Лицензионный договор как распоряжение исключительными правами в контексте целей и принципов ТРИПС (ст. ст. 7, 8, 21, 28) (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР КАК РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ПРАВАМИ В КОНТЕКСТЕ ЦЕЛЕЙ И ПРИНЦИПОВ ТРИПС (СТ. СТ. 7, 8, 21, 28) (СОГЛАШЕНИЕ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 19 ноября 2012 года

В. В. ПИРОГОВА

Пирогова В. В., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.

Как указано в ст. 7, целями подписания Соглашения ТРИПС являются охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязательств. При разработке или изменении внутренних законов и правил страны - члены ВТО, в соответствии с нормами ст. 8 Соглашения, могут принимать меры, необходимые для охраны здоровья населения и питания и для содействия общественным интересам в жизненно важных для их социально-экономического и технического развития секторах, при условии, что такие меры соответствуют положениям ТРИПС. Указанные меры при условии, что они соответствуют положениям Соглашения, могут быть направлены на предотвращение злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны правообладателей или лицензионной практики, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международный трансфер технологий. В Соглашении ТРИПС, как представляется, провозглашены начала общепризнанных принципов права - разумности, добросовестности и справедливости. Их реализация должна обеспечиваться юридической конструкцией статьи 7. Правилами ТРИПС установлено, что страны-члены обязаны использовать все преимущества технологических инноваций на взаимовыгодных началах, независимо от уровня экономического развития отдельного государства - члена Всемирной Торговой Организации. Вместе с тем заложенные в ТРИПС принципы должны реализовываться в последующих положениях Соглашения и преимущественным образом в новеллах, посвященных сфере действия и пределам исключительных прав. Этот тезис представляется неоспоримым, поскольку сам режим ТРИПС направлен на установление границ действия исключительных прав, их осуществление и защиту. Разумно также полагать, что исключительные права, тесно увязанные в силу монопольного характера с конкурентным правом, должны стимулировать приток инвестиций, особенно в наукоемкие секторы экономики, способствуя развитию инноваций во всех сферах науки, техники и производства. Статья 8 ТРИПС допускает внесение изменений в законодательство страны-участницы, если того требуют общественные интересы, под которыми понимается прежде всего здоровье, продовольственное снабжение и национальная безопасность. Национальный законодатель вправе вносить необходимые изменения в законодательство, принимать необходимые меры, но при этом не выходить за пределы правового режима ТРИПС. Как указано, надлежащие меры при условии, что они соответствуют положениям настоящего Соглашения, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны законных правообладателей, а также могут способствовать пресечению лицензионной торговли, которая неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологий или ставит необоснованные барьеры в развитии международной торговли. Уместно заметить, что провозглашенные ТРИПС принципы были в целом одобрены ВОИС, что нашло отражение в рекомендациях этой международной организации, сформулированных экспертами ВОИС в 2007 году. Лицензионная торговля как основная форма технологического обмена всегда была привлекательной с точки зрения инвесторов. В п. 2 ст. 28 ТРИПС о предоставлении исключительных прав из патента говорится, что патентодержатель имеет право заключать лицензионные договоры. Итак, с одной стороны, вложение капитала в сфере лицензирования высоких технологий обеспечивает высокую доходность. С другой стороны, нередки случаи, когда правообладателю-лицензиару выгоднее предоставить лицензию на использование технологии, чем самому расширять производственные мощности, организовывать новое производство и рынки сбыта. Стыковка интересов различных участников инвестиционных проектов находится в точке пересечения, которая может быть охарактеризована следующими ключевыми моментами: будет ли отдача от лицензионной торговли превышать выгоды, которые можно извлечь при ведении самостоятельного бизнеса с использованием собственного научно-технологического ресурса. Или же следует отдать предпочтение сторонним разработкам (с позиций лицензиата) или стороннему освоению производства лицензионной продукции (с позиций лицензиара). Ответ будет продиктован, помимо экономической составляющей, еще несколькими факторами. Следует понимать, что при прочих равных условиях инвестор отдает предпочтение тем контрагентам, которые будут осваивать лицензию при наличии благоприятного инвестиционного климата, который предполагает разработанность правовой базы реципиента, в особенности налогового права и права интеллектуальной собственности. Помимо этого учитываются наличие адекватного учета нематериальных активов; состояние и степень морального износа основных фондов; уровень