Декриминализация хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права в Украине как реализация принципа пропорциональности при ограничении прав предпринимателей

ДЕКРИМИНАЛИЗАЦИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА В УКРАИНЕ КАК РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ ПРИ ОГРАНИЧЕНИИ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

Б. А. ТОЦКИЙ

Тоцкий Бронислав Артурович, студент-специалист факультета правовых наук Национального университета "Киево-Могилянская академия".

Decriminalization of enforcement to anticompetitive concerted actions in Ukraine as an implementation of the principle of proportionality in the rights of entrepreneurs' restrictions B. A. Totskyi

В данной статье автор анализирует последние изменения в Уголовном кодексе Украины относительно декриминализации принуждения к антиконкурентным согласованным действиям в контексте принципа пропорциональности. Также в статье проведено исследование относительно необходимости и целесообразности такой декриминализации. Автором указана альтернатива, которая может смягчить ответственность, а также наполнить государственный бюджет, - высокие штрафы.

Ключевые слова: декриминализация, принцип пропорциональности, штраф.

Author analyzes the recent changes to the Criminal Code of Ukraine regarding the decriminalization of anticompetitive concerted actions in the context of the principle of proportionality in this article. Study on the need for and feasibility of such decriminalization was done in this article. The author indicated an alternative that can mitigate the responsibility, as well as to fill the state budget - high fines.

Key words: decriminalization, the principle of proportionality, fee.

На современном этапе социально-политического развития украинского общества вопросы декриминализации хозяйственных преступлений требуют скорейшего решения. Поэтому на сегодняшний день решение этой проблемы является актуальным. С такой просьбой выступает и ряд европейских структур, в т. ч. ПАСЕ в своей Резолюции N 1862 (2012) <1>. Так, некоторые политики пытались отождествить эти сферы и "заполитизировать" определенные решения. Частичная декриминализация проведена Законом Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности по правонарушениям в сфере хозяйственной деятельности", в т. ч. декриминализировано такое преступление, как принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, которое до недавнего времени наказывалось до шести лет лишения свободы. -------------------------------- <1> PACE Resolution 1862 (2012): The functioning of democratic institutions in Ukraine. URL: http://assembly. coe. int/ Mainf. asp? link=/ Documents/ AdoptedText/ ta12/ ERES1862.php.

Исходя из этого представляется важным проанализировать внесенные и возможные изменения в законодательство о декриминализации уголовных преступлений в сфере конкурентного права, для чего является необходимым определить перспективные возможности развития предпринимательства из-за отсутствия уголовной ответственности в процессе регулирования экономической ответственности в сфере конкурентного права и теоретические риски для общества, которые могут возникнуть вследствие декриминализации хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права. В пояснительной записке к проекту Закона Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности)" <2> главным аргументом декриминализации устанавливается уменьшение препятствий для реализации конституционного права на занятие предпринимательской деятельностью. Отметим, что государственный бюджет не получает должного возмещения ущерба, причиненного противоправными действиями в указанной сфере. -------------------------------- <2> Закон Украiни "Про внесення змiн до деяких законодавчих актiв Украiни щодо гуманiзацii вiдповiдальностi за правопорушення у сферi господарськоi дiяльностi" // Офiцiйний вiсник Украiнi вiд 26.12.2011 N 98, стор. 9, стаття 3570.

