Юридикализация управления, стандарт пропорциональности и развитие административного права

ЮРИДИКАЛИЗАЦИЯ УПРАВЛЕНИЯ, СТАНДАРТ ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ И РАЗВИТИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

Г. В. МЕЛЬНИЧУК

Мельничук Григорий Владимирович, старший преподаватель кафедры административного и финансового права РУДН, кандидат юридических наук.

Статья посвящена анализу законности актов администрации, принятых в пределах дискреционных полномочий. На основе анализа административного права ряда стран освещаются вопросы юридикализации управления как тенденции развития административного права. В статье рассматривается влияние идей нового конституционализма на юридическую науку, распространение проверки пропорциональности как стандарта оценки дискреционных решений органов государственного управления. Статья может быть полезна ученым и практикам, а также всем интересующимся проблемами современного административного права.

Ключевые слова: новый конституционализм, юридикализация управления, юридификация, стандарты оценки, судебный контроль, естественное право, соразмерность, пропорциональность, усмотрение, дискреционные полномочия.

Вопрос о сбалансированной структуре государственной власти неоднократно исследовался с того момента, когда Монтескье сформулировал теорию разделения властей. К числу достижений юридической науки, соответствующих современному уровню развития человечества, следует отнести базовую формулу нового конституционализма, сформулированную к 90-м гг. XX в. Она предусматривала следующие требования к правовой системе страны: - наличие структурированной конституции как документа; - признание законным использования государственной власти, включая законодательную власть, лишь постольку, поскольку оно соответствует конституционным законам; - признание государством ценности прав человека и создание механизма пересмотра решений, нарушающих права человека; - закрепление в конституции механизма пересмотра и изменения <1>. -------------------------------- <1> Stone Sweet A. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. New York, 2000. P. 37.

Соблюдение данных требований стало стандартом для большинства стран мира, в том числе тех, которые можно отнести к авторитарным и недемократическим режимам. Новый конституционализм возник в эпоху неспособности консенсуальных механизмов согласования действий, основанных преимущественно на моральных правилах, обеспечить разрешение социальных конфликтов. Процесс дифференциации ценностных сфер, распад морали, служившей обоснованием активной общественной деятельности и разделяемой всеми членами общества, требовал усиления роли правовых механизмов в регулировании общественных отношений. В работе "Протестантская этика и дух капитализма" М. Вебер описывает, как в процессе общественного развития происходит рационализация общества, религиозные нормы теряют былое значение и в конечном итоге формируется общество с гражданами, придерживающимися различных ценностей <2>. -------------------------------- <2> Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 95, 726.

Новый конституционализм предусматривал значительную делегацию полномочий в области конституционного и административного контроля судам, поскольку роль последних в регулировании публично-правовых отношений существенно возросла. Им же, в свою очередь, требовались инструменты проверки актов администрации, поскольку развитие судебной системы представляет собой последовательное расширение компетенции судов, а оценка актов администрации невозможна без определения правил и критериев такой оценки. Логично, что судами в качестве правил и критериев оценки актов администрации стали использоваться нормы права. Расширение роли судов способствовало появлению в административном праве западных стран нового термина - "юридикализация управления" и концепции, в рамках которой рассматривается усиление роли судов в тех сферах, в которых они ранее не оказывали влияния на принятие решений. Юридикализация управления подразумевает, что суды не только осуществляют контроль над законностью актов администрации, но и оказывают влияние на политику государства <3>. -------------------------------- <3> См.: Stone Sweet A. Op. cit. P. 40; Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of New Constitutionalism. Cambridge, 2004. P. 44.

Наряду с термином "юридикализация управления" был введен и термин "юридификация", подразумевающий распространение правового регулирования на сферы, которые ранее не регулировались правом либо в которых влияние права было незначительным <4>. Проявлениями юридификации могут считаться, в частности, увеличение количества законов, юридическое регулирование все новых и новых сфер общественной жизни, увеличение числа юристов. В условиях, когда общественная деятельность начинает носить исключительно утилитарный характер, правовое регулирование в современном социальном государстве сколь можно детально регламентирует жизнь человека, бюрократизируя общественные отношения. Право все чаще рассматривается как инструмент урегулирования взаимоотношений, которые прежде находились вне сферы его действия. Юридификация дает судам набор правил и критериев оценки актов администрации, тем самым обеспечивая реализацию процесса юридикализации управления. -------------------------------- <4> См.: Hirschl R. The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide // Fordham Law Review. N 11. Vol. 75. 2006. N 2. P. 723.

Одним из практических проявлений юридикализации управления явилось требование к обоснованию административных актов. Как отмечает Р. Хиршл, тенденция к обязательному обоснованию решений законодательных органов проявилась одновременно с доктриной нового конституционализма <5>. Требование к администрации обосновывать принимаемые решения предполагает не только осуществление процедурных формальностей, но и способ контроля над администрацией, поскольку последняя не формируется посредством выборов <6>. Считается, что обоснованность решений служит достижению большей прозрачности действий администрации, поскольку позволяет закрепить, каким образом принималось решение, и в последующем дает возможность проверить правильность принятого решения <7>. Анализ оснований принятия законодательных актов является в ряде стран элементом конституционного контроля. В Германии, например, обязанность обосновывать решения считается отражением принципа законности и считается эффективной защитой от превышения полномочий <8>. -------------------------------- <5> Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of New Constitutionalism. P. 7 - 8. <6> См.: Shapiro M. The Giving Reasons Requirement // University of Chicago Legal Forum, 1992. P. 179, 181. <7> См.: Mashaw J. L. Reasoned Administration // George Washington Law Review. 2007. N 76. P. 99, 105 - 112. <8> См.: Bignami F. Creating European Rights: National Values and Supranational Interests // Columbia Journal of European Law. 2005. N 11. P. 241, 343, 344.

