Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу "Кононов против Латвии" (17 мая 2010 года): права ли Российская Федерация в своем понимании соотношения политики и международного права?

ПОСТАНОВЛЕНИЕ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПО ДЕЛУ "КОНОНОВ ПРОТИВ ЛАТВИИ" (17 МАЯ 2010 ГОДА): ПРАВА ЛИ РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ В СВОЕМ ПОНИМАНИИ СООТНОШЕНИЯ ПОЛИТИКИ И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА? <*>

Б. БАУРИНГ

Бауринг Билл, президент Европейской ассоциации адвокатов по вопросам демократии и прав человека; профессор права в Колледже Бирбек, Университет г. Лондона; барристер.

Большая палата в своем Постановлении 2010 года по делу "Кононов против Латвии" поставила ряд противоречивых вопросов, связанных со Второй мировой войной и действиями красных партизан. Рассмотрев фактические обстоятельства дела Кононова, автор переходит к анализу гневной реакции российских властей на это решение и задается вопросом, имеет ли Россия основания для подобного отношения. Дело Кононова поднимает сложные правовые проблемы: пределы ретроактивного уголовного законодательства, момент возникновения обычно-правовых норм об уголовном преследовании военных преступлений. Наконец, возникает вопрос о том, не уходит ли Европейский суд, решая сложные вопросы международного права и политики, от своей основной задачи - применения и толкования Конвенции.

Ключевые слова: Европейский суд по правам человека; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; военные преступления; Вторая мировая война; партизаны; Нюрнбергский трибунал; ретроактивное уголовное законодательство.

The Strasbourg Court Grand Chamber's 2010 judgment in Kononov v. Latvia opens highly controversial political issues concerning World War II and the actions of Red Army partisans. Following an investigation of the facts in the case, this article turns to the predictably furious Russian reaction; but next asks whether perhaps Russia have good reason for its unhappiness. The case raises difficult legal issues: the limits of retrospective criminal legislation, and the date at which responsibility for war crimes crystallised. Finally, the question is raised whether the Strasbourg Court is having increasing difficulty in dealing with complex questions of international law and politics, rather than more straightforward interpretation of the Convention.

Key words: European Court of Human Rights; European Convention on Human Rights; war crimes; World War II; partisans; Nuremburg Tribunal; retrospective criminal legislation.

Введение

Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) от 17 мая 2010 года по делу "Кононов против Латвии" вызвало гневную реакцию в России. По мнению бывшего Уполномоченного Российской Федерации при Страсбургском суде П. Лаптева, произошла трагедия <1>. Однако У. Шабас, выступавший, между прочим, советником с латвийской стороны при рассмотрении дела Большой палатой, считает, что данное Постановление - это "авторитетное решение Большой палаты Европейского суда по правам человека, которое подтверждает правомерность Нюрнбергского процесса" <2>. Л. Мялксоо, заведующий кафедрой международного права Тартуского университета, Эстония (которая, как и Латвия, была противоправно оккупирована СССР с 1945 по 1991 год), в комментарии, опубликованном в "Американском журнале международного права", высказал мнение, что Большая палата "сделала отважный выбор, по сути, подтвердив, что в отношении военных преступлений победителей во Второй мировой войне можно мерить тем же нормативным аршином, установлению которого они сами и поспособствовали" <3>. Вместе с тем ученый раскритиковал суд "за его слишком дипломатичное маневрирование в вопросе о советской оккупации Латвии". Несмотря на непререкаемую репутацию обоих ученых, нельзя упускать из виду то, что они представляют одну сторону спора <4>. -------------------------------- <1> Бартуль С. Павел Лаптев: срок жизни Европейского суда может быть сокращен: Интервью с Павлом Лаптевым // Коммерсантъ. 2010. 31 мая. <2> Schabas W. Victor's Justice: Selecting 'Situations' at the International Criminal Court // The John Marshall Law Review. 2010. Vol. 43. P. 535 - 552, 536. <3> Malksoo L. Kononov v. Latvia // American Journal of International Law. 2011. Vol. 105. N 1. P. 101 - 108, 107. <4> Л. Мяльксоо также является автором следующей статьи: Soviet Genocide? Communist Mass Deportations in the Baltic States and International Law // Leiden Journal of International Law. 2001. Vol. 14. Issue 04. P. 757 - 787.

