Конфликт, которого нет. Комментарий к решению Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу "Константин Маркин против России"

КОНФЛИКТ, КОТОРОГО НЕТ

КОММЕНТАРИЙ К РЕШЕНИЮ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПО ДЕЛУ "КОНСТАНТИН МАРКИН ПРОТИВ РОССИИ"

К. Н. КОРОТЕЕВ

Коротеев Кирилл Николаевич - преподаватель Европейского гуманитарного университета (Вильнюс).

Данная статья рассматривает решение Большой Палаты по делу "Константин Маркин против России" в сравнении с решением Палаты Суда. Автор анализирует конституционные проблемы и последствия, связанные с этим решением. Кроме того, он рассуждает на тему соответствия решений Конституционного Суда Российской Федерации практике Европейского суда по правам человека.

Европейский суд по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, государственный суверенитет.

The conflict that does not exist: the comment on the judgment of the Grand Chamber of the European court of human rights on the case of Konstantin Markin v. Russia K. Koroteev

Kirill Koroteev - research and teaching assistant at European humanities university (Vilnius).

This article reviews the Grand Chamber judgment on the case "Konstantin Markin v. Russia" in comparison with the Chamber judgment. The author analyzes constitutional issues and conseguences of this judgment. He also focuses on compliance of rulings of the Constitutional Court of the Russian Federation and the ones of the European court of human rights.

Key words: European court of human rights, Constitutional Court of the Russian Federation, the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms, national sovereignty.

У государства есть две стратегии убедить Европейский суд по правам человека (далее - Суд, Европейский суд) изменить судебную практику по тому или иному вопросу: грамотно срежиссировать возмущение решением Суда или планомерно из года в год юридически грамотно обосновывать свою позицию. Первым способом консервативные католические круги Европы смогли добиться пересмотра Большой Палатой Суда решения по делу "Лаутси и другие против Италии" <1>, в котором Палата Европейского суда пришла к выводу, что нахождение распятий в государственных школах светской Италии нарушает свободу совести и религии <2>. С помощью второго способа правительство Соединенного Королевства убедило Европейский суд в необходимости при рассмотрении экстрадиционных дел в определенных случаях принимать во внимание дипломатические гарантии <3>. Усилия В. Д. Зорькина <4> и поддержавшего его Д. А. Медведева <5>, заявивших о нарушении Европейским судом суверенитета России, пока не оказались столь же эффективными, поскольку первый подход никогда не будет успешен без второго. Вполне справедливое решение Палаты Европейского суда по жалобе Константина Маркина <6> было направлено на рассмотрение Большой Палаты, которая, однако, правомерно согласилась с прежним решением <7>. -------------------------------- <1> Eur. Ct. H. R., Application no. 30814/06, Lautsi and Others v. Italy [GC], Judgment of 18 March 2011, ECHR 2011-... (дальнейшие ссылки на решения Европейского суда по правам человека приводятся без дополнительного указания на него). <2> См.: Application no. 30814/06, Lautsi v. Italy, Judgment of 3 November 2009. <3> Ср.: Application no. 37201/06, Saadi v. Italy [GC], Judgment of 28 February 2008, ECHR 2008-...; Application no. 8139/09, Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom, Judgment of 17 January 2012. <4> Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 октября (http://www. rg. ru/2010/10/29/zorkin. html). <5> Так, Д. А. Медведев заявил 11 декабря 2011 года: "Мы никогда не передавали такую часть своего суверенитета, суверенитета России, которая позволяла бы любому международному суду или иностранному суду выносить решения, изменяющие наше национальное законодательство" (http://www. vesti. ru/doc. html? id=413251). При этом без каких-либо возражений 30 апреля 2010 года сам же Д. А. Медведев подписал закон, принятый по требованию (а не по рекомендации, как в деле Константина Маркина) Европейского суда по правам человека, констатировавшего системную проблему неисполнения внутригосударственных судебных решений (см.: Федеральный закон от 30 апреля 2010 года N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 18. Ст. 2144; Application no. 33509/04, Burdov v. Russia (no. 2), Judgment of 15 January 2009, ECHR 2009-...). <6> Application no. 30078/06, Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 7 October 2010 (далее - решение Палаты). <7> Application no. 30078/06, Konstantin Markin v. Russia [GC], Judgment of 22 March 2012 (далее - решение Большой Палаты).

