Доктрина надлежащей судебной защиты в административном праве (на примере высылки иностранных граждан)

ДОКТРИНА НАДЛЕЖАЩЕЙ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВЕ (НА ПРИМЕРЕ ВЫСЫЛКИ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН)

О. Н. ШЕРСТОБОЕВ

Шерстобоев Олег Николаевич, доцент кафедры конституционного и муниципального права Сибирского института - филиала РАНХиГС, кандидат юридических наук.

Надлежащая судебная защита - одна из самых действенных гарантий прав человека в его отношениях с органами государственной администрации. Кроме того, судебная система обеспечивает баланс частных и публичных интересов. Страны по-разному решают вопрос судебной защиты прав иностранных граждан, высылаемых с их территории. Представляется возможным выделить три модели: ограниченной, избирательной и неограниченной судебной защиты. Россия придерживается неограниченного варианта, предоставляя всем высылаемым с ее территории право на обращение в суд.

Ключевые слова: публичная администрация, высылка, иностранные граждане, судебная защита, административное право.

The doctrine of proper judicial protection in administrative law (on the example of expulsion of foreign nationals) O. N. Sherstoboev

Proper judicial protection is one of the most effective guarantees of human rights in their relations with state administration. In addition, the judicial system provides the balance of private and public interests. Different countries have different ways of dealing with the question of the judicial protection of the rights of foreigners expelled from their territory. It is possible to identify three models: limited judicial protection, selective and unlimited protection. Russia keeps to the unlimited version, providing the right to appeal in court to all expelled from its territory.

Key words: public administration, expulsion, foreign nationals, judicial protection, administrative law.

В современном понимании высылка из страны рассматривается как одна из самых серьезных мер административно-правового принуждения. Она способна существенно ограничить целый ряд фундаментальных прав высылаемых. Среди путей обеспечения прав иностранных граждан в условиях высылки выделяется теория надлежащего процесса (надлежащей судебной защиты) <1>. По сути, она призвана разработать и гарантировать применение принципов и процедур, позволяющих обжаловать акт о высылке в независимую инстанцию (почти всегда в суд) и добиться справедливого рассмотрения дела. Сегодня административное судопроизводство - важнейшая составляющая административного права. Зарубежные административно-правовые доктрины всегда исходили из необходимости обеспечения должной судебной защиты прав и свобод граждан в их отношениях с публичной администрацией. В континентальной традиции она обеспечивается с помощью административной юстиции <2>, а современное административное право США и Великобритании во многом выстраивается вокруг общего судебного надзора за действиями публичной администрации <3>. Отечественные ученые также уделяют указанным вопросам пристальное внимание. Важность административного судопроизводства объясняется присущей соответствующей ветви власти строгой процедурой разрешения споров, базирующейся на общепризнанных правовых принципах, обеспечивающих права наименее защищенной стороны административного спора <4>. -------------------------------- <1> Доктрина надлежащего процесса характерна для стран англо-американской правовой семьи. Подробнее см.: Сафонов В. Н. Применение Верховным судом США доктрины "надлежащей правовой процедуры" для конституционной легитимации социально-экономических прав // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. Вып. 3. С. 46. <2> См.: Штатина М. А. Административное право как правовая отрасль и наука // Административное право зарубежных стран / Под ред. А. Н. Козырина, М. А. Штатиной. М., 2003. С. 7 - 8. <3> См.: Funk W. F., Seamon R. H. Administrative Law. N. Y., 2009. P. 16. <4> См.: Чечот Д. М. Административная юстиция // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 316 - 317; Салищева Н. Г. Административно-процессуальные отношения: развитие на современном этапе, проблемы законодательного регулирования // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / Отв. ред. Я. Ю. Хаманева. М., 2009. С. 24; Старилов Ю. Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. М., 2001. С. 60.

