Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Котов против России": Мнения экспертов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПО ДЕЛУ "КОТОВ ПРОТИВ РОССИИ": МНЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО "КОТОВ (KOTOV) ПРОТИВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (жалоба N 54522/00)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 3 апреля 2012 года) <*>, <1>

Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Котов против России" стало первым случаем пересмотра решения Палаты, принятого против Российской Федерации, и полного отказа в удовлетворении жалобы заявителя. Основной вывод, к которому пришел Суд, состоит в том, что Российская Федерация не несет ответственности за действия арбитражных управляющих, поскольку последние не осуществляют публичные функции и находятся вне полноценного государственного контроля. Постановление комментируют Г. О. Матюшкин, Е. А. Куделич, С. А. Голубок, С. В. Усоскин, О. Р. Зайцев, Р. Т. Мифтахутдинов, А. В. Юхнин.

Матюшкин Георгий Олегович, уполномоченный РФ при Европейском суде по правам человека - заместитель Министра юстиции РФ.

Общеизвестно, что Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ, Европейский суд) достаточно редко удовлетворяет ходатайства сторон о передаче дел в Большую палату с целью их повторного рассмотрения. Например, в течение 2011 г. в таком порядке было передано всего 11 дел и вынесено пять постановлений, в которых мнение Большой палаты по существу спора не совпало с точкой зрения, зафиксированной в ранее вынесенном по делу Постановлении. Тем не менее, проанализировав Постановление от 14.01.2010 по делу Kotov v. Russia ("Котов против России"), которым ЕСПЧ удовлетворил жалобу заявителя, мы посчитали необходимым обжаловать его в Большую палату. Приняв решение о передаче дела, Европейский суд признал, что затрагиваемый в деле вопрос о правовом статусе конкурсного управляющего не был достаточно освещен в практике ЕСПЧ. В этой связи, предоставив заявителю по его ходатайству бесплатную правовую помощь известных британских юристов, специализирующихся в области защиты прав человека, Европейский суд решил провести детальный анализ всех обстоятельств дела Kotov v. Russia и использовать его в качестве ведущего прецедента для определения своей позиции по вопросу о возможности возложения ответственности за действия конкурсных управляющих в рамках процедуры банкротства на национальные правительства государств - членов Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция). В основе аргументации российских властей в данном деле лежит тезис о том, что в условиях отечественной правовой системы конкурсный управляющий не может считаться субъектом публичной власти. Соответственно, в своих письменных замечаниях и в выступлении на устных слушаниях в Большой палате, состоявшихся в январе 2011 г., нами был представлен детальный анализ правового статуса конкурсного управляющего, основывающийся на нормах российского права, а также учитывающий прецедентную практику ЕСПЧ по смежным категориям дел и законодательство других государств - членов Совета Европы. В результате Большая палата согласилась со всеми основными аргументами российских властей по этому вопросу. Так, ЕСПЧ принял во внимание, что органы власти Российской Федерации не обладают полномочиями по выбору того или иного кандидата на должность конкурсного управляющего, а рамки судебного контроля за его деятельностью достаточно ограничены, поскольку суды не вправе давать ему обязательные указания и проверять, оправданны ли принимаемые им решения с экономической точки зрения. Большая палата также согласилась с доводом о том, что функция судов в российской процедуре конкурсного производства сводится, по сути, к роли форума по рассмотрению разногласий, возникших между участниками конкурсного производства. В этом отношении они играют ту же роль, что и в любом другом частном споре. При этом ЕСПЧ обратил внимание, что конкурсный управляющий не зависит от государства в финансовом отношении и самостоятельно несет персональную ответственность перед кредиторами. Тот факт, что его деятельность может считаться общественно полезной, не превращает конкурсного управляющего в должностное лицо государства, действующее в общих интересах. В целом российскими властями было доказано, что в период рассматриваемых событий конкурсный управляющий обладал значительной оперативной и институциональной самостоятельностью, что не позволяло рассматривать его неправомерные действия как вмешательство в гарантированное ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции право со стороны органов государственной власти. Отмечу, что Постановление от 03.04.2012 в части, касающейся правового статуса конкурсного управляющего, было принято всеми 17 судьями Большой палаты ЕСПЧ единогласно. Разногласия в составе Европейского суда возникли только по вопросу о выполнении государством-ответчиком своих позитивных обязательств в части обеспечения заявителя механизмом правовой защиты для возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями конкурсного управляющего. Но и в этом вопросе большинство судей признали точку зрения российских властей более обоснованной, согласившись, что заявитель имел возможность потребовать в судебном порядке возмещения вреда лично конкурсным управляющим после ликвидации банка, однако не воспользовался этой возможностью по неизвестной причине. В итоге по результатам рассмотрения жалобы Kotov v. Russia, ожидавшей своего окончательного решения в ЕСПЧ более десяти лет, Большой палатой было вынесено Постановление, констатирующее отсутствие в действиях властей Российской Федерации нарушения каких-либо положений Конвенции, что стало первым случаем в истории участия нашей страны в Конвенции, когда Большая палата пересмотрела ранее принятое Постановление и приняла решение о полном отказе в удовлетворении жалобы заявителя. Однако значение вынесенного Постановления обусловлено, разумеется, не этим обстоятельством. Оно заключается в том, что ЕСПЧ был закреплен ряд критериев, которые впоследствии будут учитываться при рассмотрении других жалоб, затрагивающих вопрос об ответственности государства за действия конкурсных управляющих и иных лиц, обладающих схожим правовым статусом. В качестве обстоятельств, подлежащих исследованию при рассмотрении этой категории дел, Большая палата обозначила такие, как порядок назначения конкурсного управляющего, основные цели его деятельности, осуществляемые им функции, объем предоставленных полномочий и порядок ответственности за свои действия перед другими лицами. Соответственно, от результата изучения национальной правовой системы государства-ответчика с точки зрения перечисленных критериев будет зависеть ответ на вопрос о наличии у ЕСПЧ компетенции ratione personae для рассмотрения конкретной жалобы.

