К вопросу о толковании узких положений о разрешении споров между инвестором и принимающим государством в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений

К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ УЗКИХ ПОЛОЖЕНИЙ О РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ МЕЖДУ ИНВЕСТОРОМ И ПРИНИМАЮЩИМ ГОСУДАРСТВОМ В СОГЛАШЕНИЯХ О ПООЩРЕНИИ И ЗАЩИТЕ КАПИТАЛОВЛОЖЕНИЙ

С. В. УСОСКИН

Усоскин Сергей Владимирович, юрист практики международных судебных споров и арбитража адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

В статье анализируются положения двухсторонних соглашений о поощрении капиталовложений, предусматривающих право инвестора передать в арбитраж спор о размере компенсации, подлежащей выплате в случае экспроприации. Рассматриваются практика применения подобных положений арбитражами, а также некоторые общие принципы их толкования.

Ключевые слова: защита иностранных капиталовложений; инвестиционный арбитраж; толкование договоров.

This article discusses provisions of bilateral investment treaties which provide for the investor's right to refer to arbitration a dispute concerning the amount of compensation due in case of expropriation. Practice of application of such provisions by arbitral tribunals as well as certain principles common to their interpretation are considered.

Key words: protection of foreign investments; investment arbitration; treaty interpretation.

В отличие от государственных судов, которые по общему правилу могут рассматривать любые споры, относящиеся к их широкой компетенции, основой компетенции судов и арбитражей, разрешающих международные споры, является соглашение сторон. Данный принцип распространяется не только на межгосударственные споры, но и на споры между государствами и иностранными инвесторами - инвестиционный арбитраж. Соответственно, вопрос толкования положений, содержащих согласие сторон на передачу определенных споров в арбитраж, всегда является важным и зачастую становится решающим. В настоящее время большинство споров между государствами и инвесторами рассматривается на основании согласия на передачу соответствующих споров в арбитраж, данного государством в двухстороннем соглашении о поощрении и защите капиталовложений (далее - ДИС), которое принимается инвестором либо отдельно, либо путем предъявления иска. В основном ДИС предусматривают согласие государства на разрешение любых споров, связанных с капиталовложением инвестора, либо споров, связанных с соблюдением положения самого ДИС. Предметом анализа в настоящей статье будут нестандартные, но достаточно распространенные положения ДИС, предусматривающие передачу в арбитраж только определенного круга споров, который в общем можно охарактеризовать как споры, связанные с размером и порядком выплаты компенсации в случае экспроприации <1>. Подобные положения включались в договоры, заключаемые Китаем, СССР, а также рядом социалистических и развивающихся стран (при этом не только Восточной Европы, например, Бангладеш) в конце 80-х - начале 90-х годов. Несмотря на то что они были заключены более 20 лет назад, многие из них не утратили актуальность и продолжают действовать (например, большинство договоров между Россией как правопреемницей СССР и странами Западной Европы содержит подобное положение) и в последнее время все чаще становятся основанием для предъявления требований инвесторами, что привело к формированию значительной практики по вопросу их толкования. -------------------------------- <1> Как будет более подробно описано ниже, формулировки данного положения разнятся от договора к договору, при этом даже минимальные изменения были признаны в решениях арбитражей имеющими важное значение для его толкования. Соответственно, хотя мы полагаем общий анализ всего типа подобных положений полезным в конкретных делах, важно учитывать формулировки применимого договора.

Ключевым вопросом при толковании подобных положений является компетенция арбитража рассмотреть вопрос о том, имела ли место экспроприация. Иными словами, никто не отрицает, что если государство признало, что актив инвестора был экспроприирован, но стороны не смогли прийти к согласию относительно размера причитающейся инвестору компенсации, то такой спор может быть рассмотрен арбитражем. Но во многих случаях спор возникает тогда, когда государство наличия экспроприации не признает, и до решения вопроса о размере компенсации арбитражу необходимо решить, имела ли она место. Настоящая статья разделена на две части: в первой дается обзор практики разрешения споров, связанных с объемом подобного положения, а во второй предлагаются некоторые возможные общие подходы к его толкованию.

