Ненормированный рабочий день или сверхурочная работа?

НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ ИЛИ СВЕРХУРОЧНАЯ РАБОТА?

Д. БОЛГЕРТ

Болгерт Д., юрист-эксперт.

Все переработки сверх рабочего времени могут оцениваться как сверхурочная работа или же входить в понятие ненормированного рабочего дня в зависимости от того, как оформлены трудовые отношения. Последствия при этом также определяются условиями, записанными в трудовом договоре. Ненормированное рабочее время - вопрос, довольно часто возникающий перед работниками при трудоустройстве. В настоящее время в российских компаниях распространено стремление ориентироваться на клиента, что неразрывно связано с ужесточившейся конкуренцией. Постоянно повышается уровень качества клиентского обслуживания, и, казалось бы, ничего не может помешать качественно обслуживать клиента в пределах рабочего времени. Но, как часто бывает, битва за клиента продолжается далеко за пределами обычного рабочего дня. В некоторых коммерческих компаниях принято задерживаться на работе на часок-другой всем без исключения. Это даже приветствуется, считается хорошим тоном. Такое негласное правило часто является составляющей корпоративной культуры организации.

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированным рабочим днем является особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. В результате неясностей юридической формулировки на практике ненормированный рабочий день подменяется понятием сверхурочной работы, что совершенно меняет картину трудовых взаимоотношений. Поэтому руководителям организаций, юристам и работникам отдела кадров следует разобраться в сущности этих понятий. Правда, на сегодняшний день в деле разграничения ненормированного рабочего дня и сверхурочной работы есть определенный успех. Так, Законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации..." исключена возможность оплаты ненормированного рабочего дня. Согласно ст. 119 ТК работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Так, решением Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 3 мая 2012 г. в удовлетворении искового заявления Л. К. Бондаревой к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан о взыскании денежного содержания за сверхурочную работу и морального вреда было отказано. Л. К. Бондарева обратилась в суд с исковым заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан о взыскании денежного содержания за сверхурочную работу и морального вреда. Нарушены ее права в связи с неполной выплатой денежного содержания, время переработки несоизмеримо с количеством предоставленного дополнительного отпуска за исполнение должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени, предусмотренного п. 4 ст. 45 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", ст. 152 ТК РФ. На заявление от <...> о предоставлении отгулов с <...> до <...> она получила отказ. В связи с этим на основании предупреждения от <...> о сокращении написала заявление N <...> от <...> об оплате за сверхурочную работу на основании служебных записок (данных турникета), подтвержденных результатами прокурорской проверки в <...>. Не произведена оплата за сверхурочную работу в размере не менее <...>. В результате нанесенных ей нравственных страданий, переживаний, причиненного вреда здоровью, дискриминации из-за неполной выплаты денежного содержания просит взыскать моральный вред в размере <...> руб. и денежное содержание за сверхурочную работу за <...> дней в размере <...> руб. Представители ответчика Межрайонной инспекции ФНС России N 38 по РБ И. А. Нигматуллина и Ш. А. Багаутдинов исковые требования Л. К. Бондаревой не признали и пояснили, что основанием для привлечения к сверхурочной работе является приказ (распоряжение) работодателя. Руководитель инспекции приказ не издавал, устных распоряжений не давал. При этом если работник остается трудиться дальше по своей инициативе, то такая работа сверхурочной не признается. Ссылка истицы, что оплата за сверхурочную работу должна производиться на основании служебных записок, противоречит действующему законодательству, так как в служебной записке работодатель распоряжений на исполнение заданий не дает. Служебная записка не является основанием для оплаты за сверхурочную работу. Работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной. Суд не нашел оснований для удовлетворения искового заявления Л. К. Бондаревой. Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа - это работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. В силу ст. 152 ТК РФ сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно. Пунктом 11 служебного контракта, заключенного с Л. К. Бондаревой, установлен ненормированный служебный день, в связи с чем государственному гражданскому служащему предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск в соответствии с утвержденным служебным распорядком (пп. "в" п. 12 служебного контракта). Табели рабочего времени за оспариваемый истицей период не содержат данных о работе Л. К. Бондаревой сверх установленной продолжительности рабочего времени, работа истицы составляла <...> часов в день при пятидневной рабочей неделе. Таким образом, анализируя представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о том, что Л. К. Бондарева не привлекалась к сверхурочной работе ни с ее согласия, ни без ее согласия. В соответствии с п. 11 служебного контракта от <...> истице установлен ненормированный рабочий день, в связи с чем она имела право на дополнительный оплачиваемый отпуск. Поскольку ненормированный рабочий день является условием, отклоняющимся от нормальных, то на основании ст. 149 ТК РФ работнику могут производиться дополнительные выплаты, но только если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. На данный момент нормативными правовыми актами такие выплаты не установлены. Решением Ленинского районного суда г. Ульяновска от 3 февраля 2011 г. исковые требования А. Р. Романовой к ОАО "Гостиница "Венец" о взыскании денежных сумм по трудовому договору, компенсации морального вреда были удовлетворены частично. Было принято: взыскать с открытого акционерного общества "Гостиница "Венец" в пользу А. Р. Романовой 10928 руб. 22 коп., компенсацию морального вреда - 2500 руб., в доход местного бюджета государственную пошлину - 637 руб. 13 коп. А. Р. Романова обратилась в суд с иском к ОАО "Гостиница "Венец" о взыскании денежных сумм по трудовому договору, компенсации морального вреда. В обоснование иска указала, что 27.05.2010 была принята на работу в ОАО "Гостиница "Венец" на должность начальника службы питания. Ей не была выплачена премия за август и сентябрь 2010 г. в размере 100% оклада (6000 руб. и 2181 руб. 81 коп. соответственно), а также не производилась доплата за ненормированный рабочий день в размере 25% от тарифа в течение всего периода трудовых отношений. Исходя из размера оклада, установленного трудовым договором в 12000 руб., и отработанного времени - 3 месяца 14 дней, доплата за ненормированный рабочий день должна составить 10500 руб. Неправомерными действиями ответчика причинен моральный вред, оцениваемый в 3000 руб. Из материалов дела усматривается, что А. Р. Романова была принята на должность начальника службы питания в ОАО "Гостиница "Венец". 