАПРЕТ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СДАЧА ВНАЕМ (АРЕНДУ) ПОМЕЩЕНИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫМИ СЛУЖАЩИМИ

А. А. ЧУКРЕЕВ, Л. В. ЗАЙЦЕВА

Чукреев Андрей Александрович, доцент кафедры трудового права и предпринимательства Тюменского государственного университета, кандидат юридических наук.

Зайцева Лариса Владимировна, доцент кафедры трудового права и предпринимательства Тюменского государственного университета, кандидат юридических наук.

В статье рассмотрена возможность реализации законодательного запрета предпринимательской деятельности государственным служащим в случае сдачи ими внаем (в аренду) принадлежащих им помещений. По мнению автора, получение дополнительного дохода государственным служащим само по себе не должно рассматриваться как коррупционное поведение.

Ключевые слова: государственные служащие, запреты по государственной службе, предпринимательская деятельность, аренда помещений.

Prohibition of effectuation of entrepreneurial activities and letting of premises by state officials A. A. Chukreev, L. V. Zajceva

The article considers the possibility of realization of legislative prohibition of entrepreneurial activities by state officials in case of letting by them of premises belonging to them. The author believes that receipt of additional revenue on it's own by state official should not be considered a corruption behavior.

Key words: state officials, prohibitions at state service, entrepreneurial activities, lease of premises.

В деятельности отечественных кадровых служб государственных органов все чаще возникает необходимость оценки отдельных действий государственных служащих, которые могут быть квалифицированы как коррупционное поведение, связанное с нарушением установленных запретов. Как известно, ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <1> запрещает гражданским служащим осуществлять предпринимательскую деятельность. Указанная норма распространяется на военнослужащих и служащих правоохранительных органов <2>. На практике в этой связи возникает вопрос о допустимости или недопустимости совершения государственным служащим отдельных сделок, направленных на извлечение дохода. Это касается прежде всего возможности сдавать внаем (аренду) жилые и нежилые помещения, находящиеся в собственности государственного служащего и не используемые им лично или членами его семьи. Хотя проблема, конечно, шире, и вопрос этот актуален применительно к любым объектам гражданских прав, которые могут передаваться за плату во временное владение и (или) пользование. Многие руководители государственных органов, а также служащие правоохранительной системы, расширительно толкуя запрет предпринимательской деятельности для госслужащих, распространяют его безусловно и на заключение последними договоров найма (аренды) помещений в качестве наймодателей (арендодателей). Но здесь далеко не все так однозначно. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215. Аналогичный запрет закреплен и применительно к муниципальным служащим (подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1152). <2> Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2331; Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900; Федеральный закон от 30 ноября 2011 г. N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. Федеральный выпуск. N 5651. 2011. 7 декабря и др.

С одной стороны, жесткий запрет на сдачу помещений внаем (аренду) на практике может привести и приводит к латентному преодолению запрета. Чиновник либо заключает договор найма (аренды) "лишнего" жилья или нежилого помещения с заниженной ценой договора, равной затратам на эксплуатацию соответствующего объекта (так формально отметается претензия относительно получения прибыли). Либо имущество передается ближайшим родственникам и т. п. аффилированным лицам в "доверительное управление" (обычно не путем заключения договора с таким названием, а посредством формальной передачи объекта в собственность подобным лицам), ну а здесь реальное распределение денежных потоков вряд ли кому удастся отследить. С другой стороны, что более важно, эффективная реализация анализируемого запрета становится едва ли возможной вследствие несовершенства легальной дефиниции предпринимательской деятельности. Пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) <3> определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Проведем анализ признаков, закрепленных в этом легальном определении. -------------------------------- <3> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Во-первых, предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность. Данный признак опирается на одну из основ конституционного строя - свободу экономической деятельности и право каждого на такую свободу (п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации) <4>. Однако уже в связи с этим можно сделать вывод о том, что признак самостоятельности - не сущностный, факультативный признак предпринимательской деятельности, так как он в той или иной степени присущ любой экономической деятельности <5> и "любой свободной деятельности" <6> вообще. -------------------------------- <4> Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // СЗ РФ. 2009. N 4. Ст. 445. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009. ------------------------------------------------------------------ <5> Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2005. С. 39 - 41. <6> Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 19.