Куделич Екатерина Андреевна, заместитель начальника управления международного права и сотрудничества - начальник отдела международного права ВАС РФ, кандидат юридических наук.

В комментируемом Постановлении затрагивается целый спектр сложных для российской правоприменительной практики вопросов в сфере банкротства юридических лиц, касающихся пределов ответственности государства за деятельность арбитражных управляющих, допустимости отказа государства от осуществления контроля за их деятельностью, выполнения государством обязательств по обеспечению частным лицам эффективной судебной защиты в случае нарушения их прав неправомерными действиями арбитражных управляющих и т. д. Несмотря на то, что главным выводом Постановления Большой палаты по рассматриваемому делу стала констатация отсутствия ответственности государства за действия арбитражных управляющих, в тексте Постановления деятельность властей Российской Федерации, в том числе и арбитражных судов, достаточно жестко критикуется с позиции невыполнения государством в полной мере обязательств по обеспечению эффективной защиты права собственности заявителя. В общем виде концепция позитивных обязательств государства как проявление обязательства по надлежащему осуществлению им своих функций (due diligence) выступает составной частью как национального правопорядка европейских государств, так и частью международного правопорядка, который последние десятилетия уделяет большое внимание вопросам международной ответственности государств <1> в контексте расширения сферы защиты прав человека. В рамках страсбургской системы концепция позитивных обязательств является той самой автономной правовой категорией, смысл и содержание которой последовательно эволюционирует в прецедентной практике Европейского суда, начиная с первых серьезных прецедентов, заложивших основы развития этой концепции <2> до современных <3>, включая и рассматриваемое Постановление по делу Kotov v. Russia. -------------------------------- <1> См., напр.: статьи об ответственности государств за международно-противоправные действия: Резолюция A/RES/56/83 от 12.12.2001. <2> См.: Постановления ЕСПЧ от 13.06.1979 (жалоба N 6833/74) по делу Marckx v. Belgium; от 09.10.1979 (жалоба N 6289/73) по делу Airey v. Ireland; от 26.03.1985 (жалоба N 8978/80) по делу X. and Y. v. the Netherlands. <3> См., напр.: Постановления ЕСПЧ от 26.10.2005 (жалоба N 73316/01) по делу Siliadin v. France; от 25.07.2002 (жалоба N 48553/99) по делу Sovtransavto Holding v. Ukraine.