В настоящее время требования по обязательному обоснованию решений прямо или косвенно присутствуют в правовых системах всех развитых стран. Последовательно и в наибольшей степени данная концепция реализована в рамках Европейского союза. В первую очередь в рамках европейского права и права государств - членов Европейского союза получило признание правило об обязательном обосновании судебных решений. Соответствующие нормы содержатся в праве всех государств ЕС. Например, ст. 111(6) Конституции Италии предусматривает, что "основания принятия указываются во всех судебных решениях". Статья 89 Конституции Люксембурга содержит указание на то, что "все судебные акты должны быть обоснованны. Они оглашаются на открытом заседании суда". Статья 120(3) Конституции Испании предусматривает, что "наказания всегда должны быть обоснованы и оглашаются публично" <9>. В процессуальном праве Франции соответствующие правила закреплены в ст. 455 Гражданского процессуального кодекса (Nouveau code de procedure civile), ст. ст. 485, 593 Уголовного процессуального кодекса (Code de procedure penale), ст. 9 Административного кодекса (Code administratif). В трудах ученых, занимавшихся разработкой данного вопроса, указывается, что авторитет судебной власти базируется на убеждении и авторитете, которые не существуют в отрыве от аргументации принимаемых решений <10>. Применительно к актам Европейского суда справедливости обязанность суда обосновывать свои решения закреплена ст. 36 Протокола о статусе Европейского суда справедливости, являющегося приложением к Ниццкому договору 2001 г. Норма предусматривает, что судебные решения должны содержать доводы, на которых они основаны, и имена судей, которые принимали участие в разбирательстве. -------------------------------- <9> www. servat. unibe. ch/icl/ <10> См.: Ferejohn J., Pasquino P. Constitutional Adjudication: Lessons from Europe // Texas Law Review. 2004. N 82. P. 1680.

Притом что правовые установления или по меньшей мере обычаи по обоснованию судебных решений имеют в европейских правовых семьях давнюю историю, требования к обоснованности актов администрации сформированы европейским правом недавно. В праве Европейского сообщества соответствующая норма содержится в ст. 253 Римского договора 1957 г. (учреждающего Европейское сообщество), составляя базовые требования к прозрачности решений администрации; она относится как к индивидуальным, так и к нормативным актам. Согласно данной норме регламенты, директивы и решения, принятые совместно Европейским парламентом и Советом, и акты, принятые Советом или Комиссией, должны быть мотивированы и содержать ссылки на предложения или заключения, которые запрашиваются в обязательном порядке согласно данному Договору <11>. -------------------------------- <11> Действовавшая ранее, до принятия ст. 253 Римского договора, редакция ст. 190 Договора предусматривала, что регламенты, директивы и решения Совета и Комиссии должны быть мотивированы и содержать ссылки на предложения или заключения, которые должны быть запрошены в обязательном порядке согласно Договору.

Требования к обоснованию актов представительных органов власти ниже, чем к актам органов исполнительной власти. Считается, что приемлемый уровень достигнут, если акт содержит отсылку к причинам его принятия и целям, которые планируется достичь <12>. -------------------------------- <12> См.: Case 87/78, Welding & Co. v. Hauptzollamt HamburgWaltershof, 1978 E. C.R. 2457, paras. 9 - 10.

При этом европейская судебная практика исходит из того, что соответствие данным стандартам должно быть фактическим, а не формальным. В деле In re Generalised Tariff Preferences: EC Commission v. EC Council Еврокомиссией были оспорены три акта Совета Европы по вопросам тарифной политики в отношении продуктов из развивающихся стран. Совет Европы обосновал свое решение ссылкой на Римский договор в целом, без указания конкретных положений нормативного акта. Европейский суд справедливости признал решение незаконным, отклонив ссылку Совета Европы на то, что нарушение ст. 190 договора является нарушением процедуры, а не материального права (в настоящее время ст. 190 заменена ст. 253 договора). Суд постановил, что в решении должна содержаться ссылка на факты и применимое право: это обеспечит судам возможность проверки законности решения <13>. Позднее в деле United Kingdom v. EU Council суд уточнил изложенную ранее позицию, указав, что выбор юридических мер должен основываться на тех фактах, которые можно проверить в рамках судебного контроля <14>. Акты администрации должны содержать ссылку на содержание и цели принятых мер. Однако суд указал, что в целом судебный контроль ограничен проверкой явных ошибок и ненадлежащего использования полномочий, а администрация не обязана обосновывать каждое техническое действие. -------------------------------- <13> In re Generalised Tariff Preferences, 1987 E. C.R. 1493. P. 20 - 22. <14> Case 84/94, United Kingdom v. Council (Re Working Time Directive), 1996 All E. R. (E. C.) 877. P. 26.