Как представляется, под надлежащей судебной защитой в административном праве следует понимать совокупность правовых норм, а также (в зависимости от правовой системы) принципов, доктрин, позволяющих в максимальной степени обеспечить справедливое рассмотрение административного спора. Среди основных средств, гарантирующих его должное разрешение, можно назвать право на обжалование акта государственной администрации, независимость органа, рассматривающего дело, право на квалифицированную юридическую помощь, состязательность, полноту надзора. Необходимость обжалования акта о высылке в суд ни у кого не вызывает сомнения, но государства реализуют ее по-разному, что отражается на пределах надзора. По этому признаку можно выделить три модели судебной защиты прав иностранных граждан, подвергнутых принудительному удалению: избирательной, ограниченной и полной судебной защиты. Первая реализуется в законодательстве США, подразделяющем иностранных граждан на две группы. Лица, получившие в установленном порядке право доступа на американскую территорию, приобретают в США процессуальную правосубъектность по вопросам миграции, получая возможность обжаловать в суд акты соответствующих органов. Иностранцы, официально не оформившие въезд в США, таким правом воспользоваться не могут и фактически лишаются судебной защиты в иммиграционных отношениях <5>. Указанный подход объясняется доктриной неограниченной власти Конгресса в иммиграционной сфере, сформулированной еще в 1889 г. в решении Верховного суда по "делу об удалении китайцев". Китайский рабочий Ч. Ч. Пинг, проживавший в США, покинул страну после получения сертификата, гарантировавшего право на возвращение. За год его отсутствия изменилось законодательство, был введен запрет въезда на американскую территорию всех китайских рабочих, включая уже имевших право на въезд. Поддержав закон, Верховный суд подчеркнул объективную необходимость его норм, подтвердив ослабление системы процессуальных гарантий для отдельной группы иностранцев <6>. -------------------------------- <5> См.: Feere J. Plenary Power. Should Judges Control U. S. Immigration Policy? // Centre for Immigration Studies. Febr. 2009. P. 16. URL: http://www. cis. org/articles/ 2009/back209.pdf. <6> Верховный суд отметил, что закон был принят в рамках президентских полномочий определять опасность иностранцев для "мира и безопасности Соединенных Штатов", а также устанавливать "разумные основания" для их высылки. Закон был принят в период "значительного политического волнения", т. е. указанное нормативное правовое регулирование признали объективно необходимым для страны. Chae Chan Ping v. U. S., 130 U. S. 581 (1889). URL: http://caselaw. lp. findlaw. com/ cgi-bin/ getcase. pl? court= us&vol=130&invol=581.

Суть этой позиции обозначается следующим образом: "Можно утверждать, что постоянный житель... должен иметь больший объем процессуальных прав, чем человек, пытающийся въехать в страну впервые" <7>. Тем не менее вопросы судебной защиты часто решаются формально, без учета прошлого поведения лица и обстоятельств, по которым оно не смогло получить доступ на американскую территорию. В литературе уже обращалось внимание на пробелы, позволяющие принудительно и без права на обжалование препровождать за границу иностранных граждан, постоянно проживающих в США. Известны случаи, когда они, выехав на время за пределы страны, лишались возможности вернуться и не получали права на обращение в суд в связи с тем, что соответствующие акты осуществлялись в период их отсутствия на американской территории <8>. Решение обозначенной проблемы предлагается посредством так называемой теории долевого участия (Stake Theory) <9>, довольно обстоятельно изложенной в работе Д. М. Грабле <10>. Долевое участие - это степень интеграции иностранного гражданина в американском обществе, определяющая право на надлежащую защиту. При этом судья обязуется всесторонне исследовать социальные связи высылаемого. Учитывая, что различные группы иностранцев имеют разное отношение к государству пребывания, теория долевого участия предполагает скользящую процессуальную защиту в зависимости от уровня их укоренения в стране. -------------------------------- <7> См.: Romero V. C. An Elian and Alien: a Political Solution to the Plenary Power Problem // Journal of Legislation and Public Policy. 2001. Vol. 4. No. 2. P. 352. <8> См.: Grable D. M. Personhood under the Due Process Clause: a Constitutional Analysis of the Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act 1996 // Cornell Law Review. 1998. Vol. 83. No. 3. P. 844. <9> Stake Theory распространена в управленческих и экономических науках и чаще переводится как "теория интереса". Она заключается в необходимости выявления интересов участников социальных связей, приведении их в определенную систему и определении превалирующих интересов. Применительно к сфере правового регулирования в области иммиграции Stake Theory целесообразно перевести как "теория долевого участия". Это связано с тем, что каждый иностранец по-разному интегрируется в государстве пребывания, что и определяет его "долю" в социальной структуре, от которой зависит система признаваемых государством интересов, которые он и может отстаивать в судебных и иных органах. <10> См.: Grable D. M. Op. cit. P. 840 - 844.

Как отмечал Д. М. Грабле, суд самостоятельно определяет критерии интеграции лиц, не имеющих американского гражданства. Например, Верховный суд, отказавшись идентифицировать специфику интересов, тем не менее признал, что стране выгоден прием иностранцев, которые уже ранее получали ее признание. После въезда они приобретают возможность расширять связь с государством пребывания, здесь у них появляются законные интересы, а потому им следует предоставить право воспользоваться надлежащей судебной процедурой <11>. То есть Верховный суд подтвердил, что иностранный гражданин, интегрированный в США, по крайней мере должен обладать возможностью доказать, что баланс интересов перевешивается в его пользу. -------------------------------- <11> Ibid. P. 842.