Исторически обязательства государства по соблюдению фундаментальных прав и свобод человека развивались через конкретизацию их в негативном аспекте: государство должно воздерживаться от неправомерного (необоснованного, чрезмерного) вмешательства в осуществление частными лицами своих субъективных прав. Идея разработки Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) в конце 1940-х годов во многом была вдохновлена победой над нацистским режимом и преследовала цель провозгласить незыблемыми фундаментальные права и свободы человека. При этом тяжелое финансовое положение европейских государств в послевоенное время препятствовало закреплению широкого блока социальных и экономических прав, надлежащая реализация которых могла лечь тяжким бременем на государственный бюджет. Однако закрепление в дальнейшем на европейском уровне концепции государства всеобщего благоденствия (welfare state), предполагающей ответственность государства за благосостояние граждан, привело к осознанию наличия у него совокупности обязанностей по обеспечению гражданских и социально-экономических прав и свобод частных лиц: - во-первых, обязанностью государства является его невмешательство в индивидуальную деятельность физических и юридических лиц; - во-вторых, защита прав одних частных лиц от нарушения их со стороны других лиц; - в-третьих, обязанность оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении ими своих фундаментальных прав и свобод <1>. -------------------------------- <1> Shue H. Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy. 2nd ed. Princton, 1996.

Кроме того, проявилось различие между гражданскими и политическими правами, где сфера допустимой свободы индивида не требует государственного вмешательства (соответственно в отношении этих прав индивидов государство наделяется преимущественно негативными обязательствами), и правами социально-экономическими (к их числу относится и право на уважение частной собственности), где от государства требуется осуществление активных действий по защите соответствующего права индивида, а не только воздержание от его нарушения. Концепция позитивных обязательств используется Европейским судом в контексте общих принципов верховенства права, правового государства, являющихся "фундаментальными принципами демократического общества, обусловливающими содержание всех статей Конвенции" <1>. При этом каждому праву, гарантированному Конвенцией, соответствуют разные по объему и содержанию позитивные обязательства государства. -------------------------------- <1> См.: Постановление ЕСПЧ от 31.03.2005 (жалоба N 62740/00) по делу Matheus v. France.

В комментируемом Постановлении Большой палаты рассматривался вопрос о соблюдении Россией позитивных обязательств в отношении заявителя в части обеспечения ему возможности эффективной реализации принадлежащего ему права собственности на вклад в банке в условиях осуществления арбитражным управляющим соответствующих процедур банкротства последнего. Статья 1 Протокола N 1 к Конвенции наделяет государство как негативными, так и позитивными обязательствами. К первой категории относится обязанность государства не лишать частных лиц имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. При этом круг позитивных обязательств гораздо обширнее и может включать в себя: а) обязанность по выплате в разумный срок справедливой компенсации в случае правомерного изъятия имущества частного лица для государственных или общественных нужд; б) обязанность по принятию (изменению и дополнению) необходимых законодательных актов, внедрению необходимых административных и судебных процедур; в) обязательство осуществлять эффективное, независимое и незамедлительное расследование всех случаев нарушения основных прав и свобод частных лиц, гарантированных Конвенцией; г) обязательство вмешиваться в отношения между частными лицами с целью предотвращения неправомерного вмешательства в права, гарантированные Конвенцией <1>. -------------------------------- <1> Lawson R. A., Schemers H. G. Leading Cases of the European Court of Human Rights. Ars Aecqui Liberi, Schulthess, 1997. P. 82.