квалификации и мотивация к обучению персонала; элементы трудового права в части трудового контракта; оснащенность производственных площадей оборудованием по утилизации отходов, системами вентиляции, водоочистки, которые должны соответствовать ли бы современным требованиям по охране окружающей среды. Инвестором оцениваются система хранения и транспортировки готовой продукции, рынки сбыта, поставки сырья и запасных частей. В контексте инвестиций существенную роль играет в целом направленность инвестиционной государственной политики. Нельзя оставлять без внимания возможное влияние позиции государственного чиновника высокого ранга, которое может быть оказано на судьбу ряда инвестиционных проектов, в особенности когда речь идет не об инвестициях в услуги социально-культурного назначения, а о техническом переоснащении отраслей промышленности, имеющих стратегическое значение для экономики страны. При прочих равных условиях и предпочтениях инвестора российский рынок будет рассматриваться под особым углом зрения. Эта ситуация вокруг инвестиций в российскую экономику вызвана как геополитическими, так и социокультурными особенностями страны. Нельзя сбрасывать со счетов такие факторы сегодняшнего положения отечественной экономики, как ее переходный характер и достаточно устаревшие производственные фонды. Необходимо учитывать некоторую непредсказуемость российской экономики в условиях высокого образовательного ценза населения и хороших показателей обучаемости отечественных специалистов, с одной стороны. И с другой - присутствие точки зрения, выраженной в отрицании самой проблемы модернизации производства. При этом апеллируют к тому, что будто выгоднее закупать готовую продукцию в третьих странах, например в Китае или Вьетнаме, избежав проблем, связанных с освоением нового производства на территории России. В качестве одного из аргументов часто приводится наличие сырьевого ресурса отечественной экономики, который якобы может обеспечить не одно поколение российских граждан. Мировой опыт показывает, что те страны, которые по тем или иным причинам оказались вне доступа к новым технологиям, все более и более отстают в экономическом развитии от своих стран-соседей. В итоге развивающиеся страны вынуждены либо переориентировать экономику на обслуживание западных транснациональных компаний, при этом в лучшем случае производя трудоемкое оборудование, полуфабрикаты, запасные части; в противном случае заниматься обеспечением их сырьевой базы. Некоторые подобные экономики, делая определенный вызов группе западных стран-лидеров, и, как следствие, давая поводы ужесточить борьбу с контрафактом, переориентируются на производство, основанное на нелегальном копировании западных технологий. Перспективы развития такого государства в условиях быстрых темпов мирового технического прогресса, сопровождающегося глобализацией экономики, находятся под большим вопросом. Во многих сферах экономики и социально-культурной сферы такое государство будет зависеть от интересов к нему со стороны иностранных инвесторов. Положение России с точки зрения инвестиционной деятельности нельзя рассматривать как бесперспективное. Учитывая вышеизложенное и вместе с тем исходя из сохранения конкурентных преимуществ в отдельных секторах науки и производства, логичным представляется сделать вывод о предпочтительной инвестиционной деятельности по закупке и освоению ряда новейших западных технологий. В качестве примера осуществления технологического прорыва приведем опыт Японии. В 50-х годах в послевоенной Японии наблюдалось отставание в развитии технологий от ведущих западных государств, которое оценивалось периодом в 20 - 30 лет. Разработанные тогда государством программы по преодолению этого отставания в качестве первоочередных мер включали приобретение иностранных технологий. За десять лет Японией было приобретено около 2 тысяч лицензий. Важно подчеркнуть, что японские эксперты должны были составить план закупки технологий, руководствуясь следующими правилами. Во-первых, отдавать предпочтение новейшим технологиям. Во-вторых, приобретать пакеты лицензий, с тем, чтобы не зависеть от импорта оборудования, сырья и запчастей. Осваивать лицензионное производство таким образом, чтобы в ближайшие десятилетия суметь организовать собственное производство на основе внутренних, усовершенствованных технологий, которые бы не нарушали права зарубежных правообладателей. Кроме того, ставились задачи организации мониторинга научно-технической информации по отдельным отраслям экономии, особенно в электронной и автомобильной промышленности. Были поставлены задачи увеличения показателей производительности труда. Успешное лицензионное производство позволило Японии уже к 70-м годам стать страной, экспортирующей отдельные виды продукции электронной промышленности, информационных технологий <1>. -------------------------------- <1> Сумин А. В., Харламова В. Н., Абрамова А. В. Международная торговля объектами интеллектуальной собственности: Учебное пособие. М.: МГИМО, 2010. С. 157.