Следует отметить, что американские иммиграционно-правовые доктрины в большей степени касаются процессуальной защиты, но никак не самой возможности высылки. Суды после столетнего применения теории неограниченной власти Конгресса, подчеркивая уважение к его мнению, стараются лишний раз не обращаться к прецедентному праву. Отдельные решения высшей судебной инстанции, по свидетельству правоведов, до сих пор ждут должной оценки. В 2001 г. Верховный суд в деле Задвидаса обозначил позицию <12>, которую ряд комментаторов истолковали как отход от доктрины неограниченных полномочий, но после терактов 11 сентября 2001 г. последовало ужесточение законодательства, и теория зазвучала с новой силой <13>. Лиц, получивших отказ в предоставлении убежища, стали удалять решением иммиграционного органа без права на обжалование, как в административном, так и судебном порядках <14>. -------------------------------- <12> См.: Zadvydas v. Davis 522 U. S. 678(2001). URL: http://supreme. justia. com/ us/533/678/case. html. <13> См.: Feere J. Op. cit. P. 16. <14> См.: 8 U. S.C. § 1225, 1228. URL: http://www. law. cornell. edu/uscode/ html/uscode08/ usc_sup_01_8_10_12_20_II_30_IV. html.

В целом американская позиция заключается в том, что процессуальные права иностранного гражданина следуют за официальным разрешением государства находиться на его территории. При определении административной правоспособности иностранца на первое место выходит соблюдение процедуры допуска в страну. Фактическое же нахождение в стране имеет вторичное значение и само по себе не свидетельствует о возникновении права на обжалование действий иммиграционных органов. Данная теория неоднородна. В зависимости от обстоятельств Верховный суд допускает ее смягчение. В крайнем проявлении она реанимируется в периоды значительных угроз (по крайней мере с точки зрения общественного мнения и господствующей политической доктрины). Ее возникновение связывают с расистскими представлениями ("дело об удалении китайцев"); в период холодной войны она применялась для высылки сторонников коммунистического движения (например, дело "Кнауф против Шугхесси" 338 U. S. 537 (1950)) <15>; в начале XXI в. ее стали использовать для воздействия на лиц, подозреваемых в терроризме. -------------------------------- <15> См.: Redish M. N., McNamara C. Habeas Corpus, Due Process and the Suspension Clause: A Study in the Foundations of American Constitutionalism // Virginia Law Review. 2010. Vol. 96. No. 6. P. 1394.

Правовая позиция, позволяющая для обеспечения национальной безопасности выводить действия государственной администрации из-под судебного надзора, подвергается серьезной критике. Чаще всего авторы утверждают об отходе от основополагающего англо-американского принципа верховенства права. А. Вермель называл ослабление судебного надзора в отношении некоторых актов государственной администрации "серыми дырами" в американском административном праве - явлением негативным, но неизбежным, а потому требующем должной оценки и правового регулирования <16>. С. Легомски рассмотрел сложившуюся ситуацию через призму независимости должностных лиц, принимающих окончательное решение о депортации. Подлинно независимой инстанцией является суд, поэтому устранение судебного надзора ослабляет юридическую защищенность иностранцев, ставя ее при определенных обстоятельствах в зависимость от политической конъюнктуры и иных факторов, определяющих позицию правительства <17>. -------------------------------- <16> См.: Vermeul A. Our Schmittian Administrative Law // Harvard Law Review. 2009. Vol. 122. No. 4. P. 1097. <17> См.: Legomsky S. H. Deportation and the War on Independence // Cornell Law Review. 2006. Vol. 91. No. 2. P. 372 - 379.

Примером ограниченной судебной защиты прав высылаемых является практика Великобритании. До 1997 г. депортируемые из Соединенного Королевства лица, представлявшие угрозу национальной безопасности, не имели возможности защищать свои права в суде или каком-либо ином не зависимом от администрации органе. Им дозволялось обращаться в Консультационный комитет - совещательный орган при министре внутренних дел. Причем заявитель и его адвокаты лишались права присутствовать при рассмотрении дела. Они информировались только о резолютивной части решения. После рассмотрения дела в Консультационном комитете акт о высылке обжаловался в Апелляционный суд, который не получал сведений о причинах, послуживших основаниями выводов против заявителя, проверяя исключительно законность процедуры. В 1997 г. была создана Специальная иммиграционная апелляционная комиссия (СИАК) - квазисудебный не зависимый от Министерства внутренних дел орган, получивший возможность пересматривать подобные дела в полном объеме <18>. Его учреждение стало прямым следствием правовой позиции Европейского суда по правам человека, сформулированной в деле "Чахал против Соединенного Королевства" <19>. В результате объем судебного надзора остался прежним, но расширились пределы административного <20>. -------------------------------- <18> См.: Special Immigration Appeals Commission Act of 17 December 1997. URL: http://www. legislation. gov. uk/ ukpga/1997/68/contents. <19> См.: решение ЕСПЧ от 15 ноября 1996 г. по делу "Чахал против Соединенного Королевства". URL: http://www. echr. ru/documents/ doc/2461497/2461497.php. <20> См.: Bradley A. W., Ewing K. D. Constitutional and Administrative Law. 2007. P. 464 - 465.