Например, в Постановлении по делу Sovtransavto Holding v. Ukraine Европейский суд, признав факт отсутствия прямого нарушения государством положений ст. 1 Протокола N 1 на том основании, что не произошло ни прямого лишения государственными органами истца имущества, ни иного вмешательства, сравнимого с таким лишением, тем не менее установил, что для эффективной защиты права собственности государство должно как предусмотреть в национальном праве, так и осуществлять на практике необходимые меры, направленные на защиту права собственности. При этом акцент был сделан на том, что в целях защиты законных интересов частных лиц государство обязано не только защищать права на той стадии, когда они уже фактически нарушены, но и закреплять в своем процессуальном законодательстве такие меры, которые не позволили бы допустить нарушение прав. В Постановлении по делу Broniowski v. Poland <1> Европейский суд также констатировал нарушение государством своих позитивных обязательств в отношении заявителя вследствие существования значительного несовпадения между действовавшим законом и практикой его применения, что представляло собой препятствие для эффективной реализации заявителем принадлежащих ему прав. -------------------------------- <1> См.: Постановление ЕСПЧ от 22.06.2004 (жалоба N 31443/96).

В Постановлении по делу Paduraru v. Romania <1> Европейский суд установил нарушение государством принципа правовой определенности ввиду существования законодательного хаоса и отсутствия единообразия в судебной практике в контексте нарушения позитивных обязательств, поскольку каждое государство обязано "обладать юридическим арсеналом, адекватным и достаточным для обеспечения соблюдения налагаемых на него позитивных обязательств". -------------------------------- <1> См.: Постановление ЕСПЧ от 01.12.2005 (жалоба N 63252/00).

В настоящее время выделяются две группы позитивных обязательств: - позитивные обязательства в горизонтальном измерении (защита прав частных лиц в их взаимоотношениях между собой). В этом случае обязанность государства состоит в обеспечении эффективной защиты прав одних лиц от неправомерных притязаний других индивидов; - позитивные обязательства в вертикальном измерении (в аспекте взаимоотношений между частным лицом и государством). Эта категория обязательств отражает социальную функцию государства по обеспечению содействия индивидам в эффективном осуществлении принадлежащих им прав. В общем виде они выражаются в обязанности государства принять необходимые разумные и адекватные меры по обеспечению надлежащей защиты прав частных лиц <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановления ЕСПЧ по делу от 24.08.1994 (жалоба N 19823/92) Hokkanen v. Finland; от 09.12.1994 (жалоба N 16798/90) по делу Lopez Ostra v. Spain; от 28.09.2001 (жалоба N 24699/94) по делу Vgt Verein Gegen Tierfabriken v. Switzerland.

Важно отметить, что указанные две категории позитивных обязательств имеют как материальный, так и процессуальный аспект, зачастую взаимосвязанные между собой. Материальные обязательства требуют от государства принятия законодательных и административных мер с целью предоставления частному лицу возможности эффективной реализации принадлежащих ему прав. Процессуальные обязательства являются более сложными и предполагают в общем виде конструирование в рамках государства слаженной системы судебной защиты нарушенных прав. С этой точки зрения значение имеет оценка наличия в государстве эффективного национального средства судебной защиты в смысле ст. 13 Конвенции, соблюдение принципов независимости и беспристрастности суда, права на справедливое разрешение спора в разумный срок, соблюдение принципов правовой определенности, в частности в контексте недопустимости пересмотра вступившего в законную силу судебного решения, оценка эффективности процедуры исполнения вынесенных судебных актов и т. д. Сложность содержания концепции позитивных обязательств государства в некоторой степени усиливается тем, что концепция постоянно развивается, подвергается эволюционирующему толкованию Европейским судом. В последние годы она несколько ограничена применением принципов пропорциональности и свободы усмотрения, основанных на том, что возложение на государство позитивных обязательств преследует цель установления или восстановления свободы и автономии индивидов. В этом смысле позитивные обязательства в горизонтальном измерении защищают одно частное лицо от неправомерного вмешательства в его субъективные права со стороны другого лица, а в вертикальном - соответственно защищают индивида от излишнего давления со стороны государства. Исходя из указанной цели обеспечения свободы и автономии воли частного лица, а также оценки степени влияния нарушения права на индивида, разнятся также объем и содержание позитивных обязательств государства. Если свобода выбора лица затрудняется при сохранении возможности действовать, обязанности государства сводятся главным образом к наделению его процессуальными гарантиями. Напротив, если допущены серьезные нарушения основных прав, то круг позитивных обязательств государства расширяется вплоть до принятия уголовных санкций в отношении нарушителя (в горизонтальных отношениях) и реализации эффективных мер по восстановлению нарушенного права (в вертикальных отношениях) <1>. -------------------------------- <1> Droge C. Positive Verpflichtungen der Staaten in der Europaischen Menschenrechtskonvention. Springen - Berlin, 2003.