Решение Большой Палаты повлекло куда меньше комментариев, чем решение Палаты. Даже критики Суда не попытались сделать хорошую мину при плохой игре. Во всяком случае, отсутствие политического внимания к этим судебным актам позволяет провести их взвешенный юридический анализ. Исследователи, свободные от российского конституционно-правового контекста, уже подчеркнули важность решения Большой Палаты в осуждении гендерных стереотипов как основания для дискриминации по признаку пола <8>. -------------------------------- <8> См.: Timmer A. Gender Justice in Strasbourg // Strasbourg Observers. 2012. 22 March (http://strasbourgobservers. com/2012/03/22/gender-justice-in-strasbourg/); Hervieu N. Interdiction de la discrimination (Art. 14 et 8 CEDH): Condamnation solennelle des stereotypes de genre dans la repartition des roles parentaux // Lettre "Actualites Droits-Libertes" du CREDOF. 2012. 27 mars (http://www. droits-libertes. org/article. php3?id_article=169).

Целью же данной статьи будет доказать, что ни одно из решений Европейского суда по этому делу никоим образом не ставит под вопрос суверенитет России, а любой предполагаемый конфликт между Страсбургским и Санкт-Петербургским судами уже разрешен Конституцией Российской Федерации в пользу первого, тогда как второй может быть обычным нарушителем Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция, Европейская конвенция).

Два решения Европейского суда: стилистические различия

Константин Маркин - российский офицер, отец ребенка, который после развода родителей должен был жить с ним. Суды отказали Маркину в предоставлении отпуска по уходу за ребенком (до достижения ребенком трехлетнего возраста), который, тем не менее, доступен для военнослужащих-женщин. Он подал жалобы в Европейский суд по правам человека и в Конституционный Суд Российской Федерации, причем вторая жалоба была подана после коммуникации первой. Кроме того, после коммуникации по решению своего командира Маркин получил и требуемый отпуск, и даже денежную помощь <9>. Но Конституционный Суд отклонил его жалобу <10>, указав на особый характер военной службы и на добровольный отказ военнослужащих от ряда своих прав. По мнению Конституционного Суда, запрет на предоставление отпуска по уходу за ребенком конституционно обоснован и пропорционален правомерным целям, поскольку защита Отечества была бы невозможной, если бы военные в массовом порядке попросили предоставления им отпуска по уходу за ребенком. Наконец, оспариваемая мера была, с точки зрения Конституционного Суда, элементом особой защиты военнослужащих-женщин. -------------------------------- <9> Начиная с самых первых дел, рассматривавшихся Европейским судом в отношении России, российские власти безуспешно пытались предотвратить их рассмотрение по существу, выплачивая заявителям суммы, присужденные неисполненными судебными решениями (Application no. 59498/00, Burdov v. Russia, Judgment of 7 May 2002, ECHR 2002-III), ремонтируя камеры СИЗО, в которых заявители больше не содержались (Application no. 47095/99, Kalashnikov v. Russia, Judgment of 15 July 2002, ECHR 2002-VI), спустя месяцы после произошедшего, возбуждая уголовные дела по фактам неизбирательных бомбардировок, в которых погибли родственники заявителей (Application no. 57950/00, Isayeva v. Russia, Judgment of 24 February 2005), и т. п. См. о такой практике в целом: Trochev A. All Appeals Lead to Strasbourg?: Unpacking the Impact of the European court of human rights in Russia // Demokratizatsiya. Vol. 17. 2009. No. 2. P. 145 - 178, 152 et seq. <10> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 года N 187-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", статей 10 и 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих", статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей // СПС "КонсультантПлюс".