В состав Комиссии включаются специалисты в области судопроизводства, иммиграции, государственной безопасности. Дела, основанные на секретной информации, слушаются в закрытом режиме. Иностранный гражданин, а также его адвокаты по-прежнему с данными сведениями не ознакомляются и на таких заседаниях не присутствуют, но право на защиту обеспечивается при помощи специального адвоката, назначаемого СИАК. Он представляет интересы иностранца, но не имеет права разглашать полученную при этом секретную информацию. Апелляционный суд, отметив вынужденность такой конструкции, признал ее правомерность. Действия СИАК благодаря участию специальных адвокатов оценивались как открытые и справедливые. Обращалось внимание на полноту процессуальных прав специальных адвокатов <21>. Отступления от ряда принципов судопроизводства объяснялись не уголовным характером дел о применении мер принуждения в отношении иностранных граждан. В частности, ограниченный доступ к материалам дела выводился из объективной необходимости обеспечения безопасности страны, защиты жизней осведомителей, проинформировавших о связях лица с террористами ("и это предел, за который в ходе судебного надзора не следует переступать") <22>. Апелляционный суд отмечал: "Задачи СИАК заключаются не в том, чтобы пересмотреть решение министра внутренних дел, а в том, чтобы сделать собственные выводы в отношении этого вопроса... Задачи Суда ограничиваются исключительно вопросами права" <23>. Следовательно, деятельность СИАК соединяет в себе элементы судебного надзора и административного контроля. Она, проверяя акт государственной администрации, по сути, принимает решение заново, но при этом используются конструкции, характерные для судебного процесса. Британский подход обоснованно подвергался критике. В общем виде она сводилась к тому, что режим секретности умаляет общепризнанные принципы справедливого судопроизводства <24> и в итоге ограничивает право иностранцев на объективное и полное рассмотрение их дел <25>. Попытку компенсировать отход от открытости судебного процесса в СИАК с помощью института специальных адвокатов Д. Дженкинс рассматривает как неудачный вариант рецепции канадского опыта, объясняя это некорректной интерпретацией решения ЕСПЧ по делу Чахала <26>. -------------------------------- <21> См.: Case No. C2/2004/0516 "The Secretary of State for the Home Department v. "M". [13] [2004] EWCA Civ. 324. URL: http://www. unhcr. org/refworld/ pdfid/43fc2eafl9.pdf. <22> См.: Case No. C/2002/1710 "A., X., and others v. Secretary of State for the Home Department" [57] [85] [86] [2002] EWCA Civ 1502. URL: http://www. bailii. org/ew/cases/ EWCA/Civ/2002/1502.php. <23> См.: Case No. C2/2004/0516. <24> См.: Leigh I. Intelligence and the Law in the United Kingdom // The Oxford Handbook of National Security Intelligence / Ed. by L. K. Jonson. Oxford, 2010. P. 652. <25> См.: Forster S. Control Orders: Borders to the Freedom of Movement or Moving the Borders of Freedom? // A War of Terror? The European Stance on a New Threat, Changing Laws and Human Rights Implications / Eds. by M. Wade, A. Maljevic. Springer, 2009. P. 368. <26> См.: Jenkins D. There and Back Again: The Strange Journey of Special Advocates and Comparative Law Methodology // Columbia Human Rights Law Review. 2011. Vol. 42. P. 279 - 283.

В условиях ограниченной судебной защиты возникает проблема гарантий прав иностранных граждан, подвергнутых мерам административного принуждения. В определенном смысле обеспечивающую роль выполняют процедурные нормы, не позволяющие администрации руководствоваться исключительно собственным усмотрением. Важное значение придается и общим демократическим принципам функционирования системы исполнительной власти, а также возможности парламентского контроля за субъектами государственной администрации. Наконец, квазисудебная форма выстраивается по аналогии с судебным процессом <27>. В частности, подчеркиваются независимость административного трибунала, состязательность процедуры пересмотра акта министра внутренних дел, право на квалифицированную юридическую помощь. Следует обратить внимание и на "самоконтроль" исполнительной власти. -------------------------------- <27> Д. М. Чечот отмечал, что под "квазисудебной формой" понимается в англосаксонских странах процессуальная форма, отвечающая принципам так называемого естественного правосудия (natural justice), к числу которых относятся: гласность, состязательность, возможность быть выслушанным, обязательность вынесения мотивированного решения, возможность обжалования его. См.: Чечот Д. М. Указ. соч. С. 320.

Пример полной судебной защиты в случае высылки демонстрирует законодательство Германии. Отчасти абсолютизация права на судебное обжалование в отношениях между гражданином и субъектом публичной администрации объясняется сущностью немецкого административного права, неотъемлемой составляющей которого являются административные суды <28>. К. Райтемайер акцентировал внимание на том, что конституционно-правовым основанием судебной защиты в сфере административного права является норма, сформулированная в абз. 4 ст. 19 Основного Закона ФРГ: "Если собственные права какого-либо лица нарушены публичной властью, то оно может прибегнуть к судебной защите". Эту конституционную норму в Германии называют основным процессуальным правом или венцом правового государства. Из нее вытекают требования полноты и эффективности судебной защиты <29>. Немаловажно и то, что немецкая традиция исходит из признания всех основных прав равнозначными, предполагая их одинаковое процессуальное обеспечение <30>. -------------------------------- <28> Согласно § 45 Закона ФРГ об административно-судебном процессе от 21 января 1960 г. решение о высылке обжалуется в административный суд. См.: Административно-процессуальное право Германии: Закон об административном производстве; Закон об административно-судебном процессе; Законодательство об исполнении судебных решений. Пер. с нем. М., 2007. С. 98 - 101. <29> См.: Райтемайер К. Административное право Германии // Административное право зарубежных стран / Под ред. А. Н. Козырина, М. А. Штатиной. М., 2003. С. 314. <30> См.: Cohen-Eliya M., Stopler G. Probability Thresholds as Deontological Constraints in Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2010. Vol. 49. No. 1. P. 87.