В комментируемом Постановлении Большой палатой отмечено, что соблюдение государством права собственности, гарантированного ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции, подразумевает не только невмешательство государства в указанное право частных лиц, но и осуществление позитивных мер защиты, особенно в тех случаях, когда имеется прямая связь между мерами, принятие которых государственными властями легитимно ожидается обществом, и эффективным осуществлением частными лицами права собственности. Констатируя, что государство не может нести прямую ответственность за неправомерные действия конкурсного управляющего в рамках процедуры банкротства, Большая палата тем не менее отметила, что нарушения конкурсного управляющего в рассматриваемом деле (а) носили серьезный характер, (б) нарушили право собственности большого числа лиц и (в) были совершены в сфере банковской деятельности, которая в силу своего значения для экономики и наличия потенциальной возможности нарушения прав большого числа лиц должна была детально регулироваться и контролироваться государством. На основании указанных факторов Европейский суд счел, что в круг позитивных обязательств российских властей входило: - закрепление четких и ясных правил подведомственности споров по обжалованию действий арбитражных управляющих; - обеспечение кредиторам эффективных мер судебной защиты нарушенных в ходе конкурсного производства прав. Применительно к первому аспекту (наличие в процессуальном законодательстве Российской Федерации в 1998 - 1999 гг. четких правил подведомственности дел по спорам в отношении арбитражных управляющих) Европейский суд констатировал нарушение государством своих позитивных обязательств, поскольку предусмотренное п. 3 ст. 21 Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) средство правовой защиты в виде наделения кредиторов должника правом требования от арбитражного управляющего возмещения убытков, причиненных его неправомерными действиями (бездействием), в рамках заявления самостоятельного иска о возмещении причиненного вреда было признано неэффективным. Этот вывод не смогли поколебать доводы российских властей о том, что отказ в удовлетворении указанных требований заявителя был мотивирован как причинами материально-правового характера (незавершенностью конкурсного производства и наличием теоретической возможности получения заявителем полагавшихся ему денежных средств в рамках процедуры банкротства банка-должника), так и сугубо процессуальными (вопрос личной ответственности арбитражного управляющего перед заявителем за убытки и моральный вред, причиненный его неправомерными действиями, в соответствии с действовавшим законодательством не мог быть рассмотрен арбитражными судами в рамках производства о несостоятельности банка-должника и подлежал рассмотрению судами общей юрисдикции в отдельном порядке, поскольку не имел отношения к распределению конкурсной массы). Комментируемое Постановление исходит из того, что концепция позитивных обязательств требует от государства прежде всего установления ясных и непротиворечивых судебных процедур, позволяющих определить надлежащий момент предъявления соответствующего требования (в рамках ведущейся процедуры банкротства или по ее окончании), а также четких правил подведомственности исков к арбитражному управляющему. В данном случае ЕСПЧ счел, что Закон о банкротстве, Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также Арбитражный процессуальный кодекс РФ содержали специальное правило о подведомственности всех споров, возникающих в рамках осуществления процедур несостоятельности (банкротства) арбитражным судам, и толкование правил подведомственности, данное в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2001 N 25/01 (в котором указано, что иск к арбитражному управляющему является самостоятельным иском о возмещении причиненного вреда, напрямую не связанным с процедурами банкротства, так как не влияет на распределение конкурсной массы), не соответствует принципу правовой определенности, поскольку не вытекало очевидно из положений действующего законодательства, не основывалось на сформированной единообразной судебной практике и, как следствие, не было разумно предсказуемым для заявителя. Этот вывод был смягчен Европейским судом лишь признанием разумности и обоснованности доводов властей о том, что удовлетворение иска заявителя к арбитражному управляющему до завершения процедуры банкротства могло повлечь двойное возмещение убытков, что в контексте применения для оценки соблюдения Российской Федерацией своих позитивных обязательств анализировавшихся выше принципов пропорциональности и свободы усмотрения государства (margin of appreciation) недопустимо. В рамках процедуры банкротства национальные суды должны исходить из наличия конкурирующих горизонтальных требований иных кредиторов в рамках процедуры банкротства, и в этой сфере осуществления социально-экономической политики пределы усмотрения государства должны быть достаточно широкими. Именно факт недоступности для заявителя такого средства судебной защиты, как прямой иск к арбитражному управляющему в течение непродолжительного времени (до завершения процедуры ликвидации банка), а также неиспользование в последующем заявителем указанного компенсационного средства правовой защиты при его доступности повлияли на окончательный вывод Европейского суда, что допущенные государством нарушения позитивных обязательств в конечном счете не повлияли на нарушение права собственности заявителя, гарантированного ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции. С таким выводом не согласились пятеро судей Большой палаты <1>, которые в своем несовпадающем особом мнении сочли, что арбитражные суды Российской Федерации отклонили иск заявителя к арбитражному управляющему не только и не столько по основанию недопустимости двойного возмещения убытков, сколько на том основании, что Законом о банкротстве допускалось удовлетворение лишь тех требований кредиторов, которые возникли в процессе основной деятельности банка-должника, а не в ходе осуществления в отношении его конкурсных (банкротных) процедур. В этих условиях, по мнению судей, заявитель имел разумные основания полагать, что его требования были отклонены по существу, а не по процессуальным основаниям как заявленные несвоевременно, до окончания процедуры банкротства, и с нарушением правил подведомственности (что было установлено лишь в надзорной инстанции). Кроме того, довод об отсутствии у заявителя эффективного средства судебной защиты в отношении неправомерных действий арбитражного управляющего, допущенных в ходе конкурсного производства в отношении банка-должника, был дополнен указанием на то, что отказ в возмещении морального вреда и индексации сумм возмещения вреда в условиях очевидной вины арбитражного управляющего, высокой инфляции, длительности процедуры банкротства и необходимости ожидания заявителем ее окончания свидетельствует о неэффективности данного средства судебной защиты и, как следствие, о ненадлежащем выполнении государством позитивных обязательств. -------------------------------- <1> Судьи П. Лоренсен, Э. Фура, Д. Попович, Д. Малинверни и Г. Раймонди.