Палата Европейского суда по правам человека, устанавливая нарушение статьи 14 Европейской конвенции, взятой вместе со статьей 8 (запрет дискриминации и право на уважение частной и семейной жизни), в деле "Константин Маркин против России" опиралась на следующие аргументы. Во-первых, Палата не согласилась с Конституционным Судом Российской Федерации, решившим, что различие в обращении с отцами и матерями при предоставлении им отпуска по уходу за ребенком может быть обосновано специальной ролью матерей в воспитании детей. Напротив, она признала, что государства не могут более полагаться на широкие пределы усмотрения <11> при разном обращении с отцами и с матерями в решении вопроса о предоставлении отпуска по уходу за ребенком: "Ссылка на традиционное восприятие женщин как в основном ухаживающих за детьми не может служить достаточным обоснованием отказа отцам в праве на отпуск по уходу за ребенком, если они того желают" <12>. -------------------------------- <11> Они признавались судебной практикой 1990-х годов (Application no. 20458/92, Petrovic v. Austria, Judgment of 27 March 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-II), но были пересмотрены в конце 2000-х (Application no. 44399/05, Weller v. Hungary, Judgment of 31 March 2009). <12> Решение Палаты. § 49.

Во-вторых, отметив, что у государств есть лишь узкие пределы усмотрения для различного отношения в сфере частной и семейной жизни и что лишь особо веские причины могут его оправдать <13>, Палата решила, что Правительство Российской Федерации не привело таких причин, а мотивировка Конституционного Суда о необходимости поддержания оперативной боеготовности Вооруженных Сил и национальной безопасности России, в целом хотя и представляет собой правомерную цель, но не исключает, а, наоборот, требует контроля пропорциональности <14>. -------------------------------- <13> Там же. § 53, 54. <14> Там же. § 55.

В-третьих, при проверке пропорциональности Палата признала неубедительным аргумент Конституционного Суда о том, что массовые просьбы военнослужащих-мужчин о предоставлении им отпуска по уходу за ребенком подорвут боеготовность и эффективность Вооруженных Сил, поскольку в рассматриваемом деле не было представлено никакой доказательной базы (экспертной или статистической оценки) о значительности числа таких военнослужащих, а Конституционный Суд РФ принял свое решение, основываясь лишь на предположениях <15>. -------------------------------- <15> Там же. § 57.

В-четвертых, вернувшись к вопросу о традиционном представлении о роли женщин и мужчин, Палата подтвердила, что гендерные предубеждения не могут быть обоснованием различия в обращении, как не могут ими быть предубеждения о расе, этнической принадлежности или сексуальной ориентации <16>. -------------------------------- <16> Там же. § 58.

В-пятых, Палата была поражена альтернативой, предложенной Конституционным Судом военным с детьми: или ухаживать за детьми, или уволиться из Вооруженных Сил. Палата отметила, что военнослужащие-мужчины вынуждены делать тяжкий выбор, который не стоит перед женщинами и который осложнен как раз спецификой военной службы, затрудняющей интеграцию офицеров в гражданскую жизнь, где им сложно найти роли, адекватные их профессиональному опыту и старшинству <17>. -------------------------------- <17> Там же. § 58.

Палата признала, что государством-ответчиком не было приведено веских и достаточных аргументов, обосновывающих различие в обращении с отцами и матерями, и рекомендовала устранить дискриминацию военнослужащих-мужчин путем изменения законодательства <18>. Именно это решение спровоцировало критические реакции В. Д. Зорькина, С. П. Маврина <19>, Д. А. Медведева и др. В итоге представитель Российской Федерации перед рассмотрением дела Европейским судом по правам человека обратился с запросом о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты, который был удовлетворен. -------------------------------- <18> Там же. § 67. <19> Маврин С. П. Решения Европейского суда по правам человека и российская правовая система: Выступление на XIII Международном форуме по конституционному правосудию (http://pravo. ru/news/view/42649/). Критику этого выступления см.: Анищик О. "Константин Маркин против России": Большая Палата Европейского суда огласила свое постановление (http://europeancourt. ru/2012/03/22/9768/).

Большая Палата поддержала Палату по следующим мотивам. Во-первых, Большая Палата отклонила ссылки Правительства России на исследования, из которых Правительство сделало вывод об особой связи маленьких детей с матерями <20>. Напротив, Большая Палата признала, что в отношении отпуска по уходу за ребенком отцы и матери находятся в сравнимом положении, но отсутствие права на отпуск по уходу за ребенком у военнослужащих-мужчин в отличие от военнослужащих-женщин и от мужчин, не находящихся на военной службе, говорит о различиях в обращении и, соответственно, о применимости статьи 14 Конвенции <21>. -------------------------------- <20> Решение Большой Палаты. § 116. <21> Там же. § 132.