I. Практика толкования положения о компетенции арбитража рассмотреть спор о размере и порядке выплаты компенсации

Как уже отмечалось, за последние годы сформировалась довольно обширная практика рассмотрения споров, основанных на подобных положениях ДОС. Решения арбитражей можно условно разделить на три группы: две, соответственно, поддерживают и не поддерживают распространение компетенции арбитража на вопрос о наличии экспроприации, к третьей относятся решения, в которых государства не оспаривали компетенцию арбитража рассмотреть этот вопрос.

I.1. Решения, в которых признано, что компетенция арбитража не распространяется на решение вопроса о наличии экспроприации

Если судить по публично доступным решениям арбитражей, то впервые спор о толковании рассматриваемого типа положений возник в деле Vladimir Berschader and Moise Berschader v. Russian Federation. Спор был рассмотрен на основании ДИС между СССР и Бельгией и Люксембургом и касался неоплаты выполненных принадлежащей истцам компанией работ по реконструкции комплекса зданий Верховного суда - в связи с этим истцы заявляли, что их капиталовложение в России было экспроприировано. Данное ДИС предусматривает, что в арбитраж может быть передан "любой спор... касающийся размера или порядка выплаты возмещения, подлежащего выплате в соответствии со статьей 5 настоящего Соглашения". Анализируя данное положение, арбитраж отметил следующие обстоятельства. Во-первых, исходя из обычного значения используемых в нем выражений оно ограничивает компетенцию арбитража вопросами размера и порядка выплаты компенсации <2>. Во-вторых, исходя из данной формулировки, можно сделать вывод, что целью сторон ДИС было оставить другие споры (о факте экспроприации) на рассмотрение других компетентных органов по разрешению споров (например, национальных судов) <3>. В-третьих, данное положение отвечало общей договорной практике СССР в 1989 - 1990 годах, когда все заключаемые ДИС предусматривали передачу в арбитраж только споров о размере компенсации <4>. В-четвертых, вопреки утверждениям истцов, данное положение не является бессмысленным, доказательством чему, по мнению арбитража, являлось то, что страны Бенилюкса параллельно заключили договор с Китаем, который еще более недвусмысленно ограничивал компетенцию арбитража вопросом о размере компенсации <5>. Наконец, арбитраж посчитал, что толкование не может быть изменено в связи с заявлением, которое было сделано бельгийским должностным лицом в процессе ратификации ДИС, о том, что СССР согласился на рассмотрение арбитражем всех споров, связанных с экспроприацией <6>. -------------------------------- <2> SCC, Vladimir Berschader and Moise Berschader v. the Russian Federation, SCC Case 080/2004, Award of 21 April 2006. § 152. Отметим, что, хотя один из арбитров, профессор Вилер (Weiler), не согласился с решением арбитража об отсутствии компетенции, он согласился с толкованием рассматриваемого положения ДИС (SCC, Vladimir Berschader and Moise Berschader v. the Russian Federation, SCC Case 080/2004, Separate Opinion of Todd Weiler of 7 April 2006, § 2). <3> SCC, Vladimir Berschader and Moise Berschader v. Russian Federation, SCC Case 080/2004, Award of 21 April 2006. § 153. <4> Ibid. § 154 - 155. <5> Ibid. § 156 - 157. <6> Ibid. § 158.

Эта позиция была в целом поддержана в следующем споре, в котором ответчиком выступала Россия, - RoslnvestCo UK Ltd. v. Russian Federation. Иск был предъявлен инвестиционным фондом, который приобрел на бирже акции ОАО "НК "ЮКОС" и утверждал, что действия властей Российской Федерации привели к экспроприации его капиталовложения. Иск был предъявлен на основании ДИС между СССР и Великобританией, предусматривающего право инвестора передать в арбитраж "...люб[ой] спор юридического характера... относящи[йся] или к размеру и порядку выплаты компенсации, предусмотренной статьями 4 и 5 настоящего Соглашения, или к любым другим вопросам, являющимся результатом акта экспроприации, в соответствии со статьей 5 настоящего Соглашения". Анализируя данное положение ДИС, арбитраж обратил внимание на несколько обстоятельств. Во-первых, ДИС содержит подробное многоступенчатое регулирование процедуры экспроприации капиталовложений, и выплата компенсации является лишь одним из предусмотренных ДИС условий; соответственно, указывая в положении о порядке разрешения споров на то, что арбитраж может рассмотреть только споры, связанные с размером компенсации, стороны ограничили компетенцию арбитража <7>. Во-вторых, арбитраж отметил, что подобное толкование подтверждается сравнением данного положения с положениями о разрешении споров в других ДИС СССР и Великобритании того же периода, некоторые из которых предусматривали передачу в арбитраж любых споров <8>. Наконец, арбитраж отметил, что если толковать рассматриваемое положение как распространяющее компетенцию арбитража на решение вопроса о наличии экспроприации, то все ограничения, предусмотренные в ДИС, утрачивают какой-либо смысл <9>. -------------------------------- <7> SCC, RosInvestCo UK Ltd v. the Russian Federation, SCC Case N ARB V079/2005, Award on Jurisdiction of October 2007. § 110 - 112. <8> Ibid. § 113. <9> Ibid. § 115, 117.