В этой статье сначала будут рассмотрены обстоятельства дела Кононова. Далее речь пойдет о вполне предсказуемой реакции России, а также о том, что, возможно, у россиян действительно могут быть причины для недовольства. В заключение будет рассмотрен вопрос о том, возникли ли у Страсбургского суда трудности при разрешении комплексного вопроса, который касался международного права в целом, а не толкования Конвенции. В решениях ЕСПЧ не только по делу Кононова, но и по другим делам, которые будут упоминаться в этой статье далее, в частности по делам Илашку и других против Молдовы и России и Жданока против Латвии, проявляется не то, что россияне ошибочно, на мой взгляд, считают русофобией, а скорее развернутая государствами Центральной и Восточной Европы кампания по использованию всех средств, включая и судебные решения, для осуждения коммунизма как такового. Так, Резолюция 1481/2006 Парламентской ассамблеи Совета Европы (далее - ПАСЕ), принятая 25 января 2006 года, решительно осуждает "преступления тоталитарных коммунистических режимов". Данную Резолюцию поддержали группа европейских народных партий, европейские демократы, группы либералов и некоторые социал-демократы, представляющие Венгрию, Чешскую Республику и страны Балтии. Эта Резолюция была принята 99 голосами "за" при 42 голосах "против" и 12 воздержавшихся (всего в голосовании приняли участие 153 парламентария из 317 присутствующих). С. Жижек в написанной на редкость очень понятным языком статье указал следующее: "Здесь и сейчас нужно сделать выбор. Исключительно либеральное отношение к левому и правому "тоталитаризму" - то, что они оба плохие, основаны на нетерпимости к политическим и иным различиям, неприятии демократических и гуманистических ценностей и т. д., - является априори ошибочным. Необходимо принять ту или иную сторону и провозгласить, что фашизм в основе своей хуже, чем коммунизм. Альтернативный подход, когда появляется возможность рационально сравнить оба тоталитаризма, может прямо или косвенно привести к выводу, что фашизм был меньшим злом, понятной реакцией на коммунистическую угрозу. Когда в сентябре 2003 года Сильвио Берлускони вызвал волну возмущения своим высказыванием о том, что Муссолини, в отличие от Гитлера, Сталина и Саддама Хусейна, никогда никого не убивал, настоящий скандал состоял в том, что дело было далеко не в специфической манере выражаться, а в том, что это заявление было частью замысла по подмене сложившихся понятий послевоенной европейской идентичности, основанных на антифашистской сплоченности. Именно данный контекст дает понимание того, почему европейские консерваторы требуют запретить коммунистические символы" <5>. -------------------------------- <5> Zizek S. The Two Totalitarianisms // London Review of Books. 2005. Vol. 27. N 6. P. 8 - 10.

Я вернусь к этим соображениям С. Жижека в заключении.

Дело Кононова

Обстоятельства данного дела заключаются в следующем. Василий Кононов родился в Латвии в 1923 году. Латвия, которая входила в состав Российской империи с XVIII века, обрела независимость от Советского Союза в 1920 году, впервые в своей истории получив признание своей государственности. Кононов имел латвийское гражданство, пока Латвия (после принятия печально известного Пакта Молотова - Риббентропа) не вошла в состав СССР в 1940 году. С 1941 по 1944 год Латвия была оккупирована нацистской Германией. После того как Германия напала на СССР 22 июня 1941 года, Кононов был призван в качестве солдата в Красную армию. Кононова отправили в Россию, где он получил специальную подготовку по проведению диверсионных операций и позже стал командиром группы советских партизан. Нацисты незамедлительно начали приводить в исполнение свой план по уничтожению всех евреев и цыган в Латвии. Войскам СС помогали латвийские коллаборационисты, включая 1500 членов печально известной Команды Арайса (которая убила около 26000 евреев) и 2000 или более латвийских членов службы безопасности фашистской Германии. До конца 1941 года почти все еврейское население было либо истреблено, либо отправлено в концентрационные лагеря. Кроме того, около 25000 евреев были привезены в Латвию из Германии, Австрии и Чехословакии, из которых 20000 были убиты. Всего в Латвии нацисты уничтожили примерно 85000 человек, большинство из которых были евреями, многие из них - русскоязычными. В 1943 - 1944 годах из призывников и добровольцев было сформировано две дивизии войск СС для борьбы вместе с нацистской Германией против Красной армии. Бывшие солдаты СС организовали Латвийский легион, который каждый год 16 марта участвует в параде в Риге, пользуясь молчаливой, а иногда и открытой поддержкой латвийского правительства. 16 марта 2010 года около 200 бывших членов войск СС прошли маршем по Риге, столице Латвии, в сопровождении по меньшей мере 1000 неонацистов и иных сочувствующих лиц <6>. Возмущение вызвало и то, что 22 июня 2009 года Консервативная партия решила покинуть правоцентристскую европейскую народную группу, чтобы создать новую группу - группу европейских консерваторов и реформистов, состоящую из 55 депутатов Европейского парламента, вместе с польскими и чешскими правыми и латвийским движением "Отчизне и свободе/Движение за национальную независимость Латвии", которое каждый год поддерживает марш Латвийского легиона <7>. Именно усилия этой партии привели к появлению группы русскоговорящих "неграждан" - лиц, которые родились в Латвии и имеют "паспорта неграждан". -------------------------------- <6> URL: http:// clemensheni. wordpress. com/ 2010/ 03/ 22/ riga - viktor - arajs - march-16-the - latvian-legion-and-the-holocaust. <7> Eaglesham J., Chaffin J. Conservatives unveil anti-federalist European alliance // Financial Times. 2009. 23 June. URL: http:// www. ft. com/ cms/ s/ 0/ b294fa82-5f8d-11de-93d1-00144feabdc0.php #axzz1FZsbEGbM.