15 апреля 2010 г. общим собранием трудового коллектива принят коллективный договор ОАО "Гостиница "Венец" на 2010 - 2012 гг., включающий правила внутреннего трудового распорядка и положение об оплате труда. Согласно п. 5.4.1 правил внутреннего трудового распорядка должность начальника службы питания отнесена к числу работников, которым устанавливается пятидневная рабочая неделя продолжительностью 40 часов с 8:00 до 17:00 с двумя выходными днями (суббота и воскресенье) и ненормированный рабочий день. Пунктом 2.1 положения об оплате труда установлено, что заработная плата включает: ежемесячные начисления по должностным окладам согласно штатному расписанию и трудовому договору, премии по итогам работы за месяц, выплаты компенсирующего характера, в том числе доплаты за ненормированный рабочий день. Размер доплаты за ненормированный рабочий день установлен п. 3.1 положения об оплате труда в размере до 25% тарифа. Хотя ненормированный рабочий день связан с переработкой сверх нормы рабочего времени, он не рассматривается как сверхурочная работа, поскольку сам характер работы предполагает возможность переработки, которая к тому же, как правило, не поддается точному учету. Поэтому ТК РФ установлена компенсация переработки при ненормированном рабочем дне не по правилам сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска. Коллективным договором ОАО "Гостиница "Венец" в состав заработной платы включена надбавка за ненормированный рабочий день, которая является выплатой компенсирующего характера, и, как правильно указал суд, ее выплата не обусловлена какими-либо обстоятельствами, кроме ненормированного рабочего дня. Поскольку конкретный размер доплаты для занимаемой истицей должности коллективным договором установлен не был, суд, учитывая непредставление ответчиком доказательств обратного, обоснованно исходил из максимального ее размера. Как видно из указанных выше нормативных положений, дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве трех календарных дней является гарантированным государством минимумом и должен быть в обязательном порядке предоставлен работнику, вне зависимости от того, регламентировано данное обстоятельство в локальных актах учреждения или нет. П. обратился в суд с иском к МОУ "<...> СОШ" об обязании муниципального общеобразовательного учреждения "<...> средняя общеобразовательная школа" предоставить ему три рабочих дня дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего дня за 2008 г. (решение Усть-Куломского районного суда Республики Коми по делу N 2-20/2010). Пояснил, что работал водителем <...> СОШ, был занят на работах с ненормированным рабочим днем и в соответствии с трудовым договором ему оплачивался ненормированный рабочий день. Однако соответствующего дополнительного отпуска не было предоставлено. Судом установлено, что в МОУ "<...> СОШ" не приняты ни коллективный договор, ни иные соглашения или локальные нормативные акты, которые бы установили перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. Соответственно, нет и указания на то, что должность водителя отнесена к должностям работников с ненормированным рабочим днем. Приказами директора МОУ "<...> СОШ" водителю школьного автобуса П. были установлены доплаты: в ноябре 2007 г. за сложность и ненормированность в размере 40%; в августе 2008 г. за ненормированность и выполнение не вмененных должностной инструкцией работ в размере 30%; за ненормированность и сверхурочность труда в сентябре и ноябре 2008 г. в размере 20% и в декабре 2008 г. в размере 50%. Таким образом, судом установлено, что истец осуществлял свои трудовые функции в особом режиме работы, то есть по распоряжению работодателя, при необходимости эпизодически привлекался к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. При этом ему выплачивались надбавки за ненормированность. С учетом установленных обстоятельств, учитывая, что трудовой договор с П. устанавливал для него ненормированный рабочий день, суд приходит к выводу, что истец выполнял работу по трудовому договору от 12.11.2007 в должности водителя 10-го разряда на условиях ненормированного рабочего дня. Отсутствие в учреждении локальных нормативных актов, содержащих соответствующий список должностей с ненормированным рабочим днем, не препятствует суду установить характер спорных правоотношений между истцом и ответчиком. В силу ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней. Сторонами не представлено доказательств того, что в МОУ "<...> СОШ" разработаны и применяются локальные акты, устанавливающие иное, чем предусмотрено в законе, количество дней дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в условиях ненормированного рабочего дня. Судом установлено, что в 2008 г. П. спорный отпуск не предоставлялся и не использовался. Суд решил: исковое заявление П. к муниципальному общеобразовательному учреждению "<...> средняя общеобразовательная школа" об обязании предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в условиях ненормированного рабочего дня за 2008 г. удовлетворить. Проанализировав лишь малую толику судебных актов, связанных с решением вопросов ненормированного рабочего дня, можно сделать вывод о том, что действующая редакция Трудового кодекса не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой (как это было в прежней редакции). Поэтому подобная работа компенсируется только дополнительным отпуском. Его продолжительность определяется в коллективном договоре или правилах внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней. Кроме того, согласно ст. 149 ТК РФ работнику могут производиться дополнительные выплаты, но только если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Поэтому, как советует менеджер департамента B2B рекрутинговой компании Antal Russia Полина Шарова, не стоит отказываться от вакансии, если единственное, что в ней не устраивает, - это график работы. Последнее время все больше работодателей готовы идти навстречу сотрудникам и обсуждать с ними подходящий рабочий график.