Третьим решением, поддержавшим такой подход к толкованию подобных положений о разрешении споров, стало решение арбитража в деле Austrian Airlines v. The Slovak Republic. В этом деле требование было предъявлено на основании ДИС между Австрией и Словакией, предусматривающего компетенцию арбитража в отношении "любого спора... относительно размера или условий выплаты компенсации в соответствии со статьей 4 настоящего Соглашения". Арбитраж начал с того, что отметил, что исходя из обычного значения слов, используемых в рассматриваемом положении, достаточно ясно, что компетенция арбитража ограничена вопросом о размере компенсации и не распространяется на вопрос о наличии экспроприации <10>. Арбитраж также отметил, что это ограничение было включено в процессе переговоров по проекту ДИС, что также свидетельствует о намерении сторон ограничить компетенцию арбитража <11>. Наконец, арбитраж придал особое значение положениям ДИС, регулирующим процедуру экспроприации, которые предусматривали, что инвестор вправе оспорить экспроприацию в национальном суде, а размер компенсации за экспроприированное капиталовложение - в национальном суде или международном арбитраже. Эти положения, по мнению арбитража, однозначно свидетельствовали о намерении сторон исключить вопрос о наличии экспроприации из компетенции международного арбитража. Данные однозначные положения ДИС не могут быть преодолены (проигнорированы) со ссылкой на то, что они создают непрактичную систему разрешения споров, в которой государственные суды ответчика могут фактически заблокировать право инвестора на передачу спора в арбитраж <12>. -------------------------------- <10> UNCITRAL, Austrian Airlines v. The Slovak Republic, Final Award of 20 October 2009. § 96. <11> Ibid. § 105 - 107. <12> UNCITRAL, Austrian Airlines v. The Slovak Republic, Final Award of 20 October 2009. § 97 - 103.

I.2. Решения, в которых признано, что компетенция арбитража распространяется на решение вопроса о наличии экспроприации

Исходя из публично доступной информации впервые подобное расширительное толкование было дано в деле European Media Ventures v. Czech Republic. Полный текст этого решения недоступен, однако доводы, на которых основывался арбитраж, приведены в решении английского суда, который решал вопрос об отмене решения арбитража. В данном деле иск был предъявлен в связи с рядом действий чешских властей, которые, по мнению истца, привели к непрямой экспроприации его вложений в чешский телевизионный канал. Иск был предъявлен на основании ДИС между Бенилюксом и Чехословакией, которое предусматривало компетенцию арбитража в отношении споров "относительно компенсации, причитающейся в соответствии со статьей 3 параграфами 1 и 3...". Английский суд посчитал, что данное положение позволяло арбитражу рассмотреть вопрос о том, имела ли место экспроприация. Во-первых, согласно ДИС, арбитраж был вправе рассмотреть спор о "компенсации", а не только о "размере" компенсации <13>. Во-вторых, из указания на то, что спор может быть "относительно компенсации", следует, что спор должен быть связан с компенсацией, но может не ограничиваться этим вопросом <14>. В-третьих, иное толкование (исключающее для арбитража возможность рассмотреть спор о наличии экспроприации) не отвечало бы цели создания благоприятных условий для инвесторов <15>. В-четвертых, представленные Чехией документы, из которых следовало, что общей политикой Чехословакии и других коммунистических стран было ограничение круга споров, которые могут быть переданы инвестором в арбитраж, не могут иметь решающего значения для толкования конкретного ДИС, так как из них же следовало, что периодически эти страны соглашались на рассмотрение любых споров, основанных на ДИС, в арбитраже <16>. Наконец, арбитраж, а за ним и суд отметили, что рассмотрение вопроса о наличии экспроприации государственными судами, а вопроса о размере компенсации - арбитражем (как было предложено Чехией) было бы неэффективным и привело бы к дублированию <17>. -------------------------------- <13> Czech Republic v. European Media Ventures, [2007] EWHC 2851 (Comm). § 44. <14> Ibid. <15> Ibid. § 48. <16> Ibid. § 31. <17> Ibid. § 49.