Дело Кононова связано с событиями 27 мая 1944 года, которые произошли в деревне Малые Баты на востоке Латвии. В то время деревня контролировалась немецким вермахтом, но поблизости действовали советские партизаны. В соседней деревне жили родители Кононова. По версии властей Латвии, Кононов и его подразделение, переодетые в униформу вермахта, вошли в деревню, когда жители вели приготовления к Празднику Пятидесятницы. Партизаны нашли у некоторых жителей оружие и жестоко убили девятерых из них, в том числе женщину, которая была на девятом месяце беременности. По словам Кононова, нападение было совершено в качестве возмездия за то, что жители деревни выдали немцам месторасположение партизан, которые были сразу же уничтожены. Кононов утверждал, что жители деревни получили оружие от немцев, с которыми сотрудничали. Он также настаивал на том, что отказался командовать операцией, поскольку жители знали его с детства и он очень переживал за безопасность своих родителей, которые жили в соседней деревне. В 1945 году после поражения нацистской Германии СССР снова оккупировал Латвию, на наш взгляд, незаконно. Кононов продолжал жить в советской Латвии и был награжден за военные заслуги орденом Ленина, высшей наградой в СССР. В ноябре 1946 года он вступил в Коммунистическую партию Советского Союза. Впоследствии, вплоть до самого выхода на пенсию в 1988 году, он прослужил офицером в разных частях советской милиции. В 1991 году, когда после распада СССР Латвия снова получила независимость, Кононову вернули латвийское гражданство, которое у него было до начала Второй мировой войны. В 2000 году на основании специального президентского указа Кононову было предоставлено российское гражданство. В 1998 году, через 7 лет после восстановления независимости Латвии, Кононова обвинили в совершении военных преступлений по статье 68-3 советского латвийского Уголовного кодекса 1961 года, который тогда еще действовал. Законом от 6 апреля 1993 года в УК был внесен новый раздел 1-a, содержащий положения, устанавливающие уголовную ответственность за такие деяния, как геноцид, преступления против человечности или мира, военные преступления и расовая дискриминация. Новая статья 68-3 была посвящена военным преступлениям и гласила: "Любое лицо, признанное виновным в совершении военного преступления, как определено в соответствующих конвенциях, то есть в нарушении законов и обычаев войны путем совершения убийства, пыток, грабежей в отношении гражданского населения на оккупированной территории или из числа заложников или военнопленных, депортации таких лиц или их понуждения к принудительному труду, или неоправданного разрушения городов и сооружений, несет ответственность в виде пожизненного заключения или лишения свободы на срок от трех до пятнадцати лет". Тот же Закон включил статью 6-1 в Уголовный кодекс 1961 года, разрешив ретроактивное применение уголовного права в отношении преступлений против человечности и военных преступлений. Ни Шабас, ни Мялксоо не упоминают об этой ретроактивной поправке. Дело Кононова прошло все три инстанции судебной системы Латвии. В апреле 2004 года коллегия по уголовным делам признала Кононова виновным согласно Уголовному кодексу 1961 года с поправками 1993 года. Суд приговорил его к лишению свободы сроком на один год и восемь месяцев, которые он уже отбыл во время предварительного заключения. Спустя пять месяцев Верховный суд Латвии отклонил апелляционную жалобу Кононова. 27 августа 2004 года Кононов подал жалобу в Страсбургский суд. Жалоба была признана неприемлемой по статье 6 (право на справедливое судебное разбирательство) и приемлемой по статье 7 (запрет ретроактивного уголовного преследования). 