Мы предлагаем рассмотреть вопрос о необходимости уголовной ответственности за хозяйственные преступления в сфере конкурентного права через призму принципа пропорциональности, основополагающего принципа права, который определяет необходимый баланс между публичным и частным интересами. В данной работе мы проанализируем вопрос о декриминализации путем поиска оптимального баланса между целями и средствами такого регулирования. "Принцип пропорциональности" (соразмерности) - основополагающий принцип права, который направлен на обеспечение баланса интересов <3> в правовом регулировании. К понятию "принципа пропорциональности" при определении пределов вмешательства в гражданское общество правового государства обращались как законодатели, так и суды Украины, России, Германии, США и др. Толкование принципа пропорциональности и требований к нему имеет отличительные особенности в зависимости от типа государственного правления и его правовых традиций. Мы в наших научных разработках обращали внимание на теоретические аспекты принципа пропорциональности <4>. Поэтому мы хотели бы остановиться на практической категории принципа пропорциональности. Наиболее оптимальную систему толкования этого принципа имеет судебная практика Европейского суда по правам человека, который выдвигает следующие требования к пропорциональному ограничению прав человека: -------------------------------- <3> Погребняк С. П. Основоположнi принципи права (змiстовна характеристика): Монографiя. Х.: Право, 2008. С. 192, 204. <4> Тоцький Б. Теоретичнi аспекти принципу пропорцiйностi // Вибранi роботи учасникiв II мiжнародного науково-практичного форуму "Верховенство права та права людини". 2010. С. 200 - 206.

- ограничение должно быть предусмотрено определенным правовым актом (в т. ч. и индивидуальным); - ограничение должно преследовать легитимную цель; - ограничение должно быть необходимо в демократическом обществе; - ограничение должно быть соразмерно правомерности цели, которая достигалась <5>. -------------------------------- <5> Варламова Н. Верховенство права - базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевроп. обозрение. 2002. N 3 (41). С. 161.

Следовательно, теоретически определено, что каждое ограничение прав человека должно быть предусмотрено определенным нормативно-правовым актом. В Украине уголовная ответственность и дальнейшие ограничения прав человека, которые из нее вытекают (свободы передвижения, занятия определенными видами деятельности и т. п.), предусмотрены Уголовным кодексом Украины <6>. Главной характеристикой предсказуемости закона является соответствие его характеристикам принципа правовой определенности. Суть принципа правовой определенности в контексте ответственности за хозяйственные правонарушения состоит в том, что возможные санкции при хозяйственных правонарушениях должны быть надлежащим образом доступны и предсказуемы по своему действию, сформулированы с должной четкостью, что дает возможность лицам, в случае необходимости, с надлежащей правовой помощью регулировать свое поведение <7>. Таким образом, нормы предыдущей редакции Уголовного кодекса Украины и действующего законодательства отвечают указанным требованиям. -------------------------------- <6> Кримiнальний кодекс Украiни // Вiдомостi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2001. N 25 - 26. Ст. 131. <7> Матвеева Ю. I. Принцип правовоi визначеностi у пошуках розумiння // Науковi записки НаУКМА. 2009. Т. 90: Юридичнi науки. С. 10 - 12.

Уголовный кодекс Украины в предыдущих редакциях содержал ст. 228, которая предусматривала уголовное наказание за принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, запрещенным Законом о защите экономической конкуренции, путем насилия или причинения материального ущерба или угрозы применения насилия или причинения такого вреда. Антиконкурентными согласованными действиями, в частности, признаются согласованные действия, касающиеся установления цен или других условий приобретения или реализации товаров; ограничения производства, рынков товаров, технико-технологического развития, инвестиций или установления контроля над ними; распределения рынков или источников снабжения по территориальному принципу, ассортименту товаров, объемам их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей или потребителей или другим признакам; искажения результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров и т. д. <8>. Объективную сторону этого преступления характеризуют: 1) действия - принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, которые запрещены Законом о защите экономической конкуренции; 2) способы действий - насилие, причинение материального ущерба или угроза применения насилия, причинения такого вреда. Поскольку насилие является дополнительной характеристикой и может быть квалифицировано за другими статьями Уголовного кодекса, то основным является именно принуждение к антиконкурентным согласованным действиям. Поскольку такие действия направлены на достижение экономического результата, то и наказание должно быть в том же роде, что и цель правонарушения. -------------------------------- <8> Закон Украiни "Про захист економiчноi конкуренцii" // Вiдомостi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2001. N 12. Ст. 64.