В отличие от американского варианта в Германии административно-процессуальная правосубъектность иностранных граждан следует за их материально-правовым статусом. Иностранному гражданину, в отношении которого вынесен акт о высылке, остается лишь заявить о нарушении его права - его дело будет рассмотрено в административном суде и в случае нарушения субъективного публичного права оно будет восстановлено. Показателен следующий казус. После событий в США 11 сентября 2001 г., терактов 2004 и 2005 гг. в Мадриде и Лондоне Министерство внутренних дел Германии представило законопроект, позволяющий задерживать на продолжительные сроки и в административном порядке иностранцев, подозреваемых в связях с террористами. Причем предполагалось ограничить возможность обжалования соответствующих актов в суд. Данные нормы не были поддержаны бундестагом, прежние принципы судебной защиты выстояли <31>. -------------------------------- <31> См.: Heinz W. S. Germany. State Responses to Terrorist Challenges and Human Right // National Insecurity and Human Right. Democracies Debate Counterterrorism / Eds. by A. Brysk and G. Shafir. Berkley; L. Angeles; L., 2007. P. 169.

В немецкой практике и доктрине значительное внимание уделяется международно-правовому закреплению прав иностранных граждан. Право на защиту в этом качестве выступает как общепризнанный принцип, "который следует гарантировать даже при отсутствии каких-либо правил, регулирующих производство по данному вопросу" <32>. Не остается забытым и влияние европейского права на практику применения административно-процессуального законодательства. В частности, востребованной выглядит идея приоритета "европейского миграционного права". А. Тиле указывал на то, что административным судам Германии следует учитывать выработанный в практике ЕС принцип эффективности, требующий от государств-членов выбирать наиболее действенные способы обеспечения прав, гарантируемых европейскими нормами. Суд вынужден в этом случае проверять даже устоявшиеся национальные процессуальные конструкции на соответствие европейским правилам <33>. Так, разрешая спор о депортации, административному суду следует изучить вопросы допустимости данной меры по нормам немецкого права и соответствия требованиям ЕС и Совета Европы. -------------------------------- <32> См.: Bast J. Of General Principles and Trojan Horses - Procedural Due Process in Immigration Proceedings under EU Law // German Law Journal. 2010. Vol. 11. No. 9. P. 1019 - 1020. <33> См.: Тиле А. Неразрывная связь между европейской и национальной юрисдикцией административных судов // Mann T. Grandstrukturen der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und der Ukraine. Основные черты административного судопроизводства Германии и Украины. Gottingen, 2011. С. 93.

Возможна ситуация, при которой административные судьи не смогут однозначно уяснить смысл европейских правил. Проблема разрешается при помощи двух правовых конструкций: предварительного решения и временной защиты прав. В первом случае административный суд обращается с запросом в Суд ЕС; во втором - действие национального права (например, в части реализации высылки) приостанавливается <34>. Так, в отношении гражданина Ирака было вынесено решение о депортации. Причиной послужила утрата им статуса беженца. Дело дошло до Федерального административного суда, который в порядке предварительного решения обратился в Суд ЕС с основным вопросом о соответствии ст. 11(1) Директивы 2004/83/EC от 29 апреля 2004 г. требованиям Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. До получения ответа из европейской инстанции действие национальной нормы о депортации было приостановлено, что предоставило иностранцу дополнительную защиту <35>. -------------------------------- <34> См.: Тиле А. Указ. соч. С. 95 - 96. <35> См.: Judgment of Federal Administrative Court (Bundesverwaltungsgericht) BVerwG 10 C 33.07 OVG 16 A 4354/05. A, 7 February 2008. URL: http://www. bverwg. de/files/ 6da049440d3eel4afe51f770ae381633/ 6540/10_C_33_07_EN. pdf.

Указанный порядок объясняется верховенством международного права. Иными словами, продолжение действия германских норм до получения требуемого разъяснения могло бы привести к нарушению указанного принципа, поставив иммиграционное законодательство Германии выше соответствующих правил ЕС. В таком же духе понимается практика ЕСПЧ, в частности одной из его правовых позиций: иностранцу требуется предоставить достаточно времени для подачи в суд иска в свою защиту; судам не следует ограничиваться формальным установлением обстоятельств высылки, им нужно учитывать все обстоятельства дела, проверяя достоверность предоставленной государственной администрацией информации <36>. -------------------------------- <36> См.: Deibel K. Ausweisung von Auslandern unter Berucksichtigung der Rechtsprechung des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte // ZAR. 2009. No. 4. S. 123.