24 июля 2008 года палата вынесла решение, в котором четырьмя голосами против трех было признано, что имело место нарушение статьи 7 Конвенции и заявителю должна быть присуждена справедливая компенсация. При разрешении этого дела нужно было разобраться, существовала ли достаточная правовая база для признания Кононова виновным в военных преступлениях и мог ли он обоснованно предвидеть, что действия его подразделения, совершенные 27 мая 1944 года, могут быть квалифицированы таким образом. Судьи признали, что у него были разумные основания полагать, что жители деревни сотрудничали с немецкими войсками и, даже если они не подходили по всем элементам под статус комбатантов, в соответствии с jus in bello они не становились автоматически гражданским населением. На основании правового статуса жителей деревни и статуса Кононова как комбатанта палата сочла недоказанным то, что нападение 27 мая 1944 года per se противоречило законам и обычаям войны, закрепленным в Гаагских положениях 1907 года, и, как следствие, могло быть основой для признания командной ответственности заявителя. Большая палата пришла к иным выводам. Большинство судей согласились с тем, что Кононов и его подразделение являлись комбатантами. Было принято во внимание, что до мая 1944 года военные преступления определялись как деяния, нарушающие законы и обычаи войны, и что международное право устанавливало ряд базовых принципов, а также перечень конкретных актов, образующих составы этих преступлений. Поэтому действия Кононова могли быть квалифицированы как военные преступления в 1944 году, и он мог предполагать наступление таких последствий. Председатель Европейского суда по правам человека Ж.-П. Коста совместно с двумя другими судьями представил особое мнение, в котором была зафиксирована мысль о том, что ретроактивная природа правотворчества заключалась в отсутствии правовой базы для признания Кононова виновным на национальном уровне. Необходимо, по их мнению, проводить различие между тем международным правом, которое действовало в конкретный момент, и тем, которое появилось впоследствии, благодаря в первую очередь Нюрнбергскому процессу, который начался в ноябре 1945 года. Уже после событий, описанных в деле Кононова, в международном праве получили закрепление достаточно четкие правила jus in bello. Далее судьи, на мой взгляд, сделали очень уместное замечание. То, что в ходе Нюрнбергского процесса индивиды были привлечены к ответственности ex post facto, не означает, что за все военные преступления, совершенные во время Второй мировой войны, может последовать ретроактивное уголовное преследование, соответствующее целям пункта 2 статьи 7 Конвенции. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, по нашему мнению, были четко сформулированы в Нюрнберге, а не ранее, если только не предположить, что они уже существовали. Если это так, то когда они появились? Во время Второй мировой войны? Первой? Гражданской войны в США и Кодекса Либера? При всем уважении, не является ли спекулятивной попытка разрешить этот вопрос в судебном решении начала XXI века? Это вопрос, который должен быть задан. Соответственно, в свете статьи 7 Конвенции: a) в 1944 году правовая основа для преследования и осуждения заявителя была недостаточно ясной; b) в это время было также невозможно разумно предвидеть наступление соответствующих последствий, особенно заявителю; c) кроме того, преследование этого деяния не могло осуществляться, так как, согласно действовавшему национальному законодательству, в 1954 году истек срок давности уголовного преследования; d) и, как следствие, вывод о том, что действия заявителя не подпадали под применение срока давности, послужил основанием для привлечения его к ответственности и стал ретроактивным применением уголовного закона к заявителю. При всем уважении к профессору Шабасу, я нахожу процитированные возражения трех судей убедительными. В своем комментарии М. Миланович указал, что, признавая мнение большинства "более приемлемым", можно задаться вопросом, не является ли при этом мнение меньшинства интеллектуально более честным <8>. -------------------------------- <8> Milanovic M. Was Nuremberg a Violation of the Principle of Legality? 2010. 18 May. URL: http:// www. ejiltalk. org/ was-nuremberg - aviolation-of-the - principle-of-legality.