Легитимная цель в (де-) криминализации хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права всегда присутствует, ведь перманентной является борьба двух лагерей законодателей: юснатуралистов и государственников. Соответственно, если юснатуралисты ставят целью минимальное вмешательство в сферу прав человека в гражданском обществе, ищут альтернативу при решении проблем, то государственники устанавливают большое количество правил, жесткие санкции к ним и т. п. Так, сторонники декриминализации считают, что при совершении хозяйственных правонарушений в сфере конкурентного права должны применяться финансовые санкции, т. е. восстанавливать ту часть государственного бюджета Украины, которая понесла убытки из-за такой незаконной деятельности <9>. С другой стороны, целью установления уголовной ответственности за хозяйственные преступления, которые серьезно нарушают правила здоровой конкуренции, является предупреждение и наказание. Главная цель уголовного наказания за такие преступления - превенция их совершения <10>. Целесообразность и результативность такой превенции мы рассмотрим далее. -------------------------------- <9> Недодаева Н. Л. Податковi правопорушення в контекстi гуманiзацii економiчних вiдносин // Право та управлiння. 2011. N 4. С. 188 - 195. <10> Кримiнальне право Украiни. Особлива частина: Пiдручник / За ред. М. I. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тацiя. Киiв - Харкiв: Юрiнком Iнтер - Право, 2002. С. 293.

Итак, мы можем сказать, что легитимная цель есть как в криминализации, так и в декриминализации хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права. Но весомым аргументом в пользу декриминализации хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права является то, что это процесс избавления от "закриминализации" ответственности советской эпохи. Можно сказать, что нынешняя частичная декриминализация хозяйственных преступлений является идеологическим продолжением декриминализации спекуляции, занятия торговлей без соответствующих разрешений. Именно декриминализация хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права может привести к развитию рыночной экономики через введение хозяйственных санкций за грубые нарушения норм конкурентного законодательства. Необходимость принципа пропорциональности в современном обществе с демократической ориентацией лучше всего рассматривать на основе достижения справедливого баланса между публичными и частными интересами. Фактически необходимо найти те минимальные средства для достижения легитимной цели, которые имели бы оптимальный положительный социальный эффект. Уголовная ответственность является крупнейшим грузом, который может ложиться на человека. Поэтому менее строгая альтернатива всегда существует. Альтернативой этого вида ответственности является другая, некриминальная ответственность. Именно материальное возмещение убытков, понесенных государством и обществом, может быть альтернативой уголовной ответственности. Ведь, как отмечается в вышеупомянутой пояснительной записке, распространено злоупотребление властью правоохранительными органами при привлечении субъектов к уголовной ответственности. Так, нередки случаи получения взяток за закрытие уголовных дел, поскольку многие предприниматели боятся не столько санкций за уголовное преступление, сколько самого факта привлечения к уголовной ответственности и наличия судимости. Кроме того, декриминализация хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права даст больше возможностей для развития предпринимательства в Украине, а общество и государство получают предупреждение таких правонарушений посредством установления материальной ответственности. Такой подход даст возможность достигнуть высокого процента раскрытия преступлений, поскольку предприниматели не будут рисковать платить взятку, если на них ничего, кроме штрафа, не будет накладываться. Таким образом, при таких условиях действия ответственности за правонарушения будет происходить постоянное пополнение государственного бюджета Украины. В этом аспекте стоит упомянуть древний принцип талиона. Его суть заключается в том, что ответственность за определенное правонарушение должна быть того же характера, как и правонарушение. Принцип талиона выводят как предпосылку формирования формального равенства в современной юридической науке, поскольку по своей сути он был направлен против неравной оценки одинаковых ситуаций и находил выражение в тождестве между причиненным ущербом и возмездием <11>. Конечно, это правило претерпело сильные изменения относительно телесных наказаний. Мы считаем, что это очень подходящий принцип в аспекте хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права. -------------------------------- <11> Вовк В. М. Юридична рiвнiсть у римському правi // Адвокат. 2009. N 6 (105). С. 29 - 32.