Аналогичный стандарт оценки применяется и в отношении споров с органами исполнительной власти. В решении по делу WWF UK v. European Commission, рассматривая иск Всемирного фонда дикой природы к Еврокомиссии, суд первой инстанции указал, что обязанность административного органа обосновывать решения направлена на удовлетворение потребности заинтересованных лиц знать причины принятия решения и обеспечение для судов ЕС возможности проверять законность решений <15>. Кроме того, в решении по делу Adia Interim SA v. EC Commission суд отметил, что обоснование решения должно быть четким и недвусмысленным <16>. -------------------------------- <15> Case T-105/95, WWF UK v. European Commission, All ER (EC) 300 (1997). <16> Case T-19/95, Adia Interim SA v. EC Commission, [1996] 3 C. M.L. R. 849 P. 31 (1996).

Наряду с европейским правом необходимость обоснования решения органами исполнительной власти признается доктриной большого числа государств <17>. В нашей статье мы рассмотрим федеральное право США. -------------------------------- <17> См.: Dyzenhaus D., Taggart M. Reasoned Decisions and Legal Theory / Common Law Theory. Cambridge University Press, 2007. P. 134, 138 - 140; Shapiro M. Op. cit. P. 179, 182.

Параграф 706 Федерального закона об административной процедуре 1946 г. не содержит закрытого перечня оснований для признания незаконными актов администрации: последние могут быть оспорены как противоречащие другим положениям закона. При этом параграф 553(c) Федерального закона об административной процедуре требует от агентств указывать основания принятия решения даже в том случае, если администрация осуществляет дискреционные полномочия. Параграф 557(c)(3) предусматривает, что решения должны включать указание на установленные обстоятельства и выводы, причины и основания, приведшие к данным выводам в отношении всех фактических обстоятельств, прав, усмотрений, отраженных в решении <18>. -------------------------------- <18> Strauss P. L. An Introduction to Administrative Justice in the United States. Durham, 1989. P. 51 - 100.

Для российского юриста логичным является вопрос о действительных причинах последовательного расширения сферы судебного контроля как в странах романо-германской правовой семьи, так и в странах общего права. Ответ на этот вопрос определяется актуальным состоянием зарубежной правовой науки. Как указывают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози в фундаментальном труде "Основные правовые системы современности", отсутствие тождества между законом и правом, возрождение доктрины естественного права являются реальностью сегодняшней юриспруденции <19>. В работе "Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве" А. Г. Карапетов описывает этапы, пройденные юриспруденцией исследуемых им стран <20>, и, как видно из его исследования, антипозитивизм как тенденция в развитии права сильнее проявляет себя в тех странах, где ранее позитивизм способствовал политическому или расовому неравенству, усматривая в праве лишь то, что полезно государству. В качестве стран, первыми отказавшихся от господства позитивизма, Давид и Жоффре-Спинози называют Францию и Германию, отмечая при этом, что данная теория источников права (дуализма закона и принципов морального порядка, не закрепленных позитивным правом) сейчас характерна для всех стран романо-германской правовой семьи <21>. -------------------------------- <19> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 87. <20> Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. <21> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 125, 126.

В советском, а затем и российском праве ситуация противоположна. По мнению Т. Н. Нешатаевой, разграничение права на естественное и позитивное, закрепленное в ст. ст. 15, 17, 18 Конституции Российской Федерации, еще не получило адекватного выражения в решениях российских судов <22>. Отечественная доктрина в целом негативно воспринимает естественное право <23>. В этом вопросе доктрина соответствует государственной политике: в ущерб защите прав личности российское государство на всех исторических этапах опиралось на сильную государственную власть, которая стремилась устанавливать правила по собственному усмотрению в виде позитивно-определенных норм, не учитывающих естественные права человека. Как отмечают Давид и Жоффре-Спинози, динамизм советского права привел к возвеличиванию закона, противопоставляемого таким факторам развития права, как обычай и судебная практика (последние всегда развиваются медленней). По мнению указанных авторов, в отношении России "и сегодня ничто не позволяет сказать, что суд создает право... В России суд позволяет себе лишь толковать право, и не более того" <24>. -------------------------------- <22> Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007. С. 15. <23> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998; Корецкий В. М. Избранные труды: В 2 т. Киев, 1989. Т. 2. С. 165; Алексеев С. С. Право. М., 1999. С. 420. <24> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 185.

Исторически европейское право идет по другому пути. Дж. Калабрези приводит пример применения закона о запрете пролития крови на улицах итальянского города Болонья. Целью данного закона было прекращение проведения дуэлей и боев на улицах города. Однако на основании этой нормы был привлечен к суду врач, принужденный обстоятельствами к проведению кровопускания у больного прямо на городской улице. Решение суда об освобождении врача от ответственности было мотивировано смыслом закона, несмотря на то что формальный состав преступления присутствовал. Дж. Калабрези рассматривает данное решение как пример отказа от формализма и отмечает, что оно было нетипично для большинства государств в тот период Средневековья <25>. -------------------------------- <25> Calabresi G. Two Functions of Formalism: in Memory of Guido Tedeschi // University of Chicago Law Review. 2000. N 67. P. 481.