Приведенный выше анализ был развит арбитражем в деле Renta 4 et al. v. Russian Federation в решении, вынесенном в 2009 году. Это иск, предъявленный рядом испанских пенсионных фондов и других институциональных инвесторов - владельцев акций (и депозитарных расписок на акции) ОАО "НК "ЮКОС". Так же как и в деле Ros-InvestCo, он касался якобы имевшей место фактической экспроприации вложений в эту нефтяную компанию и был предъявлен на основании ДИС между СССР и Испанией. Положение о разрешении споров между государством и инвестором практически полностью повторяло аналогичное положение договора между СССР и Бельгией и Люксембургом (бывшее предметом рассмотрения в деле Berschader). В дополнение к доводам, содержащимся в решении по делу EMV v. Czech Republic, арбитраж отметил следующие обстоятельства. Во-первых, ДИС наделяет арбитраж компетенцией рассмотреть спор о компенсации, "подлежащей выплате", что предоставляет ему возможность рассмотреть вопрос о том, подлежит ли она выплате <18>. -------------------------------- <18> SCC, Renta 4 S. V.S. A. et al. v. The Russian Federation, SCC Case N 24/2007. Award on Preliminary Objections of 20 March 2009. § 28.

Во-вторых, подобное толкование не лишает соответствующую часть положения о разрешении споров смысла: арбитраж предложил два возможных объяснения его действительного значения: оно выступает в качестве гарантии того, что спор о размере компенсации может быть рассмотрен арбитражем, даже если ранее он уже был рассмотрен национальным судом <19>, или данное положение ограничивает компетенцию арбитража вопросом о наличии экспроприации и не дает ему возможности рассмотреть вопрос о правомерности экспроприации <20>. -------------------------------- <19> Ibid. § 33. <20> Ibid. § 41 - 45.

В-третьих, арбитраж обратил внимание на несколько обстоятельств, связанных с ДИС, заключенными СССР в 1989 - 1990 годах: а) Россия не возражала против компетенции арбитража рассматривать спор о наличии экспроприации в деле Franz Sedelmayer v. Russian Federation <21>; б) при ратификации ДИС с СССР парламентами Бельгии и Испании их должностные лица отмечали, что данные договоры предусматривают право инвестора передать в арбитраж любые споры, связанные с экспроприацией <22>. -------------------------------- <21> Ibid. § 49. <22> Ibid. § 53 - 54, 59.

Наконец, данный подход был поддержан арбитражем в деле Tza Yap Shum v. Peru. Здесь иск был предъявлен китайским инвестором, который владел бизнесом по производству рыбной муки в Перу и посчитал, что ряд действий, предпринятых властями, привел к фактической экспроприации этого бизнеса. ДИС между Перу и Китаем предоставляет инвестору право передать в арбитраж спор, "связанный с размером компенсации при экспроприации". Арбитраж посчитал, что данное положение наделяет его компетенцией рассмотреть и вопрос о том, имела ли место экспроприация. Во-первых, спор, "связанный с" размером компенсации, может не ограничиваться только этим вопросом <23>. Во-вторых, если спор о размере компенсации рассматривается арбитражем, то спор о наличии экспроприации должен рассматриваться государственным судом, однако, согласно ДИС, в случае обращения в государственный суд инвестор утрачивал право на обращение в арбитраж <24>. -------------------------------- <23> ICSID, Tza Yap Shum v. Republic of Peru, ICSID Case N ARB/07/6, Decision on Jurisdiction and Competence of 19 June 2009. § 151. <24> Ibid. § 188 (однако арбитраж не учел других возможных сценариев: признания наличия экспроприации государством, решения вопроса о наличии экспроприации в межгосударственном споре).