Таким образом, применение варварского принципа талиона в контексте применения денежных взысканий за совершение правонарушений в сфере конкурентного права отвечает требованиям современного принципа пропорциональности, поскольку является наименьшим грузом, который ложится на определенное лицо. Поздний принцип материального возмещения всех правонарушений также соответствует нашей поставленной цели <12>. Но декриминализация хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права и введение экономических санкций за грубое нарушение норм конкурентного права не означают, что штраф любого размера становится автоматически пропорциональным. Согласно принципу пропорциональности штраф должен порождать сдерживающий эффект при определении уголовной ответственности. То есть сдерживание достигается, если ожидаемый штраф превышает ожидаемую выручку от нарушения. Уровень сдерживания зависит от двух факторов: величины штрафа и вероятности обнаружения нарушения <13>. Такое выявление в общем случае зависит от возможностей и приоритетов органов, контролирующих соблюдение законодательства. Значит, сдерживающий эффект может быть достигнут путем увеличения административных ресурсов, если считать, что увеличение объема ресурсов приведет к пропорциональному увеличению вероятности обнаружения. По нашему мнению, такой вариант является дорогостоящим. Существует позиция, что для достижения наибольшего эффекта при наложении штрафа величина денежной санкции должна быть как можно выше. Это необходимо для выявления нарушений на низком уровне и достижения наибольшего сдерживающего эффекта при низкой затрате ресурсов <14>. -------------------------------- <12> Бандура О. О. Основнi риси дiалектики аксiлогii та гносеологii права // Форум права. 2011. N 1. С. 42 - 49. <13> Тоцкий Б. Реализация принципа пропорциональности в конкурентном праве // Евразийский юридический журнал. 2011. N 6 (37). С. 127 - 130. <14> Becker G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach // Chicago Journal of Political economy. 1968. N 76. P. 283 - 329.

Однако такой подход достигает своего предела, если сумма штрафа превышает способность предприятия платить. В таком случае штраф становится автоматически непропорциональным. Кроме того, высокие штрафы, даже если они не являются чрезмерными, могут привести к существенным социальным и экономическим издержкам, идти вразрез с принципом пропорциональности. Чрезмерно высокий штраф может привести фактически к той же коррупции, что и при уголовной ответственности за грубые правонарушения <15>. -------------------------------- <15> Wils W. P.J. Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice. London, 2006. P. 291.

Применение высоких штрафов при хозяйственных правонарушениях в сочетании с низкой вероятностью обнаружения правонарушений несет риск и идет вразрез с принципом пропорциональности. Принцип пропорциональности, как правило, отражается в санкциях карательного характера. Правонарушитель должен соответствовать пропорционально индивидуальной тяжести деликта. С другой стороны, принцип пропорциональности направлен в основном на достижение оптимального сдерживания при низкой стоимости. Карательный характер штрафов накладывает ограничения на естественный уровень сдерживания путем применения принципа пропорциональности в определении размера штрафов. Так, высокие штрафы, которые могут быть оправданы в результате реального сдерживающего фактора при сохранении административных расходов, противоречат принципу пропорциональности. Для штрафа, в соответствии с принципом пропорциональности, должны быть минимальные пределы. При очень малом штрафе человек не будет бояться возможности его наложения. Ведь выгода будет больше, чем сам штраф <16>. Это означает, что минимальный штраф должен равняться той прибыли, которую предприятие получило от деятельности, нарушающей законодательство. Однако для достижения сдерживающего эффекта, согласно принципу пропорциональности, штраф должен быть количественно оценен в контексте указанного нарушения <17>. -------------------------------- <16> Elizinga K., Breit W. The Antitrust Penalties: A Study in Law and Economics. New Haven: Yale University Press, 1976. P. 117. <17> Wish R. Competition Law. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2005. P. 110.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что декриминализация хозяйственных преступлений в сфере конкурентного права является важным аспектом для демократизации украинского законодательства. Именно введение альтернативной ответственности за правонарушения такого характера может привести к ряду позитивных сдвигов в обществе, а именно к снижению уровня коррупции, увеличению наполнения государственного бюджета Украины, развитию рыночной экономики в Украине.

Название документа