Во-вторых, подтвердив, что в отношении национальной обороны государства - участники Конвенции располагают широкими пределами усмотрения <22>, Большая Палата тем не менее указала, что в отношении права на уважение частной и семейной жизни различия в обращении с военнослужащими требуют "особо серьезных причин", пропорциональность ограничений их прав требованиям национальной безопасности и оперативной боеготовности должна быть "обоснована конкретными примерами" <23>. -------------------------------- <22> Там же. § 135. <23> Там же. § 137.

В-третьих, переходя к контролю пропорциональности, Большая Палата подтвердила процитированную Палатой судебную практику о том, что государства не могут полагаться на традиционные представления о социальных ролях мужчин и женщин для обоснования различий в обращении. Поэтому Большая Палата признала несостоятельным аргумент Правительства России о том, что оспариваемое различие в обращении было направлено на исправление фактического неравенства между мужчинами и женщинами: понятие "позитивная дискриминация" было неправильно понято Правительством, перепутавшим его с гендерными стереотипами, вредными для карьер женщин и семейной жизни мужчин <24>. -------------------------------- <24> Там же. § 141 - 143.

В-четвертых, Большую Палату не убедили аргументы Правительства о подрыве обороноспособности России предоставлением заявителю отпуска по уходу за ребенком. Правительство России не представило также Большой Палате никаких исследований или других доказательств, в которых называлось бы число военнослужащих, готовых воспользоваться отпуском по уходу за ребенком в каждый конкретный момент: отсутствие известных Правительству случаев опровергает его же утверждение о том, что предоставление отпусков может затронуть слишком многих военнослужащих <25>. -------------------------------- <25> Там же. § 144.

В-пятых, Большая Палата отметила жесткость российского законодательства, не позволяющего военнослужащим-мужчинам ни при каких, даже исключительных, обстоятельствах получить трехлетний отпуск по уходу за ребенком и не допускающего никакой оценки конкретных обстоятельств в конкретных делах. В-шестых, Большая Палата признала, что государства могут ограничить право военных на получение отпуска, если это обосновано такими обстоятельствами, как положение в военной иерархии, редкие технические квалификации или непосредственное участие в боевых действиях <26>. Но в России ограничение зависело только от пола военнослужащего <27>, хотя заявитель выполнял задания, которые выполнялись как мужчинами, так и женщинами, имевшими право на трехлетний отпуск по уходу за ребенком, причем последние заменяли заявителя на службе <28>. -------------------------------- <26> Там же. § 148. <27> Правительство России потратило много времени на устных слушаниях перед Большой Палатой, чтобы убедить Суд в фиктивности развода заявителя с его бывшей супругой, целью которого, по мнению Правительства, было получение отпуска по уходу за ребенком и социальных пособий (видеозапись слушаний см.: http:// www. echr. coe. int/ ECHR/ EN/ Header/ Press/ Multimedia/ Webcasts+of+public+hearings/ webcastEN_media? id=20110608-1&lang=lang&flow=high). Этот аргумент Правительства совершенно не относился к делу, поскольку заявитель не имел права на отпуск по уходу за ребенком вне зависимости от того, состоял ли он в браке или нет. <28> Решение Большой Палаты. § 149.