Вместе с тем вокруг заключения и исполнения лицензионных договоров, которые можно обобщить понятием "стратегия лицензирования интеллектуальной собственности", возникает целый перечень правовых и организационно-финансовых вопросов. В современных экономических условиях инвестиции все более ставятся в зависимость от новейших технологических знаний. Известно, что основные потоки лицензионных платежей сосредоточены между США, странами Евросоюза и Японией <2>. Являясь мировым лидером в патентной охране инновационных разработок, США является и законодателем мировой инвестиционной политики. Инвестиции, как уже отмечалось, осуществляются различными способами, начиная от прямого финансирования, заканчивая совместными научными исследованиями. -------------------------------- <2> Сумин А. В., Харламова В. Н., Абрамова А. В. Указ. соч. С. 154 - 155.

Полагаем, российской экономике важно придерживаться собственных ориентиров научно-технической политики. Одним из них называют создание эффективной инновационной системы и развития институтов, имеющих непосредственное отношение в сфере интеллектуальной собственности <3>. -------------------------------- <3> Лопатин В. Н. Государство и интеллектуальная собственность: переход к инновационной экономике. Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: Сборник научных трудов / Под ред. В. Н. Лопатина. М., 2008. Т. 1. С. 18.

Наряду с усилиями государства по вовлечению в оборот охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и наведению порядка с контролем за использованием новшеств, создаваемых за счет государственного финансирования, необходимо обратиться к реальной ситуации на международном рынке интеллектуальной собственности. Этот анализ позволил бы более четко определить место и перспективы России в международном разделении труда и освоении инвестиций в условиях глобализации. Не секрет, что направляя инвестиционные потоки в высокотехнологичные отрасли промышленности, государство и частный бизнес получают наибольшие прибыли. Существенным фактом является также, что ни одна компания не выходит на внешние рынки без получения конкурентных преимуществ с помощью прав интеллектуальной собственности (патентов на изобретения, охраны ноу-хау, товарных знаков и т. д.). Инструменты патентной политики уже давно находятся в арсенале государств - экспортеров технологий. Патенты предоставляют правообладателю возможность устанавливать максимально высокие цены на свою продукцию; служат легальным средством для расширения бизнеса посредством лицензирования. Лицензионная стратегия большинства ведущих компаний основывается на преимуществах торговли лицензиями. Без инвестиций в создание новых рабочих мест и строительство производственных площадей лицензиар расширяет рынки сбыта. Выход отечественных компаний на международные рынки сопряжен со многими сложностями, одна из которых заключается в том, что новейшие знания преимущественно по всем отраслям науки и техники облечены в патентные права и, следовательно, не доступны для свободного использования. Эта ситуация отражается, в частности, на снижении числа заключаемых лицензионных договоров между российскими предприятиями, поскольку интерес к закупке лицензий, не обладающих высокой конкурентоспособностью, незначителен <4>. На российском рынке интеллектуальной собственности параллельно наблюдается и иная негативная тенденция. Суть ее заключается в том, что те немногие технологии, будучи переданными за рубеж, часто используются без соответствующего контроля со стороны лицензиара, не принося российской казне соответствующих доходов. -------------------------------- <4> См.: годовые отчеты Роспатента // www. rupto. ru.