Мнение. Н. Лютов, канд. юрид. наук, доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина. В статье Д. Болгерт говорится об одной из важнейших проблем, связанных с правовым регулированием рабочего времени, - о возможности работодателя "маскировать" фактически сверхурочную работу под режим ненормированного рабочего дня. В п. 16 Рекомендации МОТ 1962 г. о сокращении продолжительности рабочего времени (N 116) указывается, что "все часы, проработанные сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должны считаться сверхурочными, кроме тех случаев, когда согласно принятому обычаю эти часы учитываются при установлении заработной платы". Нормальная продолжительность рабочего времени в России, как известно, не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ). Согласно п. 11 Рекомендации N 116 "нормальная продолжительность рабочего времени означает... число часов, установленное в каждой стране законодательством, коллективными договорами или арбитражными решениями, или там, где она не установлена таким способом, число часов, сверх которых всякая выполняемая работа оплачивается по ставкам сверхурочных часов или является исключением из признанных правил или практики данного предприятия или производственного процесса". Если в отношении внутреннего совместительства еще можно спорить о том, следует ли его считать сверхурочной работой по смыслу Рекомендации, то режим ненормированного рабочего дня никаких сомнений вызывать не может. Минимальная компенсация в виде трех дополнительных дней к отпуску (ст. 119 ТК РФ) за то, что работник "эпизодически" <1> привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности в режиме ненормированного рабочего дня, совершенно не соответствует ограничениям и правилам о дополнительной оплате, справедливо установленным в ТК РФ в отношении сверхурочной работы. -------------------------------- <1> Статья 101 ТК РФ. На то, что термин "эпизодически" сформулирован слишком неопределенно, уже неоднократно указывалось в юридической литературе. См., например: Дзугкоева З. В. Правовое регулирование рабочего времени: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7; Новикова О. И. Запрещение принудительного труда как принцип трудового права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8.

Государственная инспекция труда исходит из того, что привлечение к работе за пределами установленной для работника продолжительности должно действительно иметь "эпизодический" характер, но нигде не разъясняет (да, похоже, и сама не очень понимает), как именно следует трактовать эту "эпизодичность": два раза в неделю, три, пять? Один час за смену или пока начальник не отпустит? Поскольку перечень должностей работников, занятых в этом режиме, определяется или локальным актом работодателя с учетом мнения представительного органа работников, или коллективным договором (ст. 101 ТК РФ), работодатель ограничен в своем произволе относительно применения этого режима к широкому кругу работников только в тех случаях, когда в организации действует реальный и сильный профсоюз. К сожалению, такое бывает нечасто. Даже когда профсоюз в организации есть, в большинстве случаев он представляет собой продолжение отдела кадров, а не реальных представителей работников. Исключения из этого правила есть, но их немного. По сути, нынешние нормы о ненормированном рабочем дне позволяют работодателю маскировать сверхурочную работу под один из режимов рабочего времени, злоупотребляя своей административной властью в отношении работника. Очевидно, что реализация положений ст. 16 Рекомендации МОТ N 116 позволила бы установить значительно более справедливое правовое регулирование этого вопроса.

Название документа