В современном европейском праве доктрина естественного права проявляется в отношении судов к предписаниям законодательной и исполнительной власти. В рамках применения стандартов пропорциональности и описанных выше подходов суд использует право критического отношения к индивидуальным и нормативным актам, применяет широкий спектр методов толкования правовых норм, в том числе право отказаться от прямого толкования закона. Европейская, а затем и общемировая правовая мысль не пошла по пути использования столь противоречивого инструмента, как поиск истинного смысла нормы. В качестве основного стандарта оценки, позволяющего суду соотнести естественные права человека и властные установления, стал использоваться анализ пропорциональности. В последние 60 лет анализ пропорциональности актов управления получил признание во многих странах мира. Считается, что анализ пропорциональности позволил устранить конфликт между признанными правами человека и законным государственным или общественным интересом. В этих странах анализ пропорциональности в рамках проверки решений, нарушающих права человека, является механизмом, позволяющим оценить законность актов управления, поскольку их правовая доктрина исходит из незаконности любого вмешательства в сферу прав человека, если только государство не может доказать его необходимость и обоснованность. В этих странах пропорциональность была принята за стандарт оценки актов управления верховными и конституционными судами, поскольку позволяла справедливо разрешить широкий спектр споров. Появившись в Германии, анализ пропорциональности получил всеобщее признание в Европе и в Израиле, а также был признан на уровне международных организаций - ВТО и ЕС <26>. После 1989 г. вслед за Западной Европой пропорциональность как стандарт оценки была признана судами практически всех стран Центральной и Восточной Европы <27>. В тот же период анализ пропорциональности был воспринят в правовых системах стран общего права - Канаде, Южной Африке, Новой Зеландии <28>. В Великобритании анализ пропорциональности стал использоваться как часть европейского права <29>. В настоящее время пропорциональность становится стандартом проверки административных решений в ряде стран Центральной и Южной Америки. -------------------------------- <26> См.: Мельничук Г. В. Стандарты оценки дискреционных актов в административном праве Германии // Законодательство. 2011. N 10. С. 84 - 89; Он же. Стандарты оценки дискреционных актов в административном праве Израиля // Труды кафедры административного и финансового права: Современные проблемы публичного права в России и за рубежом / Отв. ред. А. Б. Зеленцов, А. М. Волков. Вып. 1. М., 2011. С. 149 - 157; Cass D. The Constitutionalization of the World Trade Organization. Oxford, 2005; Petersmann E.-U. The WTO Constitution and Human Rights / Journal of International Economic Law. 2000. N 3. P. 19; Trachtman J. P. The Constitutions of the WTO // European Journal of International Law. 2006. N 17. P. 623. <27> См.: Sadurski W. Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Post-communist States of Central and Eastern Europe. New York, 2005. P. 287. <28> См.: Мельничук Г. В. Стандарты оценки дискреционных актов в английском административном праве // Закон. 2011. N 6. С. 144 - 160. <29> См.: Мельничук Г. В. Стандарты оценки дискреционных актов в Великобритании // Актуальные проблемы публичного права в России и за рубежом: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 60-летию д. ю.н. проф. А. Б. Зеленцова / Отв. ред. А. М. Волков. М., 2011. С. 367 - 377.

В широком смысле анализ пропорциональности представляет собой четыре ступени проверки. При первой проверке, так называемой проверке законности, суд должен установить, действует ли орган власти в пределах определенных конституцией полномочий. На втором этапе суд проводит проверку применимости (способен ли акт в принципе достичь целей, поставленных администрацией, с помощью предлагаемых ею мер). Третий этап предполагает проверку необходимости, а именно проверку, могут ли меры менее ограничительного характера привести к такому же результату. Последний этап, называемый пропорциональностью в узком смысле или проверкой в узком смысле (stricto senso), предполагает, что судья взвешивает четко определимые и достижимые актом цели с теми ограничениями прав человека, которые налагаются актом. Единого подхода к содержанию анализа пропорциональности не существует. Существуют разногласия относительно того, какая из конституционных ценностей (права личности или общественный интерес) важнее. По мнению известного сторонника применения стандарта пропорциональности А. Барака, акт должен быть признан недействительным, если отсутствуют явные свидетельства его соответствия тесту. В то же время существует мнение, что, если суд не нашел признаков нерациональности акта, акт не может быть лишен юридической силы. Некоторые суды, в частности ЕСПЧ, суды ЕС и ВТО, исключают из теста на пропорциональность проверку законности. Перейдя к оценке пропорциональности, суд изменяет отношения между судебной властью и другими ветвями власти, поскольку использует возможности оценки акта по существу, чего не допускали ранее применявшиеся доктрины. Так, в странах Британского Содружества суд, действуя в соответствии с доктриной Веднесбери, может лишить юридической силы дискретный акт, только признав, что решение органа государственной власти очевидно неразумно. Схожая концепция "рациональной основы" применяется в Соединенных Штатах <30>. В США стандарт строгого контроля (strict scrutiny) представляет собой анализ акта управления на предмет четкой направленности акта на достижение важных задач государственного управления <31>. Ранее в большинстве стран континентальной правовой семьи, например Франции и Италии, оценка актов управления проводилась на основе схожих с оценкой пропорциональности критериев, таких как "явная ошибка в оценке", предусматривавшей права исполнительной власти на широкие дискреционные полномочия, "обоснованность" (своего рода "промежуточный стандарт" в американской терминологии) и различные толкования термина ultra vires (злоупотребление властью). -------------------------------- <30> См.: Мельничук Г. В. Формирование лицензирования как правового института в США // Пробелы в российском законодательстве. 2011. N 1. С. 258 - 265. <31> См.: Brest P., et al. Processes of Constitutional Decision Making: Cases and Materials. New York, 2006. С. 966.