Во-вторых, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой риск. Часто в специальной литературе этот признак именуют рисковым характером предпринимательской деятельности <7>. Однако практически любая деятельность сопряжена с теми или иными рисками. Не исключение и предпринимательская деятельность, здесь основной риск - экономическая неэффективность предпринимателя - превышение его расходов над доходами (убытки) и (или) неполучение ожидаемой прибыли. Поэтому суть анализируемого признака не столько в самом по себе рисковом характере предпринимательской деятельности, сколько в том, что предприниматель риск своей экономической неэффективности несет на себе <8>. Соответственно, признак рискованности - не сущностный признак предпринимательской деятельности <9>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011. ------------------------------------------------------------------ <7> См.: Белых В. С. Указ. соч. С. 43; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2004. С. 30; Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 13; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. О. М. Олейник. Т. 1. М.: Юристъ, 2000. С. 24; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. 4-е изд. М.: Проспект, 2012. С. 20. <8> Лебедев К. К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юридический центр "Пресс", 2002. С. 77. <9> Попондопуло В. Ф. Указ. соч. С. 19.

В-третьих, предпринимательская деятельность - это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Закрепив данный признак, ГК не определил ни понятие прибыли, ни количественные критерии систематичности ее получения. Это вызвало справедливую критику ученых и попытки доктринального определения этих терминов <10>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011. ------------------------------------------------------------------ <10> См.: Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 8-е изд., пересмотр. и доп. М.: НОРМА, 2007. С. 74 - 80; Лебедев К. К. Указ. соч. С. 80 - 85; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. С. 35 - 37; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. О. М. Олейник. Т. 1. С. 22 - 24; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. С. 22, 23.

В некоторой степени отмеченные недостатки компенсируются тем, что для юридической квалификации деятельности в качестве предпринимательской первостепенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность на систематическое получение последней <11>, "поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом" <12>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011. ------------------------------------------------------------------ <11> См.: Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 78; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. С. 35, 36; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. 4-е изд. М.: Проспект, 2012. С. 22. <12> Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 12.

В-четвертых, предпринимательская деятельность может проявляться в следующих формах: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Следует подчеркнуть, что данные формы свойственны не только предпринимательской, но и иной экономической деятельности <13>. Соответственно, и этот признак в такой его формулировке не является сущностным признаком предпринимательской деятельности. -------------------------------- <13> Лебедев К. К. Указ. соч. С. 85.

В принципе сдача имущества в аренду (внаем) может быть квалифицирована в качестве предпринимательской деятельности (при наличии у этой экономической активности иных признаков анализируемого понятия) <14>, и правоприменительная практика свидетельствует о возможности такой квалификации <15>. Между тем здесь должны во внимание приниматься характер совершаемых сделок и сущность возникающих при этом правоотношений с учетом таких обстоятельств, как назначение и количество соответствующего имущества, способы приобретения арендодателями (наймодателями) прав на последнее, сроки сдачи его в аренду (внаем) и др. -------------------------------- <14> См., напр.: Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 74. <15> См., напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2001 г. N 899/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 12.

На этот счет в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 <16> дается такое разъяснение: "В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство". -------------------------------- <16> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 1.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 16 августа 2010 г. N 03-04-05/3-462 <17> по этому поводу сказано: "О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок; устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами. <...> При отсутствии вышеуказанных признаков физическое лицо имеет право заключить договор о сдаче имущества в аренду без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя". -------------------------------- <17> Справочная правовая система "КонсультантПлюс".

В-пятых, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Речь о следующей альтернативе: для законного осуществления предпринимательской деятельности российский предприниматель обязан прежде всего пройти государственную регистрацию в качестве либо индивидуального предпринимателя или крестьянского (фермерского) хозяйства (п. 1, 2 ст. 23 ГК), либо юридического лица (п. 1, 3 ст. 50, ст. 51 ГК). И нарушение данной обязанности влечет ответственность - административную <18> или уголовную <19>. Вместе с тем необходимость указанной регистрации - не сущностный признак самой предпринимательской деятельности, а одна из основных обязанностей ее субъектов в России <20>. -------------------------------- <18> См.: п. 1 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ч. 1. Ст. 1. <19> См.: ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011. ------------------------------------------------------------------ <20> См.: Белых В. С. Указ. соч. С. 39, 156, 157; Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 84; Лебедев К. К. Указ. соч. С. 72, 73, 95; Попондопуло В. Ф. Указ. соч. С. 19; Предпринимательское право России: Учеб. / Отв. ред. В. С. Белых. С. 13, 14; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. С. 38, 39; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. С. 24.