Несмотря на то, что указанные правовые позиции не были поддержаны большинством судей Большой палаты, они представляют несомненный интерес в контексте понимания объема и содержания концепции позитивных обязательств государства в его процессуальном наполнении.

Голубок Сергей Александрович, адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, кандидат юридических наук.

Усоскин Сергей Владимирович, адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, член редакционной коллегии научного журнала "Международное правосудие".

Одним из ключевых вопросов для дела Kotov v. Russia ("Котов против России") стала проблема статуса арбитражных управляющих с точки зрения прямой международно-правовой ответственности государства за их неправомерные действия и бездействие. Палата первой секции Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ, Европейский суд) в своем Постановлении коснулась этого вопроса весьма поверхностно и, не используя серьезную мотивировку, пришла к выводу, что арбитражный управляющий является представителем государства, следовательно, государство должно отвечать за его действия либо бездействие <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Палаты первой секции ЕСПЧ от 14.01.2010 по делу Kotov v. Russia. § 52.

Большая палата с такой позицией не согласилась <1>. При этом она исходила из пяти основных посылок. -------------------------------- <1> См.: Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 03.04.2012 по делу Kotov v. Russia (далее - Постановление Большой палаты по делу Котова).

Во-первых, на то время арбитражный управляющий был частным лицом, нанимаемым собранием кредиторов, назначение которого лишь утверждается, но не предопределяется арбитражным судом <1>. Так как арбитражный управляющий работает на открытом рынке, соревнуясь с другими профессионалами, предлагающими те же услуги на возмездной основе, его нельзя считать публичным должностным лицом <2>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Большой палаты по делу Котова. § 101. <2> Там же. § 100.