Стандарт пропорциональности заменяет данные стандарты стандартом строгого контроля, устанавливает полномочия судов по контролю как над осуществлением государственного управления, так и над конституционным развитием. Большой интерес в рассматриваемом нами аспекте представляет путь развития, пройденный правом Канады. Первым судебным актом Верховного суда Канады, в котором были сформулированы критерии анализа пропорциональности, послужило решение по делу R. v. Oakes <32>. Проверке подверглось положение Закона о контроле за наркотиками 1961 г., в соответствии с которым устанавливалась презумпция виновности лица, уличенного в хранении наркотиков, в торговле ими. Обвиняемые, которые не представили достаточных доказательств в опровержение данной презумпции, подлежали привлечению к ответственности за наркоторговлю. Нормы Закона о контроле за наркотиками были оспорены как нарушающие презумпцию невиновности в соответствии с разделом 11 (г) Акта о правах человека 1982 г. -------------------------------- <32> R. v. Oakes, [1986] 1 S. C.R. 103 (Can.).

Придя к предварительному выводу о том, что закон нарушает право на презумпцию невиновности, суд исследовал вопрос о допустимости ограничения Законом о контроле за наркотиками прав и свобод человека. Главный судья Диксон разделил подлежащие установлению обстоятельства на две группы. Вначале следовало определить, "достаточно ли в данном случае оснований для ограничения конституционных прав и свобод", что означало "как минимум, что цели закона связаны с проблемами, которые являются актуальными и существенными для свободного и демократического общества". Если наличие этого условия будет установлено, администрация должна будет доказать, что "были выбраны разумные и явно оправданные средства реализации закона". Суд описал стандарт как "форму теста пропорциональности" и отметил, что "природа теста на пропорциональность будет варьироваться в зависимости от обстоятельств". Судья Диксон пояснил: "Есть, на мой взгляд, три важных компонента теста на пропорциональность. Во-первых, принятые меры должны быть тщательно спланированы для достижения поставленной цели. Они не должны быть произвольными, несправедливыми или основаны на иррациональных соображениях. Проще говоря, они должны быть рационально связаны с задачей. Во-вторых, средства, даже рационально связанные с задачей в указанном выше смысле, должны ограничивать права и свободы человека как можно меньше. В-третьих, должна существовать пропорциональность между результатами принимаемых мер, которыми ограничиваются права и свободы, и целями акта". В конкретном деле суд пришел к выводу о том, что Закон о контроле за наркотиками не соответствует разделу 1 Акта о правах человека. Хотя "цель защиты нашего общества от серьезных последствий, связанных с незаконным оборотом наркотиков, является... достаточно важным основанием для ограничения конституционных прав и свобод в ряде случаев", закон не устанавливает рациональной связи: "Было бы нерационально сделать вывод о планируемой продаже наркотиков на основе обнаружения в его или ее распоряжении весьма небольшого количества наркотиков". Тест Диксона, примененный в деле R. v. Oakes, востребован в канадской судебной практике. Уже в 1989 г. суд в деле Irvin Toys указал, что "в настоящее время хорошо известно, что бремя обоснования ограничения прав и свобод лежит на стороне, вводящей ограничение... анализ должен проводиться по правилам, установленным Верховным судьей Диксоном в R. v. Oakes" <33>. По данным Алека Стоуна Свита и Джуда Мэтьюса, по состоянию на август 2009 г. тест Диксона, примененный в деле R. v. Oakes, был процитирован Верховным судом Канады почти в 200 решениях, принятых за минувший период <34>. -------------------------------- <33> Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Attorney General), [1989] 1 S. C.R. 927 (Can.). <34> См.: Stone Sweet A., Mathews J. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2008. N 47. P. 72.

Но изменение судебной практики - только часть последствий применения анализа пропорциональности в Канаде. Существенные изменения произошли в нормотворческом процессе: от администрации требуется применение доктрины пропорциональности еще в рамках законодательного процесса. Дженет Хиберт приходит к выводу о том, что с началом применения Верховным судом Канады стандарта пропорциональности было оказано существенное влияние на бюрократическую и политическую культуру страны, которая стала более восприимчивой к предлагаемой оценке законопроектов с точки зрения Акта о правах человека <35>. Зная, что их действия будут предметом судебного разбирательства в соответствии с актом, законодатели имеют стимул для проверки пропорциональности своих решений до стадии судебного контроля и вынуждены корректировать в соответствии с актом свою политику <36>. -------------------------------- <35> См.: Hiebert J. L. New Constitutional Ideas: Can New Parliamentary Models Resist Judicial Dominance When Interpreting Rights? // Texas Law Review. 2004. N 82. P. 1963, 1970. <36> См.: Hiebert J. L. Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model? // Modern Law Review. 2006. N 69. P. 7, 27.

Требования пропорциональности учитываются на самых ранних этапах нормотворчества. Законопроекты, вносимые правительством, должны быть предварительно проверены на соответствие Акту о правах человека еще до того, как они будут представлены в парламент. В том случае, если, по мнению министра юстиции, предложенный законопроект ограничивает права и свободы человека, министр обязан представить в парламент соответствующий отчет. Данный порядок действует как на уровне федерации, так и на уровне ряда провинций <37>. Работа по проверке законопроекта на соответствие Акту о правах человека продолжается в парламенте, а сам этот процесс становится публичным. Проводятся парламентские слушания, обсуждения на сессии и в комитетах; могут запрашиваться социологические данные в поддержку той или иной точки зрения, возможно общественное обсуждение <38>. -------------------------------- <37> См.: Kelly J. B. Governing with the Charter: Legislative and Judicial Activism and Framers' Intent. UBC Press, 2005. P. 214. <38> См.: Hogg P. W., Thornton A. A., Wright W. K. Charter Dialogue Revisited - Or "Much Ado About Metaphors" // Osgoode Hall Law Journal. 2007. N 45. Vol. 1. P. 48.