Реакция России

Реакция России была вполне предсказуемой: Россия и до этого неоднократно обвиняла суд в вынесении политически мотивированных решений и применении двойных стандартов. Первой - и ошибочной - статьей стала публикация в "Российской газете" от 17 мая 2010 года, вышедшая под заголовком "Советский партизан Василий Кононов проиграл дело против Латвии в Страсбургском суде" <9>. В этой статье было указано, что суд признал жалобу г-на Кононова неприемлемой по статье 6 Конвенции, хотя он содержался 20 месяцев под стражей и имели место значительные задержки в рамках уголовного преследования. -------------------------------- <9> URL: http://www. rg. ru/2010/05/17/kononov-anons. html.

18 мая 2010 года В. Радионов поставил вопрос о том, было ли это решение опасным прецедентом <10>. По словам самого г-на Кононова, решение ЕСПЧ являлось попыткой пересмотреть решение Нюрнбергского трибунала и переписать историю Второй мировой войны. Министерство иностранных дел России заявило, что "это была попытка поставить под сомнение целый ряд ключевых политических и правовых принципов, сформировавшихся по итогам Второй мировой войны и послевоенного урегулирования в Европе, включая привлечение к ответственности нацистских военных преступников". Комитет Государственной Думы по международным делам счел решение суда политическим: первый заместитель председателя Комитета Л. Слуцкий заявил, что "вердикт большинства членов ЕСПЧ по этому делу носит явную политическую окраску" и явно направлен "на поддержку и защиту политики властей Латвии, направленной на пересмотр итогов Второй мировой войны". Он добавил, что "это не только возмутительно для самой Европы, пострадавшей от гитлеровского ига не меньше, чем советский народ, но и может способствовать созданию негативной тенденции для оправдания преступлений нацистской Германии". -------------------------------- <10> URL: http://www. inosmi. ru/baltic/20100518/159995012.php.

24 мая 2010 года председатель Комитета по международным делам Совета Федерации РФ М. Маргелов опубликовал в "Российской газете" статью под заголовком "Страсбург против Нюрнберга. Россия должна изучить перспективы своего участия в международных судебных институтах" <11>. Он задался следующим вопросом: а не поспешили ли мы, российские законодатели, с ратификацией 14-го Протокола? -------------------------------- <11> Российская газета. Федеральный выпуск. 2010. 24 мая. N 5189 (110). URL: http://www. rg. ru/2010/05/24/kononov. html.

1 июня 2010 года в этой же газете Л. Радзиховский написал статью под заголовком "В Европе повешенных" <12>. Он утверждал, что "противники Кононова в Латвии говорят: вот видите, "партизаны" были самыми обычными бандитами, права была немецкая пропаганда, что так называла этих убийц беременных женщин". -------------------------------- <12> Российская газета. Федеральный выпуск. N 2010. 1 июня. 5196 (117). URL: http://www. rg. ru/2010/06/01/kononov. html.

7 июня 2010 года заместитель главного редактора "Казанского журнала международного права" А. Мезяев написал в "Комсомольской правде" статью под заголовком "Кононов против Латвии, или Фальсификация истории на высшем уровне" <13>. По его мнению, данное дело было не против Кононова, а против России. Он заметил, что решение палаты было принято большинством голосов судей из Словении, Армении, Нидерландов и Румынии, в то время как против выступили судьи из Латвии, Швеции и Исландии. Однако в составе Большой палаты расклад сил был уже иным. За правомерность преследования бывшего партизана высказались судьи из Германии, Норвегии, Финляндии, Греции, Албании и Португалии. Выбор британского судьи неудивителен, равно как и позиция судей из Бельгии и Дании также была вполне предсказуема. Единственную нелогичную позицию занял судья из Сербии и Черногории. Он также напомнил о деле Илашку против Молдовы и России, межгосударственной жалобе Грузии против России (дело о событиях августа 2008 года) и жалобе по Катынскому делу. -------------------------------- <13> URL: http://news. km. ru/kononov_protiv_latvii_ili_falsif.

8 сентября 2010 года "Российская газета" процитировала слова Министра юстиции А. Коновалова о том, что Россия может предъявить иски пособникам фашистов в ответ на дело Кононова <14>. Он отметил, что решение ЕСПЧ по делу партизана В. Кононова было политическим. По его мнению, ни сам Кононов, ни его адвокаты не имели серьезных шансов на успех при обжаловании этого решения. Однако он не исключил, что кто-то из людей, которые мародерствовали во время Второй мировой войны, сейчас спокойно ходит по улицам Риги или Таллинна. Как минимум стоит поискать конкретных людей, которые совершали эти преступления в годы войны, чтобы предъявить им иски. Можно предъявить иски властям государств, которые и сейчас поощряют деятельность так называемых героев, нанося тяжелейшее оскорбление памяти погибших. -------------------------------- <14> URL: http://www. rg. ru/2010/09/08/kononov-anons. html.