Справедливости ради следует отметить, что законодательству Германии известны сферы, где судебная защита ограничена. Это касается прослушивания телефонных переговоров правоохранительными органами. Режим секретности не позволяет поднадзорным гражданам защищать свои права в суде. Умаление судебной защиты компенсируется усилением парламентского контроля. Так, субъекты администрации связаны обязанностью информировать о своих действиях созданную для этих целей парламентскую комиссию. О. Лепсиус акцентирует внимание на том, что, хотя парламентские комитеты рассматривают дела, оперируя достоверной информацией, до общественности она доводится в форме ежегодного довольно абстрактного отчета. В итоге заинтересованным лицам приходится верить парламентариям, полагаясь на их объективность и беспристрастность <37>. -------------------------------- <37> См.: Lepsius O. Liberty, Security, and Terrorism: The Legal Position in Germany // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No. 5. P. 447 - 448.

Однако указанный пример не следует рассматривать в контексте ограниченной или избирательной судебной защиты для иностранцев. Во-первых, действие норм распространяется на всех лиц независимо от их гражданства. Во-вторых, судебная защита по своей природе не может абсолютизироваться на 100%. Суд реагирует на уже свершившиеся нарушения прав, для возбуждения производства необходимо заявление потерпевшей стороны или субъекта, имеющего право действовать в ее интересах. Для этого как минимум необходимо знать о посягательстве на собственное право. Поэтому одним из основополагающих принципов любого демократического государства является открытость публичной администрации. Но в современных условиях исполнительная власть не способна в полном объеме и эффективно реализовать присущую ей охранительную функцию без информации, полученной через закрытые формы. Использовать обычные судебные гарантии прав невластных субъектов в такой ситуации невозможно, поэтому государства ищут иные способы их обеспечения. Парламентский контроль здесь вполне приемлем. Тем не менее в немецкой литературе проблема ограниченного судебного контроля также присутствует. В таком контексте рассматриваются не столько процессуальные ограничения, обусловленные невозможностью обращения в суд, сколько материально-правовые. Они связаны с так называемой дискреционной высылкой, осуществляемой по основаниям, предусмотренным в законодательстве, но по усмотрению иммиграционных органов. Административному суду остается лишь проверять возможное превышение пределов компетенции и соответствие высылки нормативно-установленным целям. В последней ситуации большое значение имеет принцип пропорциональности, ограничивающий принудительное препровождение иностранного гражданина даже при наличии формальных оснований для применения указанной меры <38>. -------------------------------- <38> См.: Deibel K. Op. cit. S. 125.

Международное доминирование в иммиграционной сфере вовсе не исключает существования национальной специфики. Несмотря на сближение иммиграционных процедур большинства стран <39>, полной их унификации не происходит. Об этом свидетельствуют и приведенные в работе примеры США, Англии и Германии. Так, немецкие правоведы отмечают, что практика ЕСПЧ не привела к коренному изменению законодательства о высылке, она лишь повлияла на правоприменение, определив стандарты реализации правовых норм <40>. Кроме того, международные правила часто не позволяют обеспечить должное правовое воздействие, встречаются и несовершенные конструкции. Поэтому полностью исключить национальное регулирование, устранив его специфику, в настоящее время невозможно <41>. Показательно мнение Федерального административного суда Германии, предостерегавшего от неосторожной интерпретации решений ЕСПЧ, принятых по вопросам применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод в государствах с иными правовыми системами <42>. -------------------------------- <39> Великобритания - член ЕС - руководствовалась доктриной "верховенства парламента", применяла ее и при определении юридической силы норм ЕС. Европейский суд, рассмотрев ситуацию как отказ от временной охраны прав, настоял на изменении традиционного британского принципа в отношениях с Союзом. В результате Соединенное Королевство не только пошло на уступки, но и поменяло господствующую доктрину. Суды стали ставить ее под сомнение в решениях, не имеющих отношения к европейскому праву. См.: Тиле А. Указ. соч. С. 97. <40> См.: Deibel K. Op. cit. S. 126. <41> О несовершенстве европейского иммиграционного права см.: Bast J. Op. cit. P. 1020. <42> О соотношении британской и немецкой практики при толковании международных норм, определяющих внутренние вооруженные конфликты, см.: Judgment of Federal Administrative Court (Bundesverwaltungsgericht) BVerwG 10 C 4.09 VGH 8 A 611/08.A, 27 April 2010. URL: http://www. bverwg. de/ files/6da049440d3eel4afe51f770ae381633/ 8273/10c4.09-u_r_EN. pdf.