Ставя задачи привлечения инвестиций, следует отдавать отчет, что с позиций перехода государства к инновационной экономике наиболее привлекательными являются инвестиции в интеллектуальную продукцию. Стратегия инвестирования должна принимать в расчет необходимость получения доступа к новым технологиям посредством разумного лицензирования. Общим местом в современных научных исследованиях стало указание на непременный элемент инноваций, которые часто связывают с другим новым термином, недавно появившимся в отечественной литературе, - "экономикой знаний". Привычные и понятные термины "новые технологии", "конкурентноспособность" уступили место категориям социогуманитарного характера. Среди них особое место занимает терминология, разработанная западными экономистами: от неясных и расплывчатых понятий "интеллектуального бесстрашия" до "толерантности к информационной избыточности". Еще раз отметим, что фактор "знаний" западными теоретиками оценивается как крайне опасный, если он находится в руках развивающихся стран. Термин "инновационное развитие" связывают с различными новейшими экономическими теориями западных маркетологов и философов. Цель чаще всего кроется в том, чтобы убедить общественность в необходимости подчиниться правилам так называемого цивилизованного мира, который может разумно распорядиться творческим и научным потенциалом иных стран <5>. -------------------------------- <5> Исследования, проводимые при поддержке Российского гуманитарного фонда научных исследований, положены в основу одной из глав книги "Инновационное развитие. Экономика, интеллектуальные ресурсы, управление знаниями" / Под ред. Б. З. Мильнера. М.: Инфра-М, 2010. С. 26 - 45.

Чтобы выйти на международные рынки, компании вынуждены, как отмечалось, прибегать к патентным правам, без которых на сегодняшний день немыслима конкуренция. Если задуматься о том, что мировое бизнес-пространство охвачено, сетью патентных монопольных прав, то вполне осознанно предстает следующая картина: Инвестиции в новые бизнес-проекты сопряжены с вопросами: кому принадлежат патенты в данном секторе предпринимательской деятельности; какими путями можно выстроить модель совместного предпринимательства? С точки зрения экономических интересов лицензионная торговля направлена, в частности, на расширение рынков сбыта продукции и приносит правообладателям значительные выгоды. Лицензиарам не приходится производить дополнительные инвестиции в производство и оборудование, поскольку эти обязанности принимает на себя лицензиат. Правовой инструментарий монополизации новейших знаний был создан и успешно применяется в международном технологическом обмене уже более столетия. Этот инструментарий называется институтом интеллектуальной собственности. Никаких иных более действенных инструментариев мировое сообщество не изобрело. Иной вопрос, что со времени создания Всемирной Торговой Организации (ВТО) тематика интеллектуальной собственности обрела новые аспекты, которые стали именоваться "торговыми" <6>. Глобализация международной торговли привела к тому, что интеллектуальная собственность может становиться легальным рычагом, который используется для освоения новых технологических рынков. Одновременно он применяется и для пресечения несанкционированного копирования товарных знаков, в особенности нашедших признание в имущественном обороте. Лицензионному договору в сфере товарных знаков посвящена ст. 21 ТРИПС. Страны - члены ВТО могут определять условия предоставления лицензий на использование товарных знаков согласно правилам ст. 21 ТРИПС. При этом указано, что не разрешается принудительное предоставление лицензий на использование товарных знаков и что правообладатель зарегистрированного товарного знака имеет право отчуждать права на товарный знак с передачей предприятия или без такой передачи. -------------------------------- <6> Keith Maskus. Intellectual Property Rights in the Global Economy. 2000. 296 p.

В зарубежных странах правила о лицензионном договоре (concession de licence, der Lizenzvertrag, license) <7> включены в специальные законы. Вместе с тем следует подчеркнуть, что в зарубежном законодательстве дефиниция лицензионного договора отсутствует <8>. Относительно лицензионного договора о передаче ноу-хау правовая ситуация осложняется тем, что за рубежом отсутствует специальное законодательство о секретах производства (ноу-хау). -------------------------------- <7> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. Е. А. Васильева. М., 2005. С. 507. <8> См., например: Gross M. Der Lizenzvertrag. Muenchen, 2007. S. 7.