Данные аргументы основаны на особенностях конкретного ДИС, однако арбитраж привел и более общие доводы. Так, было отмечено, что предложенное ответчиком ограничение компетенции арбитража вопросом о размере компенсации не отвечает цели ДИС - поощрению капиталовложений <25>. Кроме того, проанализировав подготовительные материалы, связанные с ДИС, арбитраж отметил, что, хотя из них следует стремление Китая ограничить компетенцию арбитража по спору между государством и инвестором, из них не следует, что компетенция ограничена только размером компенсации <26>. -------------------------------- <25> Ibid. § 153. <26> Ibid. § 173.

I.3. Дела, в которых компетенция арбитража рассмотреть вопрос о наличии экспроприации не оспаривалась

В литературе, связанной с рассматриваемым типом положения о разрешении споров, часто рассматриваются решения по еще трем делам: Telenor Mobile Telecommunications A. S. v. Hungary, Franz Sedelmayer v. Russian Federation и Saipem S. p.A v. People's Republic of Bangladesh. Однако, по нашему мнению, данные решения не представляют большого интереса. Во-первых, во всех этих делах государства-ответчики признали компетенцию арбитража рассмотреть в соответствующем конкретном деле вопрос о том, имела ли место экспроприация (или не возражали против наличия у арбитража компетенции рассмотреть этот вопрос) <27>. Во-вторых, видимо, в связи с отсутствием возражений со стороны ответчиков арбитражи в этих делах констатировали наличие компетенции по данному вопросу, не приводя какой-либо дополнительной аргументации в поддержку этого вывода <28>. -------------------------------- <27> ICSID, Telenor Mobile Telecommunications A. S. v. Republic of Hungary, ICSID Case N ARB/04/15, Award of 13 September 2006. § 47; ICSID, Saipem S. p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, ICSID Case N ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendations on Provisional Measures of 21 March 2007. § 76; SCC, Franz Sedelmayer v. The Russian Federation, Award of 7 July 1998. P. 39. <28> Telenor. § 81; Saipem. § 116 - 117; Sedelmayer. P. 47.

II. Некоторые общие принципы толкования рассматриваемых положений

Прежде чем перейти к подробному анализу аргументов в пользу того или иного толкования рассматриваемых положений, представляется необходимым сделать несколько общих замечаний относительно предполагаемых причин их появления и эволюции, а также проблем, связанных с их применением в настоящее время. Во-первых, очевидно, что идеологической основой для данных положений была концепция нового экономического порядка, оформившаяся в 70-х годах XX века <29>. Одним из постулатов данной концепции было отнесение вопросов национализации и экспроприации имущества, принадлежащего иностранным гражданам, к компетенции национальных судов. В качестве исключения допускалась, по взаимному и добровольному согласию, передача споров относительно размера компенсации на рассмотрение международного арбитража <30>. Не стоит забывать, что в тот момент вопрос о стандартах, которые должны применяться при определении компенсации, стоял крайне остро: если развитые государства настаивали на формуле Халла - полной компенсации, то развивающиеся страны предлагали другой стандарт - справедливой компенсации, учитывающей все обстоятельства (включая экономическое положение государства, осуществляющего экспроприацию) <31>. Соответственно, передача спора о размере компенсации на рассмотрение международного арбитража могла быть важной уступкой для иностранного инвестора. -------------------------------- <29> Peters P. Dispute Settlement Arrangements in Investment Treaties // Netherlands Yearbook of International Law. 1991. Vol. XXII. P. 119. <30> United Nations General Assembly Resolution 3281 (XXIX): Charter of Economic Rights and Duties of States. Article 2(2)(c). <31> См., например: Libyan American Oil Company (LIAMCO) v. The Government of Libyan Arab Republic, Award of 12 April 1977 // International Legal Materials. 1981. Vol. 20. P. 66 et seq.