Масштаб работы над законопроектом прямо пропорционален тому, насколько он ограничивает права личности; учитывается также, был ли законодательный акт по данному вопросу уже оспорен в суде. Так, в 1997 г. Верховный суд Канады отменил запрет на рекламу и стимулирование продажи табачных изделий как непропорциональное нарушение права на свободу и самовыражение <39>. Департаменты здравоохранения и юстиции совместно подготовили новый Закон о табаке и Правила информирования о продуктах табака с учетом решения по делу RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General): вместо полного запрета на рекламу новый подход регулировал рекламу табака как "образа жизни". Парламент Канады при рассмотрении законопроекта уделил особое внимание соблюдению требований пропорциональности. В 2007 г. Верховный суд Канады вновь проверил Закон о табаке и Правила информирования о продуктах табака на соответствие Акту о правах человека и признал их соответствующими данному документу <40>. Суд отметил, что "правительство представило подробные и множественные доказательства в подтверждение своей позиции и, хотя новое законодательство устанавливает ограничения на свободу слова, эти ограничения явно оправданны в соответствии со ст. 1 Акта о правах человека". -------------------------------- <39> RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3 S. C.R. 199 (Can.). <40> Attorney General of Canada v. JTI-Macdonald Corp. [2007] 2 S. C.R. 610, para. 8 (Can.).

Необходимо отметить, что в канадском праве за парламентом сохраняется право следовать избранной им политике, несмотря на признание незаконными в судебном порядке его актов в связи с противоречием Акту о правах человека. Статья 33 Акта о правах человека содержит норму о праве парламента, так же как и любого регионального правительства, настоять на применении закона, противоречащего Акту о правах человека. Данное право носит временный характер (пять лет, но с возможностью продления) и действует в отношении ограниченного перечня прав человека. Однако следует отметить, что парламент Канады ни разу не воспользовался данным правом для преодоления обязательной силы решений Верховного суда Канады. Считается, что такое решение сопряжено со слишком большим количеством негативных последствий <41>. -------------------------------- <41> См.: Hiebert J. L. Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model. P. 19 (f. 143).

Что касается региональных парламентов, то, по данным Стоуна Свита и Мэтьюса, только Квебек в 1988 г. преодолел решение Верховного суда Канады о незаконности запрета на применение нефранцузских коммерческих наименований как противоречащего норме о равенстве и языках народов Канады <42>. Такой запрет был введен на пять лет вопреки позиции Верховного суда Канады <43>. Ц. Кахана приводит несколько иную статистику: с 1982 по 2001 г. правило ст. 33 применялось 16 раз <44>. -------------------------------- <42> Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. <43> An Act to Amend the Charter of the French Language, Statutes of Quebec, ch. 54 [1988]. <44> См.: Kahana T. The Notwithstanding Mechanism and Public Discussion: Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Charter // Canadian Public Administration. 2001. N 44. P. 255.

В рамках Британского Содружества позиция Верховного суда Канады получила высокую оценку. В частности, как решение Верховного суда Ирландии по делу Heaney v. Ireland <45>, так и решение Верховного суда Новой Зеландии по делу R. v. Hansen <46>, ставшие важным этапом признания за анализом пропорциональности статуса стандарта оценки, не только использовали тест, разработанный судьей Диксоном, но и содержали ссылку на решение Верховного суда Канады по делу R. v. Oakes как на мировую судебную практику. -------------------------------- <45> Heaney v. Ireland [1994] 3 IR 593 (Ir.). <46> R. v. Hansen [2007] 3 NZLR 1 (NZSC).

В Ирландии анализ пропорциональности был официально признан Верховным судом в 1994 г. в решении по делу Heaney v. Ireland, а уже в 1997 г. анализ пропорциональности был назван "принципом, установленным ирландским конституционным правом" <47>. В 1996 г. в Южной Африке Акт о правах человека был дополнен ст. 36.1, предусматривающей, что "права, предусмотренные Актом о правах человека, могут быть ограничены законом в той мере, в которой ограничение является справедливым и обоснованным в открытом и демократическом обществе, основанном на человеческом достоинстве, равенстве и свободе, принимая во внимание все относимые обстоятельства, в том числе существо права, важность целей ограничения, существо и пределы ограничения, связь между существом ограничения и его целями и менее ограничительные меры достижения этих целей". С середины 90-х гг. XX в. пропорциональность стала основным стандартом, применяемым Конституционным судом Южной Африки. -------------------------------- <47> Rock v. Ireland [1997] 3 IR 484, 500 (Ir.).