Так, в США применяется классификация ноу-хау на торговые секреты и ноу-хау. К торговым секретам относят информацию, в отношении которой правообладателем обеспечивается определенный правовой режим, исключающий доступ третьих лиц. Правовой статус ноу-хау несколько ниже, поскольку в качестве этого объекта рассматриваются вся потенциально коммерчески значимые для других лиц сведения, в частности таблицы, чертежи, схемы, расписания <9>. В Германии регулирование секретов производства осуществляется в рамках законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции <10>. -------------------------------- <9> Wurzer. Kaiser. Praxishandbuch Internazionale Know-how-Schutz, 2007. T. 5. S. 8. <10> Schricker G. Hundert Jahre Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb-Licht und Schautten, GRUR Int. 1996. S. 473.

В отечественной юридической литературе начала 20-го столетия проф. А. А. Пиленко в своей известной монографии отмечает, что экономическое использование монополистического положения патентодержателя по изготовлению, употреблению и распространению <11> изобретений может быть совершена в двоякой форме: "...или изобретатель работает сам, или же за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение". Снятие этого "запрещения производится путем особого юридического института лицензий" <12>. -------------------------------- <11> В статье используется терминология, употребляемая А. А. Пиленко, которая в современной юридической литературе не применяется. <12> Пиленко А. А. Право изобретателя. М.: Статут (классика российской цивилистики), 2001. С. 450.

В качестве предмета лицензионного договора профессором А. А. Пиленко рассматриваются различные права, проистекающие из патента. При этом лицензия может быть ограничена по территории, по времени и по содержанию. Последнее ограничение подразделяется на техническое и юридическое. В качестве технического ограничения можно привести пример, когда лицензиату разрешается использовать лишь один из нескольких пунктов патентной формулы изобретения. Ограничение юридического содержания выражается в разрешении лицензиату лишь определенных действий, например, направленных на изготовление и продажу запатентованной продукции или только на ее ввоз <13>. -------------------------------- <13> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 452 - 454.

В условиях Советского Союза реализация за границей, а равно приобретение лицензий на иностранные изобретения или иностранных патентов носили государственный монопольный характер и осуществлялись Министерством внешней торговли по представлению заинтересованных организаций и по согласованию с Комитетом по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР. Договоры об отчуждении патентов и лицензионные договоры при реализации новшеств в иностранных государствах заключались исключительно государственными организациями. На тот период в юридической литературе находила место, наряду с другими, точка зрения, согласно которой "в тех случаях, когда советский изобретатель не имеет иностранного патента, право использования изобретения принадлежит государству" <14>. -------------------------------- <14> Богуславский М. М. Основные вопросы изобретательства в международном частном праве. М., 1960. С. 170.

Современной правовой доктриной признается, что лицензионный договор относится к одному из самых сложных типов гражданско-правовых договоров с характерным для него повышенным предпринимательским риском для обеих сторон <15>. Эти риски обусловлены в первую очередь спецификой предмета договора, поскольку предоставляется не материальный предмет, а совокупность знаний, идей, сведений, охраняемых исключительными правами <16>. -------------------------------- <15> В отличие от договора франшизы, где для правообладателя предпринимательские риски, связанные с деятельностью пользователя, значительно снижены. См., например: Кулагин М. И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 265 - 266. <16> Horst-Peter Gotting. Gewerbliche Rechtsschutz. Muenchen, 2007. S. 196.

В российском праве предпринимаются попытки обосновать, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот <17>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <17> Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. Часть вторая: Обязательственное право. С. 587 (автор - Л. А. Трахтенгерц). Цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. М., 2005. С. 978.

Следует согласиться с мнением В. В. Витрянского, который усматривает, что специфика таких объектов гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, состоит в том, что в юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя <18>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <18> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. М., 2005. С. 981.