Во-вторых, основным видом экспроприации в тот период было изъятие активов в пользу государства, в том числе национализация целых отраслей. Соответственно, в большинстве случаев (в том числе в делах, рассматриваемых арбитражами) вопрос о том, имела ли место экспроприация, не вставал - споры вызывали правомерность экспроприации (наличие публичной цели, соблюдение других условий, например, соотношение права государства экспроприировать активы с его договорными обязательствами перед инвесторами) и размер компенсации <32>. Можно предположить, что, выделяя вопрос о размере и порядке выплаты компенсации в отдельную категорию для целей разрешения споров, государства могли преследовать цель четко отделить этот вопрос от вопроса о законности экспроприации <33>. -------------------------------- <32> Необходимо отметить, что как раз в тот период начала формироваться практика трибунала по рассмотрению ирано-американских требований (Iran-United States Claims Tribunal) по вопросу фактической экспроприации, однако прямая экспроприация оставалась мейнстримом. <33> Reinisch A. How Narrow are Narrow Dispute Settlement Clauses in Investment Treaties // Journal of International Dispute Settlement. 2011. Vol. 2. P. 171.

В-третьих, не стоит забывать, что ДИС являются именно двухсторонними соглашениями и в большинстве соглашений, в которых мы можем встретить подобные положения о разрешении споров, одна из сторон настаивала на как можно более широкой компетенции арбитража, а другая - на ее сужении. При этом стороны могли вести долгие переговоры относительно конкретной формулировки, которая устроила бы обе стороны <34>, и не исключено, что достижение консенсуса обеспечивалось именно согласованием неясной формулировки (созданием "серой зоны"), которую каждая из сторон толковала по-своему <35> (и надеялась, что в случае возникновения спора именно ее толкование будет поддержано арбитражем). -------------------------------- <34> Примером может быть наличие самых разных формулировок данного положения в различных ДИС, заключенных Китаем в 80-х - начале 90-х годов XX века. См. подробнее: Gallagher N., Shan W. Chinese Investment Treaties, Policies and Practice. Oxford University Press, 2009. P. 313 - 316. <35> EMV v. Czech Republic. § 32.

Переходя непосредственно к толкованию рассматриваемых положений, нужно отметить, что обычное значение используемых в них слов мало что дает. В нескольких решениях арбитражами (и судом) был сделан упор на обычном значении слова "относительно" (как вводного в определении круга споров, подпадающих под компетенцию арбитража), а также на слове "причитающейся" в отношении компенсации <36>. Однако в отрыве от контекста, в котором эти слова использованы, вряд ли можно основывать толкование только на их обычном значении. -------------------------------- <36> EMV v. Czech Republic. § 31; Renta 4 et al. v. The Russian Federation. § 28.

Как известно, положения международного договора должны толковаться с учетом контекста. При анализе контекста и формулировок рассматриваемых положений, как нам кажется, необходимо учитывать следующие обстоятельства: 1) указывает ли договор на то, что споры, связанные с экспроприацией, разрешаются национальным судом, а споры о размере компенсации за экспроприацию - еще и международным арбитражем <37>; 2) уточняется ли в положении, что в компетенцию арбитража входит вопрос не просто о компенсации за экспроприацию <38>, а именно о размере (и, возможно, порядке выплаты) компенсации за экспроприацию <39>; или 3) напротив, в ДИС указывается, что к компетенции арбитража относятся споры о компенсации, включая спор о размере компенсации <40>. -------------------------------- <37> Austrian Airlines v. Slovak Republic. § 97. <38> Например: Saipem v. Bangladesh. § 70; EMV v. Czech Republic. § 43. <39> Austrian Airlines. § 96; Berschader v. Russian Federation. § 152; RosInvestCo v. Russian Federation. § 110 - 112. <40> Saipem v. Bangladesh. § 70.