Это длинное резюме приводит к следующим выводам. Во-первых, Большая Палата полностью поддержала все выводы Палаты. Что касается аргумента о конкретных обстоятельствах дела заявителя (его работу выполняли и женщины, имевшие право на отпуск по уходу за ребенком), то он лишь подтверждает вывод Палаты о чрезмерной жесткости российского законодательства. Во-вторых, из нечастого упоминания Большой Палатой Определения Конституционного Суда РФ, вынесенного по делу заявителя, не следует, что она одобрила подходы российских конституционных судей. При внимательном чтении решения Палаты становится ясно, почему она так подробно критиковала именно Конституционный Суд: Правительство России не представило в Европейском суде убедительных аргументов по делу, поэтому Палата, чтобы мотивировать свое решение, была вынуждена анализировать Определение Конституционного Суда, выполняя, в сущности, работу ответчика. Это объясняет различия между решениями Палаты и Большой Палаты: дело не в хитрости Европейского суда, как предположил Б. Р. Тузмухамедов <29>, а в дисфункциональности аппарата Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека. В подобной ситуации Европейский суд оказывается не впервые, и не всегда он, проанализировав решение Конституционного Суда России, решал дело в пользу заявителя <30>. Перед Большой Палатой Правительство России высказалось уже подробнее, так что семнадцать судей имели более объемный материал для анализа, чем прежние семь. -------------------------------- <29> Тузмухамедов Б. Р. Конфликт судов исчерпан? ЕСПЧ вновь усомнился в правоте Конституционного суда, но сделал это хитрее // Независимая газета. 2012. 2 апреля (http://www. ng. ru/courier/2012-04-02/10_espch. html). <30> См., например: Application no. 17582/05, Igor Artyomov v. Russia, Decision of 7 December 1998, ECHR 2006-XV (замечания Правительства России в деле отсутствовали по совершенно не зависевшей от ответчика причине: жалоба не коммуницировалась, но Палата приняла мотивированное решение о неприемлемости); Application no. 20113/07, Y. v. Russia, Judgment of 4 December 2008 (отсутствие нарушения ст. 3 Конвенции из-за решения о депортации в Китай члена движения Фалуньгун было найдено прежде всего с опорой на решение Федеральной миграционной службы об отказе заявителю в статусе беженца, а не на письменные замечания представителя Правительства России перед Европейским судом по правам человека).

В-третьих, решение Большой Палаты подтвердило отсутствие доказательств того, что предоставление заявителю отпуска по уходу за ребенком подорвет обороноспособность России, поскольку тогда все военнослужащие-мужчины захотят уйти в такой отпуск. Дело в том, что вывод Палаты о непредставлении ей подобных доказательств был подвергнут критике на том основании, что непредставление доказательств Суду не означает их отсутствие <31>. Такая критика отрицает состязательность процесса, которая характерна, в частности, для процедур в Европейском суде по правам человека: из непредставления доказательств одной стороной должен следовать вывод о большей обоснованности позиции другой стороны. Так, в состязательном уголовном процессе суд должен оправдать обвиняемого, если обвинение не представило убедительных доказательств его виновности, вне зависимости от наличия таких доказательств в природе. В деле "Константин Маркин против России" Правительству России была, в порядке исключения <32>, предоставлена повторная возможность представить доказательства о возникновении угрозы национальной безопасности в случае, если заявитель воспользуется отпуском по уходу за ребенком. Неспособность Правительства представить необходимые доказательства во второй раз только подтверждает вывод о том, что таких доказательств не существует. -------------------------------- <31> См.: Лапаева В. Дело "Константин Маркин против России" в контексте проблемы национального суверенитета // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 2(87). С. 77 - 90, 82. <32> По недавно опубликованным данным, коллегией из 5 судей, решающей вопросы о передаче дел в Большую Палату после вынесения решения Палаты, удовлетворяется лишь около 5% запросов (см.: The General Practice Followed by the Panel of the Grand Chamber When Deciding on Requests for Referral in Accordance with Article 43 of the Convention (http:// www. echr. coe. int/ NR/ rdonlyres/ DA180F75-F341-4617-9CB2-8392A62B74FA/ 0/ 2011_Note_sur_la_pratique_du_coll%E8ge_GC_EN_V2.pdf)).

Следует лишь упомянуть, что жесткие критики решения Палаты В. Д. Зорькин и Д. А. Медведев решение Большой Палаты никак не прокомментировали.