В России в специальных законах начала 90-х годов, посвященных регулированию отдельных объектов интеллектуальной собственности, лицензионному договору был посвящен ряд статей, в которых отсутствовали специальные нормы о предмете договора <19>. Как известно, с введением в действие 1 января 2008 года кодифицированного законодательства об исключительных правах впервые в отечественной цивилистике лицензионный договор стал признаваться самостоятельным видом гражданско-правового договора. -------------------------------- <19> См.: ст. 13 Патентного закона, ст. 16 Закона о селекционных достижениях, ст. 26 Закона о товарных знаках, ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах, ст. 6 Закона о правовой охране топологий интегральных микросхем // СПС "КонсультантПлюс".

По лицензионному договору, согласно ст. 1235 ГК РФ, одна сторона, выступая обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензионный договор может быть заключен только в отношении действующего исключительного права <20>. Следовательно, срок, на который заключается лицензионный договор, как отмечается в пункте 13.5 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29, не может превышать срок действия исключительного права. -------------------------------- <20> Комментарий к Гражданскому кодексу / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2009. Том 2: части III, IV ГК РФ. С. 230.

В целях дальнейшего исследования предмета лицензионного договора необходимо, на наш взгляд, ответить на вопрос о соотношении понятий "использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации" и "распоряжение исключительными правами". Распоряжение исключительным правом есть определение юридической судьбы, в частности, изобретения, товарного знака, авторского произведения, осуществляемого правообладателем. В соответствии с правилами пункта 1 ст. 1233 ГК правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу исключительного права способом <21>. Так, автор произведения решает опубликовать свой роман и заключает издательский лицензионный договор (ст. 1287). Другой автор - изобретатель еще на стадии подачи заявки в патентное ведомство отчуждает изначально принадлежащие ему исключительные права другому правообладателю. Этот правообладатель в случае успешного завершения патентной экспертизы вправе самостоятельно определять юридическую судьбу изобретения. Третий автор - создатель музыкального произведения, как начинающий композитор, размещает свою сочинение в Интернете с целью привлечения возможных инвесторов для последующей коммерческой звукозаписи. Четвертый автор, написавший картину, дарит живописное полотно своему внуку. В пятом случае известная парфюмерная фабрика, являющаяся правообладателем известного товарного знака, при заключении договора коммерческой концессии предоставляет пользователю в комплексе принадлежащих ему исключительных прав и право использовать данный товарный знак. -------------------------------- <21> За исключением случаев, когда законом накладываются некоторые ограничения в распоряжении исключительных прав (п. 5 ст. 1229).

Во всех приведенных выше примерах идет речь о конкретной форме (способах) распоряжения исключительными правами, будь то дарение, наследование, залог, отчуждение, коммерческая концессия или предоставление исключительных прав по лицензионному договору. Лицензиат может использовать охраняемое новшество, как следует из текста абзаца 2 пункта 1 ст. 1235 ГК, только в пределах тех прав и теми способами <22>, которые предусмотрены лицензионным договором. Собственно говоря, в данном определении сформулирован предмет лицензионного договора. Понятие "в пределах прав", как полагаем, означает, что предоставляемые исключительные права, во-первых, должны действовать без изъятий всего их объема в течение всего срока лицензионного договора. Во-вторых, данные права должны распространять действие на территорию, где будет исполняться договор. Понятие "использование способами" сопряжено с нормами п. 6 ст. 1235 ГК. Для регистрируемых прав, когда правообладателю выдается патент или свидетельство, предмет договора должен включать сведения об охранных документах (в частности номерах, датах выдачи, сроках действия, наименовании новшества). -------------------------------- <22> Договор отчуждения, вводящий ограничения по способам использования соответствующего новшества, как указано в п. 13.1 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29, может быть квалифицирован судом как лицензионный договор, а при отсутствии такой возможности признается недействительным.