Ключевым, безусловно, является вопрос о том, какое значение следует придавать тому обстоятельству, что наличие экспроприации и наличие "причитающейся" инвестору компенсации являются условиями, выполнение которых необходимо для того, чтобы у арбитража возникла компетенция рассмотреть вопрос о размере компенсации. Ведь в соответствии с принципом competence de la competence арбитраж по общему правилу может рассмотреть вопросы, связанные с наличием у него компетенции и выполнением условий, при которых компетенция возникает <41>. При этом, однако, данное общее право арбитража может быть ограничено соглашением сторон <42>. Соответственно, встает следующий вопрос: может ли совокупность положений каждого конкретного ДИС рассматриваться как соглашение об исключении вопроса о том, имела ли место экспроприация, из компетенции арбитража, или ее действительной целью является исключение из компетенции арбитража вопроса о легальности экспроприации <43>? Как нам представляется, на этот вопрос нельзя дать однозначный ответ, который будет в одинаковой степени справедлив в отношении всех возможных вариантов рассматриваемого положения. Если опираться исключительно на толкование данного положения исходя из его контекста внутри ДИС, то сама по себе оговорка, ограничивающая компетенцию арбитража вопросом размера компенсации, может толковаться и как исключающая любые иные вопросы, и как исключающая только вопрос о легальности экспроприации. Наличие в ДИС других положений, в частности, специально предусматривающих, что все споры, связанные с экспроприацией, рассматриваются государственными судами принимающего государства, как нам кажется, является доводом в пользу толкования данного ДИС как ограничивающего компетенцию арбитража определением размера компенсации. -------------------------------- <41> Amerasinghe C. F. Jurisdiction of International Tribunals. Springer, 2002. P. 141. <42> Ibid. P. 142 - 154. <43> Renta 4 v. Russian Federation. § 45.

Следующим элементом толкования являются учет объекта и цели договора. Многие авторы и решения арбитражей рассматривают его совместно с принципом эффективного толкования (effective interpretation, effet utile) <44>. -------------------------------- <44> См., например: Willems J. Y. The Settlement of Investor State Disputes and China New Developments on ICSID Jurisdiction // South Carolina Journal of International Law and Business. 2011. Vol. 8. P. 47.

При этом выдвигается два аргумента. Во-первых, процедура разрешения спора, в которой вопрос о наличии экспроприации решается одним органом, а вопрос о размере компенсации - другим (арбитражем), является неэффективной, особенно потому, что она позволяет государству фактически блокировать рассмотрение спора арбитражем, отказавшись признать, что имела место экспроприация <45>. Во-вторых, в дополнение к первому аргументу, рассматриваемое положение неясно, а целью ДИС является создание благоприятных условий для инвесторов, следовательно, данное неясное положение должно толковаться в пользу инвестора <46>. -------------------------------- <45> Willems. Op. cit. P. 47 - 48. <46> Willems. Op. cit. P. 47; EMV v. Czech Republic. § 23; Renta 4. v. the Russian Federation. § 56.

Подобный подход представляется нам неверным. Во-первых, суть принципа effet utile заключается в том, что при толковании договора арбитраж должен придавать значение всем используемым в договоре словам и выражениям <47>, а не в том, чтобы арбитраж оценивал эффективность системы разрешения споров, согласованной сторонами. Принцип эффективного толкования не может быть использован для того, чтобы изменить значение положения договора в связи с тем, что его обычное значение ведет к затруднениям для одной из сторон <48>. Соответственно, тот факт, что если следовать одному из возможных толкований, то предлагаемая система разрешения споров может оказаться менее выгодной для инвестора, не является основанием для предпочтения другого толкования. -------------------------------- <47> International Court of Justice, Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Judgment of 1 April 2011 // I. C.J. Reports. 2011. § 133. <48> International Court of Justice, Interpretation of Peace Treaties (Second Phase), Advisory Opinion of 18 July 1950 // I. C.J. Reports. 1950. P. 229.

Необходимо отметить, что аргументация сторонников расширительного толкования рассматриваемого положения строится на том, что система, в которой вопрос о наличии экспроприации решается национальным судом, а вопрос о размере компенсации - международным арбитражем, является изначально нереалистичной и неэффективной. В свою очередь, вывод о нереалистичности делается в связи с тем, что государство якобы получает право вето, то есть, отказавшись признавать определенные действия экспроприацией, оно лишает инвестора возможности обратиться в арбитраж с требованием об определении размера компенсации. Однако вопрос о том, имела ли место экспроприация, может решаться не только арбитражем или исполнительными органами принимающего государства, но и национальными судами данного государства. Действительно, инвесторы могут опасаться (и иногда оправданно), что национальные суды не будут полностью независимыми от исполнительной власти. Однако такое предположение не всегда верно <49>, и, соответственно, приведенный анализ показывает, что толкование, при котором арбитраж может рассматривать только вопрос о размере компенсации, само по себе не лишает право инвестора на передачу спора в арбитраж смысла. -------------------------------- <49> Austrian Airlines v. Slovak Republic. § 104.