Российское государство придерживается континентальной модели, предоставляя право на обжалование акта о высылке (депортации или выдворении) в суд всем иностранцам. Данный принцип тесно связан с конституционно закрепленным национальным режимом, суть которого заключается в уравнивании общих прав и обязанностей российских и иностранных граждан (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Право на судебную защиту иностранцам гарантируется наравне с гражданами России <43>. Субъективное мнение заявителя на момент обжалования практически ничем не ограничено, следовательно, обжаловать возможно любое действие или бездействие государственной администрации <44>. Главное в данной ситуации, как указал А. Б. Зеленцов, наличие "разногласия между субъектами административно-правовых отношений по поводу различно понимаемых взаимных прав и обязанностей" <45>. Итак, пребывание иностранцев на российской территории уже само по себе сообщает им необходимые для этого права. Суд же принимает и рассматривает заявление, если оно оформлено и подано без нарушений законодательства, и формулирует материально-правовые выводы, отвечая на вопрос, может ли иностранный гражданин и далее находиться в стране или принудительный выезд, сопряженный с соответствующими ограничениями и запретами, правомерен. -------------------------------- <43> См.: п. 4 Постановления КС РФ от 17 февраля 1998 г. N 6-П. <44> См.: Лупарев Е. Б. Общая теория административно-правового спора. Воронеж, 2003. С. 116 - 117. <45> Зеленцов А. Б. Административно-правовой спор: вопросы теории. М., 2005. С. 170.

Тем не менее право на судебное обжалование остается неограниченным только в объективном смысле. Реализация высылки может существенно сократить объем субъективного публичного права на защиту. После принудительного выезда за границу высылаемые как минимум лишаются возможности защищаться самостоятельно, а с действиями через представителя могут возникнуть трудности. Это противоречит позиции ЕСПЧ, отметившего, что процедура обжалования должна предоставить лицу действительную возможность для защиты своих прав в судебном органе <46>. В этом смысле нарекания вызывает процессуальное обеспечение депортации. Основные претензии относятся к соотношению срока обжалования акта о депортации и срока его исполнения. В законодательстве отсутствуют специальные нормы о вступлении акта о депортации в законную силу, в результате чего он подлежит исполнению с момента принятия <47>. По сути, выезд иностранца за пределы Российской Федерации вполне может осуществиться до того, как его жалоба об отмене данного решения будет рассмотрена судом. Следовательно, нужно отсрочить для него принудительный выезд до вынесения судебного решения (за рубежом аналогичные конструкции существуют и хорошо себя зарекомендовали) <48>. Итак, в зависимости от объема судебной защиты прав невластных субъектов в отношениях с органами государственной администрации возможно выделить три модели судебной защиты: избирательную, ограниченную и полную. -------------------------------- <46> См.: п. 62, 65 - 67 решения ЕСПЧ от 6 декабря 2007 г. по делу "Лю и Лю (Liu and Liu) против России" // URL: http://www. echr. ru/documents/ doc/2466945/2466945-001.php. <47> В Наставлении об организации деятельности МВД России, ФМС и их территориальных органов по депортации и административному выдворению за пределы РФ иностранных граждан и лиц без гражданства сроки исполнения акта о депортации также не указаны. В течение трех дней решение о депортации доводится до сведения высылаемого иностранца, далее без указания сроков формируется учетное дело, принимается судебное решение о задержании до депортации, заинтересованным органам передается информация, оформляются необходимые для депортации документы, решается вопрос о финансировании выезда, приобретаются билеты. См.: Приказ МВД России и ФМС России от 12 октября 2009 г. N 758/240 "Об организации деятельности МВД России, ФМС и их территориальных органов по депортации и административному выдворению за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства". <48> См.: Хабриева Т. Я. Миграционное право России: теория и практика. М., 2008. С. 289.

Избирательная модель характеризуется следующими признаками: 1) нормы права закрепляют перечень условий, наличие которых не позволяет определенной группе субъектов обращаться в суды; 2) объем субъективного публичного права на судебную защиту у разных групп субъектов не одинаков; 3) процессуальный статус иностранных граждан зависит от прохождения процедуры допуска в страну; 4) принятие актов государственной администрации связано с исключительным уровнем доверия к органам государственной администрации, действия которых не подлежат судебному надзору; 5) снижение уровня судебного надзора должно сопровождаться усилением административного и парламентского контроля. Ограниченная судебная защита напоминает избирательную, но обладает собственными сущностными признаками: 1) судебные органы лишены возможности проверять законность некоторых категорий актов государственной администрации в полном объеме; 2) судебный надзор ограничен проверкой процедуры, но не оснований принятия актов администрации; 3) ограничение судебной компетенции может сопровождаться учреждением квазисудебных органов; 4) квазисудебные органы независимы от органов исполнительной власти, решение которых обжалуется, формально они не входят в систему судов, но, рассматривая дела, используют элементы судопроизводства (независимость и полноту проверки, право на квалифицированную юридическую помощь, состязательность). Полная судебная защита имеет следующие признаки: 1) процессуальный статус субъекта следует за материально-правовым; 2) при въезде в страну иностранный гражданин приобретает право на судебную защиту; 3) суд принимает к рассмотрению любые жалобы на действия государственной администрации; 4) допускается специализация судов (или судей), но все специальные органы включаются в судебную систему и действуют независимо от органов государственной администрации. Специализация - это вопрос профессионализма при разрешении определенных споров, а не переориентации юрисдикционных органов в сторону исполнительной ветви власти. Все три модели судебной защиты прав невластных субъектов в отношениях с органами государственной администрации имеют и достоинства, и недостатки. С теоретической точки зрения наилучшим вариантом является полная защита. Организационная и функциональная специфика органов государственной администрации не позволяет в значительном объеме "трансплантировать" в их деятельность судебные конструкции. Поэтому судебная защита прав частных лиц в отношениях с исполнительной властью остается основным принципом, обеспечивающим права высылаемых иностранцев. Отклонения от него рассматриваются как исключения из общего правила. Но, как показывает практика, ни одно государство не имеет возможности реализовать ее в максимальном объеме. Можно говорить лишь о приближении к идеалу. Поэтому для властей любой страны актуальным остается вопрос гарантирования прав субъектов, лишенных возможности воспользоваться традиционными судебно-юрисдикционными способами защиты в полном объеме.