Способы использования или виды использования находят реальное воплощение в осуществлении управомоченным лицом (лицензиатом) с разрешения лицензиара отдельных действий, в частности: репродуцирования произведения, изготовления запатентованной продукции, размещения зарегистрированного товарного знака на товаре и соответствующей документации. Вид использования новшества, который не указан в лицензионном договоре, считается не предоставленным лицензиату и, следовательно, выходящим за пределы передаваемых исключительных прав. Таким образом, представляется логичным сделать вывод о том, что распоряжение исключительными правами означает осуществление лицензиатом с разрешения лицензиара определенных действий (например, изготовление, распространение, публичный показ), которые следует квалифицировать как способы (виды, формы) использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Современной правовой доктриной признается, что лицензионный договор относится к одному из самых сложных типов гражданско-правовых договоров с характерным для него повышенным предпринимательским риском для обеих сторон. Эти риски обусловлены в первую очередь спецификой предмета договора: лицензиату предоставляется совокупность знаний, охраняемых исключительными правами. Справедливости ради нужно заметить, что и в специальных законах начала 90-х годов, которые были посвящены отдельным объектам интеллектуальной собственности, в стороне оставались многие вопросы, касающиеся, в частности, предмета договора, его исполнения, вопросы гражданско-правовой ответственности. В Гражданском кодексе Российской Федерации закреплены правила о цене (вознаграждении), сроке, территории действия лицензионного договора, его государственной регистрации, о возможности контроля за деятельностью лицензиата со стороны лицензиара. Нельзя забывать, что действие лицензионных договоров всегда приводит к появлению на аналогичных товарных рынках конкурентов, к которым с определенной долей условности можно причислить и лицензиатов. Другой вопрос, что коммерческая деятельность лицензиата желательна для самих лицензиаров: сам факт заключения лицензионного договора основывается на известном принципе свободы договора. С другой стороны, лицензиар осознает, что выход деятельности лицензиата из-под контроля может привести к нежелательным последствиям для его собственного бизнеса. В частности, негативные последствия проявляются при столкновении нескольких хозяйствующих субъектов на одной территории (рынках сбыта), при несоблюдении параметров качества лицензионной продукции со стороны лицензиата, выходе из-под контроля в случае ведения лицензиатом собственной ценовой политики. Ряд важных новелл, касающихся лицензионной торговли, полагаем, пока не нашел законодательного закрепления. Среди них - правила, регулирующие порядок возврата технической документации лицензиару в случае прекращения лицензионного договора; контроль за технологическими усовершенствованиями, которые в ряде случаев лицензиат осуществляет при освоении технологии и порядок их использования. Последний аспект представляется особенно актуальным для нас в контексте возможного усовершенствования приобретенных зарубежных технологий. Иными словами, желательно таким образом закрепить в договоре порядок использования вносимых лицензиатом улучшений, чтобы по его окончании было бы возможно создавать собственные, модифицированные технологии. На независимые технические новшества желательно оформлять патенты, которые в дальнейшем станут основой технологий, полностью принадлежащих российским правообладателям. Этот легальный прием повсеместно используется в международной лицензионной практике. Контрагенты - участники лицензионной торговли на законной основе стремятся расширить рынки сбыта, установив возможно высокие цены на реализуемую продукцию. Противоречат ли их действия антимонопольному законодательству? Законодатель отвечает: нет, если они не вступают в противоречие с требованиями статьи 14 о запрете недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав закона "О защите конкуренции" <23>. -------------------------------- <23> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 01.03.2011) (принят ГД ФС РФ 08.07.2006)).