Неподорванный суверенитет

Решение Палаты осуждалось в основном за то, что она якобы вторглась во внутренние дела России, превысила полномочия, делегированные Россией международным организациям в силу международных договоров, и т. п. Но критика Палатой решения Конституционного Суда РФ не является нарушением ни одной применимой правовой нормы, в том числе и Конституции России. Во-первых, несмотря на желание многих конституционалистов, Европейский суд по правам человека не резервирует за конституционными судами государств-членов какого-либо особого статуса при рассмотрении дел. Любой особый статус конституционных судов был бы нарушением равенства государств, ведь во многих из них специальной конституционной юрисдикции не существует. Кроме того, Конвенцию запрещено нарушать любым государственным органам, и если ее нарушает конституционный суд, а не полицейский, государство не может быть освобождено от ответственности. Поэтому единственно возможный подход, применяемый Европейским судом по правам человека, - рассматривать решения национальных конституционных судов как факт. Во-вторых, в силу принципа международного права pacta sunt servanda государства не вправе ссылаться на национальные нормы, даже конституционные, в обоснование неисполнения международного договора. В-третьих, в Российской Федерации даже Конституция не предусматривает абсолютного иерархического приоритета решений Конституционного Суда РФ перед международными договорами и международным производным правом. Действительно, во втором предложении части 4 статьи 15 Конституции России говорится о приоритете международно-правовых норм лишь перед законами. Пункт "г" части 2 статьи 125 Конституции позволяет Конституционному Суду РФ проверять конституционность лишь не вступивших в силу международных договоров, что свидетельствует, как минимум, о том, что не только в силу международного права, но и в силу Конституции РФ российские власти не могут ссылаться на решения этого органа для обоснования несоблюдения международных договоров. Еще более важно, что часть 1 статьи 17 Конституции России предусматривает особый статус для норм международного права о правах человека: права защищаются и гарантируются не только в соответствии с Конституцией, но и согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Даже если придавать особое значение отсутствию в статье 17 Конституции указания на международные договоры, упомянутые в части 4 статьи 15, то среди общепризнанных принципов и норм международного права можно найти и pacta sunt servanda, и запрет дискриминации <33>. -------------------------------- <33> См., например: UN Human Rights Committee, Non-Discrimination, General Comment no. 18, 10.11.1989, § 1.

По этим причинам конфликта между Конституционным Судом России и Европейским судом по правам человека действительно нет, есть лишь нарушения Конвенции, правомерно установленные последним. Отметим, Правительство России на слушаниях дела в Большой Палате вполне разумно не выдвигало аргументов о "вмешательстве во внутренние дела" или "нарушении суверенитета": они были бы отклонены.

Конституционный Суд - обыкновенный нарушитель Конвенции

Дело Константина Маркина не единственное и даже не первое дело, в котором нарушение Конвенции было установлено из-за решений Конституционного Суда РФ. Так, в деле "Кимля и другие против России" <34> Европейский суд признал, что требование о регистрации религиозных групп в течение 15 лет для получения статуса религиозных организаций и различия в статусах этих групп и организаций являются дискриминацией (ранее в аналогичном деле Конституционный Суд не нашел нарушений принципа равенства <35>). В деле "ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" против России" <36> основным мотивом для решения Страсбургского суда о нарушении принципа правовой определенности и права на справедливое судебное разбирательство стала частичная отмена Конституционным Судом РФ положений Налогового кодекса Российской Федерации о сроках давности за правонарушения в налоговой сфере <37>. В деле "Республиканская партия России против России" <38> Европейский суд по правам человека нашел неубедительным, с точки зрения Конвенции, обоснование российским Конституционным Судом конституционности законодательного установления численности членов политических партий не менее чем 50 000 человек <39>. Соответственно, как минимум четырежды решения Конституционного Суда РФ не удовлетворяли требованиям Европейской конвенции, причем Европейский суд не создавал в упомянутых делах каких-либо новых принципов, а лишь применял подходы, разработанные в предшествующей судебной практике и известные Конституционному Суду России. -------------------------------- <34> Applications no. 76836/01, 32782/03, Kimlya and Others v. Russia, Judgment of 1 October 2009, ECHR 2009-... <35> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 ноября 1999 года N 16-П по делу о проверке конституционности абзацев 3 и 4 пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 года "О свободе совести и о религиозных объединениях" в связи с жалобами Религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения "Христианская церковь Прославления" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 51. Ст. 6363. <36> Application no. 14902/04, OAO Neftyanaya kompaniya YUKOS v. Russia, Judgment of 20 September 2011. <37> Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 года N 9-П по делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г. А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3200. <38> Application no. 12976/07, Republican Party of Russia v. Russia, Judgment of 12 April 2011. <39> Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2007 года N 11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 3, 18 и 41 Федерального закона "О политических партиях" в связи с жалобой политической партии "Российская коммунистическая рабочая партия - Российская партия коммунистов" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 30. Ст. 3989.