Доктрина пропорциональности получила развитие и в Израиле - стране, где вопросы нарушения и защиты прав человека крайне актуальны на данном историческом этапе. В связи с принятием в Израиле в 1992 г. Основного закона о достоинстве и свободах человека (ст. 8) <48> и Основного закона о свободе профессиональной деятельности (ст. 4) <49>, а также возникновением новой конституционной юриспруденции требование о разумности решений государственных органов приобрело характер конституционной нормы. В числе прав человека закон упоминает, в частности, право на жизнь, физическую неприкосновенность личности и ее достоинства, собственность, личную свободу и свободу передвижения, неприкосновенность и тайну частной жизни. Любое нарушение данных прав со стороны публичной власти должно преследовать законные цели. К средствам, используемым для достижения цели, выдвигаются требования пропорциональности и рациональности. Они должны оправдывать нарушение основных прав в той мере, как это необходимо для общества <50>. В результате с 1992 г. Верховный суд Израиля перешел к оценке пропорциональности акта, которая подразумевает проверку соответствия цели принятия акта способам ее достижения. На сегодняшний день Верховный суд Израиля применяет стандарт пропорциональности более последовательно, чем судебные органы других стран <51>. -------------------------------- <48> Basic Law: Human Dignity and Liberty. S. H. 1992, N 1391. P. 150. <49> В 1994 г. закон с таким же названием (Basic Law: Freedom of Occupation. S. H. 1994, N 1454. P. 90) заменил закон 1992 г. (S. H. 1992, N 1387. P. 114). <50> HCJ 3477/95 Ben Atiya v. Minister for Education and Culture [1996] IsrSC 49(5) 1. <51> См.: Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 72.

Европейский суд сделал первый шаг к признанию пропорциональности в качестве общего принципа права ЕС в 1970 г. <52>. К этому моменту тест на пропорциональность широко применялся только Германией и Швейцарией <53>. Однако уже в 1998 г. Европейский суд утверждает, что "принцип пропорциональности представляет собой один из общих принципов права Сообщества. В силу этого принципа меры... являются законными при условии, что (они) уместны и необходимы для достижения целей, законным образом устанавливаемых тем законодательством, которое исследуется в рамках конкретного дела. Конечно, когда есть выбор между несколькими видами соответствующих мер, должны быть использованы наименее обременительные меры" <54>. Европейское административное право не имеет иного развернутого регулирования стандартов судебного контроля, и в настоящий момент ст. 253 Римского договора является единственным нормативным обоснованием для применения стандарта пропорциональности, а сфера ее применения очень широка. -------------------------------- <52> Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuhr-und Vorratsstelle Getreide und Futtermittel, 1970 E. C.R. 1125, 1146. <53> См.: Stone Sweet A., Keller H. Introduction: The Reception of the ECHR in National Legal Orders / A Europe of Rights: The Impact of the ECHR on National Legal Systems. Oxford University Press, 2008. С. 19. <54> Case 265/87, Schraeder v. Hauptzollamt Gronau, 1989 E. C.R. 2237, 2269.

Обращение ЕСПЧ к анализу пропорциональности имело место на фоне рассмотрения большого числа дел, поступивших из Великобритании, где к тому моменту основным стандартом оценки являлся тест Веднесбери, предусматривающий высокую степень лояльности к решениям государственных органов. Конфликт между немецким и английским подходом к стандартам оценки был структурным, базирующимся на основных конституционных положениях каждой правовой системы. Присоединение Великобритании к ЕС означало, что английская концепция парламентского суверенитета, не допускающая судебного пересмотра актов парламента, должна быть реформирована. Великобритании пришлось признать руководящую силу решений Европейского суда, а также отказаться от стандарта Веднесбери и осуществлять постепенный переход к стандарту соразмерности. В своей практике по защите свободного перемещения товаров, защите от косвенной дискриминации по признаку пола, а также в других правовых областях Европейский суд требует от национальных судей использования анализа пропорциональности в соответствии с законодательством ЕС в спорах о законности национального законодательства. А. Стоун Свит анализирует, как ряд национальных судов поначалу сопротивлялся этой "обязанности" <55>. Однако по мере формализации принципа пропорциональности сопротивление неуклонно угасало. -------------------------------- <55> Stone Sweet A. The Judicial Construction of Europe. Oxford, 2004. P. 168 - 170.

Сегодня пропорциональность учитывается при разработке и принятии законодательства и принятии судебных решений практически во всех важных областях права, существующих в соответствии с Римским договором. Достигнут доктринальный консенсус в рамках всех правовых систем ЕС, признающий за пропорциональностью характер "выражения принципа верховенства закона" <56>. -------------------------------- <56> Schwarze J. The Role of General Principles of Administrative Law in the Process of Europeanization of National Law // Studies On European Public Law. 2005. P. 24, 37.

Европейский суд по правам человека является наиболее эффективным органом по защите прав человека в мире, на сегодняшний день действие Конвенции о защите прав человека и основных свобод распространяется на территории 46 стран, в которых живут более 800 млн. человек. В рамках ВТО стандарт пропорциональности был впервые применен в споре, имевшем место еще в рамках ГАТТ, в котором рассматривался вопрос законности ст. 337 Закона о тарифах 1937 г. (в ред. 1989 г.). В данном деле ЕС была оспорена законность действий США по установлению различных процедур для рассмотрения патентных споров в зависимости от того, национальной или иностранной системой регистрации защищен патент <57>. Позиция США сводилась к тому, что каждая страна вправе сама выбирать режим защиты прав. Выбор правового режима относится к компетенции страны - члена ГАТТ и не может быть оспорен, кроме как в качестве ограничивающего торговую практику или объективно излишнего. Представители США настаивали, что дело не может быть рассмотрено с точки зрения оценки пропорциональности, а лишь с позиций установления рационального основания для принятых страной мер. Разрешая дело в пользу ЕС, суд указал, что договаривающаяся сторона не может применять меры, несовместимые с другими положениями ГАТТ, в качестве "необходимых" в соответствии со ст. XX (d), если существуют альтернативные меры, которые разумно могут быть приняты и которые не являются несовместимыми с другими положениями ГАТТ. К тому же в тех случаях, когда меры в соответствии с другими положениями ГАТТ недостаточно доступны, договаривающаяся сторона обязана использовать среди прочих мер, разумно возможных для принятия, те, которые имеют минимальную степень несоответствия с другими положениями ГАТТ. -------------------------------- <57> GATT Panel Report: United States - Section 337 of the Tariff Act of 1930, Nov. 7, 1989, GATT B. I.S. D. (L/6439 - 36S/345 36th Supp.). P. 345.