Обоснована ли российская позиция?

Решением, которое расстроило россиян еще до дела Кононова, было Постановление Большой палаты от 8 июля 2004 года по делу Илашку и другие против Молдовы и России. Это дело касалось вопроса о том, находились ли заявители, пострадавшие от властей самопровозглашенной и непризнанной Приднестровской Молдавской Республики, под юрисдикцией Российской Федерации, что позволило бы признать Россию ответственной за нарушения (§ 376 - 377). Суд постановил, что заявители находились под юрисдикцией Российской Федерации в соответствии со статьей 1 Конвенции, несмотря на то что, когда были совершены эти нарушения, Конвенция еще не вступила в силу для Российской Федерации. По нашему мнению, суд нелогично установил, что Республика Приднестровье была под эффективным контролем или под значительным влиянием Российской Федерации и что в любом случае она выжила благодаря военной, экономической, финансовой и политической помощи со стороны Российской Федерации. Российский судья А. Ковлер представил очень убедительное особое мнение <15>. По мнению многих, Ковлер является одним из лучших судей Страсбургского суда. Он полностью независим. В большинстве дел против России, включая первые шесть чеченских дел, в которых мы представляли заявителей, и первом деле против России, относящемся к защите окружающей среды, - деле Фадеевой - он был против России и задавал подробные вопросы представителю российских властей в ходе устного разбирательства. Его мнение было составлено на французском языке (несколько лет он преподавал в Сорбонне) и начиналось с цитирования А. Лажуа (она является профессором права Монреальского университета): "Граница между юридическим и политическим не такая, какая была раньше. Не такие и основы законности, не говоря уже о нормативности, которая становится плюралистичной и все более рассеянной" <16>. -------------------------------- <15> Об особых мнениях, включая особое мнение Ковлера, см.: Bruinsma F. J. The Room at the Top: Separate Opinions in the Grand Chambers of the ECHR (1998 - 2006) // Ancilla Juris (anci. ch). 2008. N 3. URL: http:// www. anci. ch/ lib/ exe/ fetch. php? media= beitrag:ancilla2008_32_bruinsma. pdf; http:// www. uu. nl/ uupublish/ content/ RdWRoomatthetopSeparateopinionsECHR. pdf. <16> Lajoie A. Jugements de valeurs. Paris: PUF, 1997. P. 207.