Во-вторых, толкование договора через его предмет и цель является очень опасным занятием, в котором легко ошибиться, особенно если речь идет о положениях о разрешении споров в ДИС. Ведь, согласно Венской конвенции, учет предмета и цели договора является только одним из элементов общего правила установления значения договора, который должен применяться в совокупности с обычным значением слов и выражений, принципом добросовестности и учета контекста. Бесспорно, целью ДИС является поощрение инвестиций, однако это, как нам представляется, не должно вести к толкованию всех положений ДИС в пользу инвестора. Соответственно, предмет и цель ДИС не должны иметь решающего значения при толковании рассматриваемых положений. Наконец, при толковании ДИС также могут учитываться подготовительная работа и обстоятельства их заключения. Однако во многих случаях сделать из них какие-то определенные выводы не представляется возможным. Например, в качестве обстоятельства заключения ДИС можно рассматривать общие подходы соответствующего государства к заключению ДИС в соответствующий период: тот факт, что все ДИС, заключаемые государством в тот период, содержали положения о разрешении споров с инвесторами, подобные рассматриваемому в настоящей статье <50>, или, наоборот, ряд заключенных в тот период ДИС предусматривал согласие на рассмотрение более широкого круга споров арбитражем <51>. Однако, как нам представляется, сами по себе эти обстоятельства ничего не доказывают. Тот факт, что государство настаивало на закреплении в ДИС единообразных положений о разрешении споров, ничего не говорит о значении, которое должно придаваться этим положениям <52>. А тот факт, что в переговорах с одной из стран было согласовано положение, предусматривающее право инвестора обратиться в арбитраж в связи с более широким кругом споров, вряд ли имеет какое-то значение для толкования более узкого положения в другом ДИС. -------------------------------- <50> Berschader v. Russian Federation. § 155. <51> Renta 4 v. Russian Federation. § 47. <52> Ibid.

Также, как нам кажется, очень осторожно необходимо относиться к заявлениям и пояснениям, содержащимся в документах, подготовленных одной из сторон ДИС в связи с ратификацией ДИС. Подобные заявления в большинстве случаев отражают позицию только одной из сторон <53>, и, кроме того, в связи с тем, что они делались в политическом контексте, они могут приукрашать реальные черты конкретного ДИС <54>. -------------------------------- <53> См., например: Berschader v. Russian Federation. § 158. <54> Walde T. Interpreting Investment Treaties: Experience and Examples in International Investment Law in 21st Century. Oxford University Press, 2009. P. 724.

Заключение

Подводя итог, можно отметить, что рассматриваемые положения ДИС нельзя привести к единому знаменателю, то есть вывести их единое значение. Это и неудивительно, ведь, как отмечалось выше, хотя они имеют очень много общих черт (и, скорее всего, общее происхождение), формулировка (и, возможно, значение) данного типа положений изменялась в ходе согласования каждого конкретного ДИС. Однако можно сделать несколько общих замечаний, которые, как нам кажется, могут помочь в процессе толкования конкретного ДИС. Во-первых, крайне спорным представляется мнение о том, что положение, позволяющее инвестору передать в арбитраж спор, ограниченный вопросом только о размере компенсации в случае экспроприации, является бессмысленным. Во-вторых, при толковании подобных положений ДИС необходимо учитывать все обстоятельства, не придавая решающего значения ни общей цели ДИС - защите капиталовложений, ни цели конкретного положения - ограничению компетенции арбитража. Заключенные в 1980-х - начале 1990-х годов договоры, содержащие анализируемые в настоящей статье узкие положения о рассмотрении споров, постепенно уходят в прошлое. Китай заменяет ДИС, заключенные со странами ЕС, на новые, дающие инвестору право передать в арбитраж любой спор, связанный с капиталовложением. В рамках политики по заключению новых ДИС на уровне Европейского союза, а не отдельных государств ЕС намеревается в первую очередь начать переговоры о заключении ДИС с Россией. Однако, как нам представляется, вопрос о толковании рассматриваемых в настоящей статье договоров еще довольно долго будет оставаться актуальным.

Название документа