В деле Thai Cigarettes США были оспорены действия Таиланда по установлению в отношении импортных сигарет более высоких пошлин и специальной лицензионной процедуры <58>. Позиция Таиланда сводилась к тому, что оспоренные меры были разработаны "для защиты населения от вредных ингредиентов импортированных сигарет и снижения потребления сигарет в Таиланде" и в силу ст. XX (b) Соглашения являлись допустимыми. Суд, согласившись с важностью подлежащего защите интереса, указал, что аргументация Таиланда была бы принята, если бы "не было никаких альтернативных мер в соответствии с Генеральным соглашением или мер, менее несовместимых с ним, которые можно было бы ожидать от Таиланда для достижения названных политических целей в области здравоохранения". -------------------------------- <58> GATT Panel Report: Thailand - Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, Nov. 7, 1990, GATT B. I.S. D. (DS10/R-37S/200).

Суд отметил, что другие страны используют маркировку и раскрытие ингредиентов продукции "для получения правительством возможности контроля, а общественностью - информации о содержании сигарет". По мнению суда, "недискриминационное регулирование... в сочетании с запретом вредных веществ будет являться альтернативой в соответствии с ГАТТ". Касаясь борьбы с курением, суд отметил, что Таиланд имеет в своем распоряжении широкий спектр мер, соответствующих ГАТТ: он может начать рекламную кампанию против курения, запретить рекламу сигарет или курение в общественных местах, ввести размещение обязательного предупреждения на пачках сигарет, Таиланд также вправе использовать государственную монополию, чтобы ограничить продажу и повысить цены. Однако суд посчитал, что действия Таиланда не соответствуют требованиям о необходимых мерах именно потому, что имеется возможность так легко предложить альтернативные меры, менее ограничительные для торговли. В приведенной нами работе Т. Н. Нешатаева указывает, что "эффективное разграничение путем судебного толкования права на естественное (право по природе) и позитивное (право по усмотрению) может вывести российскую судебную систему на совершенно иной уровень развития с целью достижения реальной независимости и самостоятельности", и выражает сожаление, что российская судебная система таким критериям не соответствует <59>. -------------------------------- <59> Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 15.

Последовательная критика ЕСПЧ российского законодательства и судебной практики в отношении отсутствия в них оценки пропорциональности решений администрации не привела, к сожалению, к существенным результатам. Декларативная позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в ряде постановлений, в которых суд упоминает данный принцип (да и то лишь в контексте оценки нормативных актов), не меняет общей картины <60>. -------------------------------- <60> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 31.05.2005 N 6-П "По делу о проверке конституционности Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" в связи с запросами Государственного Собрания - Эл Курултай Республики Алтай, Волгоградской областной Думы, группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина С. Н. Шевцова", Постановление КС РФ от 14.11.2005 N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации".

К сожалению, позиция Г. А. Гаджиева о необходимости убедить суды общей юрисдикции в том, что они "не только вправе, но и обязаны применять конституционные принципы соразмерности (пропорциональности) и правовой определенности при разрешении каждого конкретного дела", является позицией отдельного судьи, а не судебных институтов в целом <61>. -------------------------------- <61> См.: мнение судьи КС РФ Г. А. Гаджиева "По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу в различных стадиях уголовного судопроизводства после завершения предварительного расследования" к Постановлению КС РФ от 22.03.2005 N 4-П.

Как указывает Т. Гинзбург, опыт Китая показывает, как требования международного права помогают улучшению прозрачности права внутри страны, увеличивая предсказуемость действий правительства и для внутренних игроков. Требования ВТО к обнародованию нормативных актов, предварительному обсуждению актов, существованию судебной системы и права на апелляцию оказали большое влияние на развитие административного права Китая. Как отмечает исследователь, секретариат ВТО обращает внимание на особенную значимость соблюдения этих требований в областях, затрагивающих международную торговлю, таких как общественное здравоохранение и защита окружающей среды <62>. -------------------------------- <62> Ginsburg T. The Judicialization of Administrative Governance // Administrative Law and Governance in Asia: Comparative Perspectives. London, 2008. P. 10.

Таким образом, если не в связи с естественным развитием юридической науки, то в связи с присоединением России к ВТО и распространением на нее принципов деятельности ВТО наша страна имеет новый шанс на модернизацию стандартов оценки решений органов государственной власти. В связи с переходом России в XXI в. от революционного развития права к эволюционному появление нового, реально действующего механизма защиты прав граждан от администрации приведет к качественному изменению административной юстиции. Возможность оценки пропорциональности решений государственных органов является предпосылкой перехода административного права в нашей стране на качественно новый уровень.

Название документа