Ковлер резко раскритиковал решение большинства в отношении фактов дела и вопросов юрисдикции и ответственности, а также окончательные выводы суда. Тщательно проанализировав доказательства, он не нашел "в фактическом материале, касающемся военных, политических и экономических аспектов, ни одного веского доказательства ограниченного или длящегося вмешательства России в Приднестровье или доказательства военной, политической или экономической зависимости Приднестровской Молдавской Республики от России". Кроме того, он пояснил следующее: "Другой аргумент, который указывает на ответственность Российской Федерации, по мнению большинства, - это то, что Приднестровская Молдавская Республика была основана в 1991 - 1992 годах при поддержке Российской Федерации. Я вынужден указать, что рождение Республики Приднестровье было провозглашено 2 сентября 1990 года, более чем за год до распада СССР и обретения Россией независимости в качестве суверенного государства. Это напоминает мне Лафонтена: "Если не ты, то твой брат. - У меня нет брата. - Значит, кто-то из твоих". Заслуживает упоминания и другое дело - "Жданока против Латвии" (жалоба N 58278/00). Заявитель Татьяна Жданока - этническая русская и еврейка, гражданка Латвии и латышскоговорящая, многие поколения ее семьи жили в Латвии, а ее дедушка и бабушка были убиты фашистами. Согласно Закону, принятому в 1995 году как раз в отношении таких, как Жданока, лицо, которое являлось активным членом Коммунистической партии с января по сентябрь 1991 года, не имело права выставить свою кандидатуру на выборах. В 1998 году ей не разрешили выставить свою кандидатуру на выборах в Сейм Латвии, и она потеряла свое место в Городском совете Риги, куда была избрана в 1997 году. Т. Жданока подала жалобу в Страсбургский суд. Жалоба была признана частично приемлемой 6 марта 2003 года, и я представлял ее на устном разбирательстве 15 мая 2003 года. 17 июня 2004 года палата пятью голосами против двух решила, что бессрочное лишение права на избрание в Латвийский парламент несоразмерно целям, которые при этом преследуются, и что этот запрет урезал ее избирательные права настолько, что подрывал само их существование, в то время как подобная мера не являлась необходимой в демократическом обществе. Суд решил, что были нарушены статья 3 Протокола N 1 (право на свободные выборы) и статья 11 Конвенции (свобода собраний). Следует отметить, что Латвия не представила ни малейших доказательств, что Жданока была так или иначе нелояльна в отношении независимой Латвии. По моему мнению, она оказала Латвии большую услугу, перенаправив внимание этнических россиян с Москвы на Брюссель и Страсбург. Однако Латвия подала апелляцию в Большую палату, и я представлял Жданоку на слушаниях 1 июня 2005 года. 16 марта 2006 года Большая палата тринадцатью голосами против четырех вынесла решение, что ее права не были нарушены и что Латвия действовала в рамках "пределов усмотрения". Это было очень спорное решение, которое судья Розакис, заместитель Председателя ЕСПЧ, в своем особом мнении назвал "сомнительным" и "неясным". В 2007 году я написал критическую статью, утверждая, что большинство забыли о праве избирателей голосовать за кандидата по своему выбору <17>. Эта статья была переведена на русский язык и опубликована в 2008 году в ведущем российском журнале о ЕСПЧ <18>. Правительству не удалось предотвратить избрание Жданоки в Европарламент после вступления Латвии в ЕС. Сейчас она избранный уже на второй срок депутат Европарламента, член партии "За права человека в единой Латвии". -------------------------------- <17> Bowring B. Negating Pluralist Democracy: The European Court of Human Rights Forgets the Rights of the Electors // KHRP Legal Review. 2007. N 11. P. 67 - 96. URL: http:// www. bbk. ac. uk/ law/ about/ ft-academic/ bowring/ negatingpluralistdemocracy. <18> Боуринг Б. Позиция Европейского суда по правам человека в вопросе об избирательных правах в контексте латвийской практики: критический взгляд // Права человека: практика Европейского суда по правам человека. 2008. N 6 (27). С. 28 - 80.

Внимательный читатель мог обратить внимание на дату, когда было вынесено это решение. Очевидно, что юрист секретариата, которому поручили это дело и который составлял первый проект решения большинства, был пылким латвийским националистом и русофобом. Он обеспечил, чтобы решение было вынесено в день марша Латвийского легиона в Риге. Жданока расценила это как провокацию и не присутствовала на заседании. За дверями суда упомянутый юрист сказал мне в шутливом тоне, что я должен подождать, чтобы увидеть, что он сделал для прецедентного права. Опасения, что в Страсбурге дует сильный антироссийский ветер, подтверждает другая Мялксоо - Мария - в недавней статье под названием "Дискурс преступлений коммунизма в политике европейской памяти о Второй мировой войне" <19>. Она тоже работает в Тартуском университете в Эстонии в качестве старшего научного сотрудника. Ее статья содержит следующее (цитируется со всеми подробностями за специфическую остроту): "Путин часто демонстрировал хитрый избирательный подход к истории, который Россия, как правило, поддерживает из-за своего коммунистического наследия: когда нужно, подчеркивается прямая правовая преемственность от Советского Союза; однако, когда не нужно, как в вопросах признания преступлений предшествующего режима, прямая преемственность от СССР отвергается". -------------------------------- <19> Malksoo M. The Discourse of Communist Crimes in the European Memory Politics of World War II // Paper presented at the Ideology and Discourse Analysis conference "Rethinking Political Frontiers and Democracy in a New World Order", Roskilde University, Denmark, 8 - 10 September 2008. URL: http:// www. icds. ee/ fileadmin/ failid/ Maria_Malksoo_on_criminalising_communism. pdf.