В связи с этим стоит заметить, что в торговых (коммерческих) кодексах Германии и Франции не закреплены определения понятия предпринимательской деятельности, оно раскрывается там относительно казуистически через описание видов коммерсантов <21> или видов коммерческих актов и сделок <22>. В России используется в этом смысле комплексный (но и более, получается, казуистический) юридико-технический прием: понятие предпринимательской деятельности раскрывается через закрепление в п. 1 ст. 2 ГК его определения, которое подлежит применению с учетом специальных норм иных законов, относящих либо не относящих тот или иной вид экономической активности к предпринимательству <23>. -------------------------------- <21> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / Сост.: В. Бергман; Пер. с нем. Е. А. Дубовицкой; Науч. ред. Т. Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 23, 24. <22> Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В. Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 71, 72. <23> См. непредпринимательские формы экономической деятельности: ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 10. Ст. 357; п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.

Следует признать, что, какой бы объемной и содержательной ни была редакция определения предпринимательской деятельности, его закрепление в законе вряд ли снимет все проблемы, связанные с юридической квалификацией последней. Конечно, в целях такой квалификации должны учитываться характер совершаемых сделок и сущность возникающих правоотношений - условия, которые практически невозможно предельно конкретизировать в легальном определении предпринимательства. Их конкретизация на данном этапе - задача правоприменительной практики. Но в перспективе эти условия должны найти должное отражение в законодательстве, пусть в определенном множестве законов. В частности, необходимо разработать и принять федеральный закон (законы) о доходных домах и о гостиничном бизнесе. Не только, конечно, ради того, чтобы разграничить предпринимательскую сдачу жилых и нежилых помещений внаем (аренду) и непредпринимательскую. Но в том числе и для целей эффективного применения запрета предпринимательства для государственных служащих. С другой стороны, относительно расширительного толкования запрета предпринимательской деятельности для госслужащих, которое, безусловно, распространяет данный запрет и на заключение последними договоров найма (аренды) помещений в качестве наймодателей (арендодателей), необходимо отметить следующее. Исходя из духа законов о государственной службе, запрет предпринимательской деятельности установлен в целях противодействия коррупции и предотвращения коррупционного поведения. Получение дополнительного дохода государственным служащим само по себе не должно рассматриваться как коррупционное поведение. Этот тезис опосредованно подтверждается изменениями законодательства, разрешившими госслужащим работать по совместительству при соблюдении дополнительных правил, направленных на предотвращение коррупционного поведения. Возможно, в отношении рассматриваемой проблемы следовало бы поступить аналогичным образом. А именно предусмотреть в законодательстве механизм, прямо позволяющий госслужащему сдавать внаем (аренду) помещение, находящееся в его собственности, при соблюдении следующих условий: 1) о заключении такого договора он будет обязан сообщить представителю работодателя с указанием объекта недвижимости, его оценочной стоимости, существенных условий договора, а также данные о нанимателе (арендаторе). При этом можно предусмотреть обязательство служащего сообщать нанимателю (арендатору) о передаче указанных сведений в государственный орган, в котором он проходит службу, или включать соответствующее условие в договор найма (аренды), таким образом получая информированное согласие второй стороны на передачу его персональных данных и сведений об условиях договора третьему лицу (органу государственной власти, в котором служащий замещает должность государственной гражданской службы); 2) госслужащий будет представлять представителю работодателя документы о происхождении недвижимого имущества (помещения), т. е. на каком основании у госслужащего возникло право собственности на соответствующий объект. А если помещение приобретено по договору купли-продажи, то каков источник средств на его приобретение. В результате выполнения первого условия представитель работодателя сможет при необходимости провести проверку на предмет того, не возникает ли у госслужащего конфликт интересов в результате сдачи помещения внаем (аренду). Выполнение второго условия позволит контролировать не только доходы, но и соответствие расходов госслужащего его доходам. Таким образом, на наш взгляд, можно достичь сбалансированности правового регулирования в рассматриваемом вопросе.

Название документа