К этим четырем решениям следует добавить регулярное признание Конституционным Судом надзорного производства в гражданском <40> и уголовном <41> процессе соответствующим Конституции Российской Федерации и столь же регулярное установление Европейским судом нарушений принципа правовой определенности и, соответственно, права на справедливое судебное разбирательство по Европейской конвенции, но без ссылок на российскую конституционную судебную практику. -------------------------------- <40> Постановление Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 года N 2-П по делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами ОАО "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан // Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 7. Ст. 932. <41> Определение Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2008 года N 1091-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Абдрахманова Абдрахима Аутаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 5 и 6 части 1 статьи 388, пункта 6 части 1 и части 3 статьи 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одним примером установления фактов нарушения Конвенции, в том числе и конституционной судебной практикой, однако без упоминания решений Конституционного Суда, является дело "Алексеев против России" <42>, в котором Европейский суд установил нарушения свободы собраний из-за чрезмерно ограничительных законодательных положений, ранее признанных, тем не менее, конституционными <43>. -------------------------------- <42> Applications nos. 4916/07, 25924/08, 14599/09, Alekseyev v. Russia, Judgment of 21 October 2010. <43> Определение Конституционного Суда РФ от 2 апреля 2009 года N 484-О-П по жалобе граждан Лашманкина Александра Владимировича, Шадрина Дениса Петровича и Шимоволоса Сергея Михайловича на нарушение их конституционных прав положением части 5 статьи 5 Федерального закона "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2009. N 6.

Это же дело представляет собой пример потенциального нового конфликта между российской конституционной и европейской судебными практиками. В январе 2010 года Конституционный Суд РФ единогласно отклонил жалобу граждан, оспаривавших конституционность законов Рязанской области от 3 апреля 2006 года N 41-ОЗ "О защите нравственности детей в Рязанской области" и от 4 декабря 2008 года N 182-ОЗ "Об административных правонарушениях", которыми была установлена административная ответственность за "публичные действия, направленные на пропаганду гомосексуализма (мужеложства и лесбиянства) среди несовершеннолетних" <44>. Подтверждая конституционность оспоренных положений, Конституционный Суд России решил, что "семья, материнство и детство в их традиционном, воспринятом от предков понимании... нуждаются в особой защите со стороны государства", а потому региональный законодатель обоснованно принял меры, направленные на обеспечение "интеллектуальной, нравственной и психической безопасности детей". По лаконичному мнению конституционных судей, оспоренные законы "не закрепляют какие бы то ни было меры, направленные на запрет гомосексуализма или его официальное порицание" и "не содержат признаков дискриминации". -------------------------------- <44> Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2010 года N 151-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Алексеева Николая Александровича, Баева Николая Викторовича и Федотовой Ирины Борисовны на нарушение их конституционных прав статьей 4 Закона Рязанской области "О защите нравственности детей в Рязанской области" и статьей 3.10 Закона Рязанской области "Об административных правонарушениях" // СПС "КонсультантПлюс".