Избирательное воспоминание Россией событий Второй мировой войны живо иллюстрирует, как настоящие проблемы определяют, какое прошлое помнится и каким образом. Для России, целеустремленно пытающейся восстановить свое международное положение среди сегодняшних великих держав, роль Пакта Молотова - Риббентропа в развязывании Второй мировой войны, а также окончательном подчинении Восточной Европы советскому игу в значительной степени не имеет особого значения, поскольку это противоречит "удобным воспоминаниям" о войне. Вместо этого внимание переключается на доставшуюся дорогой ценой победу Советского Союза над фашизмом, что позволяет режиму Путина твердо позиционировать Россию среди нормальных европейских стран. Попытки институционально монополизировать и зафиксировать некоторые значения прошлого продолжают показывать, что войны толкования прошедших событий в основе своей есть борьба за власть, поскольку контролирование изложения прошлого облегчает контролирование изложения предполагаемого будущего. Соответственно, поддержка российской политической элитой версии о добровольном вхождении стран Балтии в Советский Союз позволяет последовательно открещиваться от ее ответственности за преступления коммунизма в регионе, а также требовать полного гражданства и политических прав для русских, которые живут там с советского периода.

Проблемы Страсбургского суда

Оставляя в стороне позицию России, будь она оправданна или нет, существуют основания полагать, что суд действительно столкнулся с проблемой, когда отважился перейти от толкования и применения Конвенции к разрешению комплексных проблем международного права. Настоящий кризис разразился с принятием Большой палатой 31 мая 2007 года решений по делам Бехрами против Франции (жалоба N 71412/01) и Сарамати против Франции, Германии и Норвегии (жалоба N 78166/01), связанных с вменением государствам ответственности за действия войск в Косово: жалобы были признаны неприемлемыми. К примеру, Х. Кригер написала о "кризисе доверия" <20>, а А. Сари указал, что суд "отошел от центральной проблемы" и что его "выводы, касающиеся вменения ООН действий КФОР (KFOR), страдают от серьезных недостатков". В частности, суду не удалось полностью осмыслить правовую связь между КФОР и ООН, и он неправильно применил правила, определяющие ответственность международных организаций. Если за этим прецедентом последуют другие, то он "может создать лакуну в вопросах защиты прав человека ЕСПЧ" <21>. -------------------------------- <20> Krieger H. A Credibility Gap: The Behrami and Saramati Decision of the European Court of Human Rights // Journal of International Peacekeeping. 2009. Vol. 13. P. 159 - 180. <21> Sari A. Jurisdiction and International Responsibility in Peace Support Operations: The Behrami and Saramati Cases // Human Rights Law Review. 2008. Vol. 8 (1). P. 151 - 170.

А. Брейтеггер также написал очень критично о "возложении эффективности Европейской конвенции по правам человека на алтарь результативного функционирования операций по поддержанию мира", призывая суд к ответу за его "ограниченную и юридически слабую позицию" <22>. Для М. Милановича и Т. Папич это решение из разряда "хуже не бывает" <23>. Вот это и есть консенсус. -------------------------------- <22> Breitegger A. Sacrificing the Effectiveness of the European Convention on Human Rights on the Altar of the Effective Functioning of Peace Support Operations: A Critique of Behrami&Saramati and Al Jedda // International Community Law Review. 2009. Vol. 11 (2). P. 155 - 183. <23> Milanovic M., Papic T. As Bad as it Gets: The European Court of Human Rights' Behrami and Saramati Decision and General International Law // International and Comparative Law Quarterly. 2009. Vol. 58 (2). P. 267 - 296. URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1216243##.

На мой взгляд, с принятием решения по делу Кононова все стало еще хуже.

Заключение

Вернемся к самому началу. Дело "Кононов против Латвии" - это не победа Нюрнбергского трибунала. Это симптом кризиса Страсбургского суда, поскольку он все в большей мере считает себя обязанным заниматься весьма политизированными вопросами и комплексными проблемами международного права. Также на карту поставлена кампания, проводимая Польшей, Чешской Республикой, Венгрией и странами Балтии с тем, чтобы обязать европейские институты не только осудить совершенные Сталиным преступления, но и морально приравнять советский коммунизм к фашизму. С. Жижек, по моему мнению, дал ей правильный ответ: "...разница между нацистским и сталинским мирами ясна, когда мы говорим о сталинских показательных судебных процессах, обвиняемый публично сознавался в преступлениях и рассказывал, как он их совершил, а нацисты никогда не требовали у еврея сознаться о планах евреев против немецкой нации. Причина понятна. Сталинизм воображал себя частью традиции Просвещения, согласно которой истина доступна любому рациональному человеку, каким бы испорченным он ни был, каждый должен нести ответственность за свои преступления. Но для нацистов вина евреев следовала из их биологической природы: не было необходимости доказывать, что они виновны, поскольку они были виновными, потому что они евреи". Я согласен с тем, что это и должно стать отправной точкой в разрешении данных вопросов.

Название документа