В п. 4 ст. 10 российского Закона "О защите конкуренции" отмечается, что требования о запрете использовать доминирующее положение на рынке не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Вместе с тем, обратившись к статье 12 о "вертикальных" соглашениях, мы не находим новеллы, посвященной лицензионным договорам: законодатель в этом случае ограничился лишь ссылкой на договор коммерческой концессии. Российский закон не содержит и критериев, позволяющих лицензионную практику отнести к антиконкурентной. Данное упущение пока не приносит негативных последствий, поскольку международная лицензионная практика у нас только начинает складываться. Ситуация может радикально измениться в режиме ВТО, когда обязательными выступают правила статьи 40 Соглашения ТРИПС о пресечении антиконкурентной лицензионной практики. Правилами ст. 40 ТРИПС устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию, могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и распространение технологий. Что же это за виды лицензионной торговли? Ответ на вопрос сформулирован общо: сами страны устанавливают, какие виды лицензионной торговли будут оказывать подобное неблагоприятное воздействие, называя ведение такой практики злоупотреблением правом. Обратимся к тексту статьи 40 ТРИПС, где содержатся три группы ограничений. К первой относят "условия возврата исключительных прав" или, иными словами, пакета технической документации лицензиару ("exlusive grantback conditions"); ко второй - "условия, предотвращающие оспаривание юридической силы" ("conditions preventing challenges to validity"). Третья группа ограничений именуется как "передача пакета принудительного лицензирования" ("coercive package licensing") <24>. Уместно заметить, что государства-члены вправе, как вытекает из п. 2 ст. 40 ТРИПС, самостоятельно принимать надлежащие меры по предотвращению такой практики или контролю за ней. Из данной юридической конструкции следует возможность для национального законодателя либо устанавливать критерии недобросовестной лицензионной торговли и меры по контролю за такой торговлей, либо вообще отказаться от них. В таком случае предлагается отдать решение вопроса на усмотрение судебной практики. Итак, теперь уже не составляет особого труда сделать выводы о том, насколько важными становятся в отношении регулирования технологического обмена конкурентные отношения, которым российской доктриной, на наш взгляд, в контексте промышленной собственности уделяется пока недостаточное внимание. -------------------------------- <24> Пирогова В. В. Пресечение антиконкурентной лицензионной практики (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности - ст. 40 ТРИПС) // СПС "КонсультантПлюс".

Памятуя о роли конкурентного права в контексте интеллектуальной собственности, вполне объясним повышенный интерес многих зарубежных государств к обновлению своего антимонопольного законодательства. Для стран Европейского союза важным источниками регулирования лицензионной торговли являются ст. ст. 81 и 82 Договора о Европейском экономическом сообществе и Регламент ЕС N 772/2004 о передаче технологий <25>. -------------------------------- <25> Reg. 772/04 Official Journal L 123/11, 2004. International Licensing and Technology Transfer Practice and Law.

В США подобные законодательные инициативы были выдвинуты в середине 90-х годов и реализованы с разработкой и принятием Антимонопольного руководства о лицензировании прав интеллектуальной собственности <26>. Обратим внимание, что именно США были разработаны так широко используемые сегодня понятия "инновации" и "новые технологические инновации". Нововведения были вызваны необходимостью отграничить инновационные разработки от разработок, охраняемых правами интеллектуальной собственности. Это обособление позволило дифференцированно подходить к выбору лицензионной стратегии, поскольку в отношении запатентованной, лицензионной продукции правообладателям предоставлялись особые налоговые льготы. В отличие от патентных лицензий обычные инновации реализовывались в ином правовом режиме, без предоставления налоговых льгот, но с рядом иных преимуществ во время их промышленного освоения. -------------------------------- <26> Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property // http://www. usdoj. gov/ atr/public/ guidelines/0558.php.

Таким образом, между основными торговыми партнерами в сфере обмена технологий были созданы достаточно детальные правила квалификации нечестной лицензионной торговли, получившей в ТРИПС название "антиконкурентной практики". Делая выводы по регулированию лицензионного договора Соглашением ТРИПС, отметим следующее. По объектам интеллектуальной собственности, правовой режим который разработан ТРИПС, только в отношении изобретений и товарных знаков Соглашение содержит две вышеуказанные новеллы (п. 2 ст. 28 и ст. 21). По иным объектам, а именно: промышленным образцам (ст. ст. 25 - 26), закрытой информации (ст. 39), авторским правам (ст. ст. 9 - 14) и топологиям интегральных микросхем (ст. ст. 35 - 38) в тексте ТРИПС нормы о лицензионном договоре отсутствуют. Делаем выводы, что в случае возникновения коллизий наибольшее значение имеют вопросы применимого права и юрисдикции. Так, в частности, согласно ст. 64 ТРИПС, посвященной урегулированию споров, участники Соглашения могут обратиться к положениям статей XXII и XXIII ГАТТ 1994, с учетом уточнений и применения в соответствии с Договоренностью о разрешении споров, применяются к консультациям и урегулированию споров по настоящему Соглашению, если иное в нем специально не оговорено.

Название документа