Последний вывод (не объясненный подробно в Определении Конституционного Суда Российской Федерации) вряд ли пройдет европейский контроль, если не будет срочно изменен. Хотя решение по делу "Алексеев против России" было вынесено после рассматриваемого Определения Конституционного Суда, оно не является революционным в практике Европейского суда по правам человека, а лишь применяет устоявшиеся принципы к запретам pride-маршей в Москве. Оценивая мотивировки запрета, выдвинутые московскими властями, российскими судами и Правительством России в ходе процесса в Страсбурге, Палата судей недвусмысленно и единогласно указала: "Мэр Москвы, чьи заявления, по сути, воспроизводятся в замечаниях Правительства, полагал необходимым ограничить любое упоминание гомосексуальности сферой частной жизни и изгнать геев и лесбиянок из публичной жизни, подразумевая, что гомосексуальность является результатом сознательного и антисоциального выбора. Однако они были не способны предоставить обоснование такого исключения. В распоряжении Суда не имеется научных доказательств или социологических данных о том, что простое упоминание гомосексуальности или открытые публичные дебаты о социальном статусе сексуальных меньшинств негативно скажутся на детях или "уязвимых взрослых". Напротив, только с помощью беспристрастного и публичного обсуждения общество может решить такие сложные вопросы, как поднятые в настоящем деле. Такое обсуждение, подкрепленное научными исследованиями, благоприятно сказалось бы на социальной сплоченности, обеспечив, что будут услышаны представители всех взглядов, включая заинтересованных людей. Это также прояснило бы некоторые спорные моменты, такие как: может ли человек стать гомосексуалом в результате воспитания или вовлекаться в гомосексуальность или обратно в гетеросексуальность, выбирать или отвергать гомосексуальность добровольно. Именно такое обсуждение пытался начать заявитель в настоящем деле, и его нельзя заменить никакими высказываниями официальных лиц, спонтанно выражающих взгляды, которые они считают популярными" <45>. -------------------------------- <45> Applications nos. 4916/07, 25924/08, 14599/09, Alekseyev v. Russia, Judgment of 21 October 2010. Para. 86. Источник перевода: http://article20.org/files/case_alexeev. doc (стилистическая и пунктуационная правка моя. - К. К.).

Даже толкуя сомнения в пользу Конституционного Суда РФ, даже учитывая, что решение по делу Алексеева было вынесено после его Определения от 19 января 2010 года, даже допуская, что Конституционный Суд России разумно не смог сделать из судебной практики Европейского суда процитированные в предыдущем абзаце выводы, нельзя не признать срочную необходимость изменения российской конституционной судебной практики, если судьи из здания Сената и Синода хотят предотвратить установление нарушений Конвенции судьями из здания, находящегося между трамвайными остановками "Права человека" и "Робертсо-Беклин". Возможность для столь необходимой эволюции (или, точнее, нормализации) судебной практики предоставляют субъекты Российской Федерации, принявшие законы, аналогичные рязанским. Эта возможность должна быть использована, а подобные законы - признаны неконституционными, если, конечно, российские власти (в том числе суды) пожелают решать проблему самостоятельно <46>, а не ожидать очередного осуждения из Страсбурга. -------------------------------- <46> Проблема противоречия практики Конституционного Суда РФ и практики Европейского суда по правам человека по вопросам защиты прав ЛГБТ и противодействия гомофобии осознается В. Д. Зорькиным (см.: Указ. соч.), но он, как кажется, настаивает на правильности решений Конституционного Суда РФ, что неизбежно ведет к еще одному рукотворному конфликту.

Заключение

"Европейский суд абсолютно убедительно доказал неконституционность положений закона, примененного в... деле, то есть сделал то, что должен был бы сделать Конституционный Суд", - написал в Особом мнении судья Конституционного Суда РФ А. Л. Кононов <47>. Хотя это особое мнение было высказано в другом деле, данные слова, по нашему мнению, полностью применимы и к делу Константина Маркина. Комментируемое решение не первое и не последнее, в котором Страсбургский суд выполнил работу за Санкт-Петербургский суд. Хотя это не противоречит Конституции Российской Федерации, но и не имеет тех же последствий для российского правопорядка: закон формально остается действующим и подлежащим применению. Только последовательная позиция судов общей юрисдикции, которые в силу Конституции Российской Федерации должны отказываться применять нормы, противоречащие Европейской конвенции, в условиях, когда Конституционный Суд Российской Федерации на отмену этих норм не способен, может избавить Россию от осуждения со стороны Европейского суда. Однако в случае безоговорочной поддержки законодателя и исполнительной власти судьями из здания Сената и Синода функции судебного контроля конституционности и конвенционности российских законов будут осуществляться лишь Европейским судом по правам человека. -------------------------------- <47> Определение Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 года N 545-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Республики Молдова Морарь Натальи Григорьевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 части 1 статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российской Федерации". Особое мнение судьи А. Л. Кононова // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2009. N 6. Имелось в виду дело "Лю и Лю против России": Application no. 42086/05, Liu v. Russia, Judgment of 6 December 2007. К Определению Конституционного Суда РФ по делу Константина Маркина особых мнений судьями Конституционного Суда РФ высказано не было.

Название документа