Библиографический список

Bast J. Of General Principles and Trojan Horses - Procedural Due Process in Immigration Proceedings under EU Law // German Law Journal. 2010. Vol. 11. No. 9. Bradley A. W., Ewing K. D. Constitutional and Administrative Law. 2007. Cohen-Eliya M., Stopler G. Probability Thresholds as Deontological Constraints in Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2010. Vol. 49. No. 1. Deibel K. Ausweisung von Auslandern unter Berulcksichtigung der Rechtsprechung des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte // ZAR. 2009. No. 4. Feere J. Plenary Power. Should Judges Control U. S. Immigration Policy? // Centre for Immigration Studies. Febr. 2009. URL: http://www. cis. org/articles/2009/back209.pdf. Forster S. Control Orders: Borders to the Freedom of Movement or Moving the Borders of Freedom? // A War of Terror? The European Stance on a New Threat, Changing Laws and Human Rights Implications / Eds. by M. Wade, A. Maljevic. Springer, 2009. Funk W. F., Seamon R. H. Administrative Law. N. Y., 2009. Grable D. M. Personhood under the Due Process Clause: a Constitutional Analysis of the Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act 1996 // Cornell Law Review. 1998. Vol. 83. No. 3. Heinz W. S. Germany. State Responses to Terrorist Challenges and Human Right // National Insecurity and Human Right. Democracies Debate Counterterrorism / Eds. by A. Brysk and G. Shafir. Berkley; L. Angeles; L., 2007. Jenkins D. There and Back Again: The Strange Journey of Special Advocates and Comparative Law Methodology // Columbia Human Rights Law Review. 2011. Vol. 42. Legomsky S. H. Deportation and the War on Independence // Cornell Law Review. 2006. Vol. 91. No. 2. Leigh I. Intelligence and the Law in the United Kingdom // The Oxford Handbook of National Security Intelligence / Ed. by L. K. Jonson. Oxford, 2010. Lepsius O. Liberty, Security, and Terrorism: The Legal Position in Germany // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No. 5. Redish M. N., McNamara C. Habeas Corpus, Due Process and the Suspension Clause: A Study in the Foundations of American Constitutionalism // Virginia Law Review. 2010. Vol. 96. No. 6. Romero V. C. An Elian and Alien: a Political Solution to the Plenary Power Problem // Journal of Legislation and Public Policy. 2001. Vol. 4. No. 2. Vermeul A. Our Schmittian Administrative Law // Harvard Law Review. 2009. Vol. 122. No. 4. Административно-процессуальное право Германии: Закон об административном производстве; Закон об административно-судебном процессе; Законодательство об исполнении судебных решений. Пер. с нем. М., 2007. Зеленцов А. Б. Административно-правовой спор: вопросы теории. М., 2005. Лупарев Е. Б. Общая теория административно-правового спора. Воронеж, 2003. Райтемайер К. Административное право Германии // Административное право зарубежных стран / Под ред. А. Н. Козырина, М. А. Штатиной. М., 2003. Салищева Н. Г. Административно-процессуальные отношения: развитие на современном этапе, проблемы законодательного регулирования // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / Отв. ред. Н. Ю. Хаманева. М., 2009. Сафонов В. Н. Применение Верховным судом США доктрины "надлежащей правовой процедуры" для конституционной легитимации социально-экономических прав // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. Вып. 3. Старилов Ю. Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. М., 2001. Тиле А. Неразрывная связь между европейской и национальной юрисдикцией административных судов // Mann T. Grandstrukturen der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und der Ukraine. Основные черты административного судопроизводства Германии и Украины. Gottingen, 2011. Хабриева Т. Я. Миграционное право России: теория и практика. М., 2008. Чечот Д. М. Административная юстиция // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. Штатина М. А. Административное право как правовая отрасль и наука // Административное право зарубежных стран / Под ред. А. Н. Козырина, М. А. Штатиной. М., 2003.

Название документа