Во-вторых, арбитражные суды не вправе проверять экономическую целесообразность действий арбитражных управляющих <1>. Более того, согласно действовавшему в 1990-х годах законодательству арбитражный управляющий нес ответственность исключительно перед кредиторами <2>. -------------------------------- <1> Там же. § 102. <2> Там же. § 103.

В-третьих, по мнению Большой палаты, основная задача арбитражного управляющего напоминает задачу любого бизнесмена и заключается в обслуживании интересов клиентов (применительно к арбитражному управляющему - кредиторов), а в конечном счете - собственных интересов <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Большой палаты по делу Котова. § 104.

В-четвертых, Большая палата сделала особый акцент на том, что арбитражный управляющий лишь осуществляет управление имуществом соответствующей организации, но не обладает какими-либо принудительными или регулятивными полномочиями в отношении третьих лиц <1>. Ему не делегированы публичные полномочия, и он не финансируется из бюджета <2>. В отличие от судебных приставов арбитражные управляющие не вправе накладывать арест на имущество, истребовать информацию, налагать штрафы и принимать подобные юридически обязательные для третьих лиц решения <3>. -------------------------------- <1> Там же. § 105. <2> Там же. <3> Там же.

Наконец, Большая палата, проведя параллели между судебными приставами и арбитражными управляющими, подчеркнула существенное различие между ролями судебного пристава в ходе исполнительного производства и арбитражного управляющего в ходе процедур банкротства <1>. -------------------------------- <1> Там же. § 106.

Таким образом, Большая палата пришла к выводу, что во второй половине 1990-х годов арбитражные управляющие обладали значительной степенью операционной и институциональной независимости, не были непосредственно и по всем вопросам подотчетны государству, не имевшему возможности открыто вмешиваться в их деятельность. Иными словами, арбитражные управляющие не действовали от имени государства, которое вследствие этого не могло напрямую нести международно-правовую ответственность за их неправомерные действия и бездействие <1>. -------------------------------- <1> Там же. § 107.

Подход Большой палаты к ответственности за действия арбитражных управляющих в контексте норм общего международного права

Среди применимых международно-правовых актов Большая палата перечислила в постановлении <1> и Статьи об ответственности государств за международно-противоправные действия (далее - Статьи). Этот документ, разработанный Комиссией международного права ООН, в 2001 г. был "принят к сведению" и "предложен вниманию правительств" резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН <2>. -------------------------------- <1> Там же. § 30 - 32. <2> Резолюция A/RES/56/83 от 12.12.2001. § 3.

Статьи вводят понятие присвоения (attribution) поведения государству, выступающее в качестве необходимого условия возложения на него международно-правовой ответственности за это (ст. 2 (a) Статей). В любом случае присваивается государству поведение его органов (ст. 4 Статей) независимо от ветви власти, функций и уровня, даже если они превышают свои полномочия (ст. 7 Статей). Кроме того, Статьи предусматривают несколько возможностей присвоения государству поведения лиц, не являющихся формально его органами, которые могут иметь отношение к рассматриваемому случаю: - поведение лиц или образований, уполномоченных "осуществлять элементы государственной власти" (ст. 5 Статей); - поведение лиц или групп лиц, фактически действующих по указаниям либо под руководством или контролем государства (ст. 8 Статей); - поведение любого лица, если оно признается государством и принимается им в качестве своего собственного (ст. 11 Статей). Как отметил арбитраж, положение ст. 5 Статей "принимает во внимание усиливающуюся тенденцию создания государствоподобных органов и структур, осуществляющих элементы государственной власти вместо государственных органов" <1>. -------------------------------- <1> Решение ad hoc арбитража от 19.08.2005 по делу Eureko B. V. v. Poland ("Eureko B. V. против Польши"). § 132.

Сама Комиссия международного права ООН в аутентичном комментарии к Статьям в качестве примера "лиц или образований", поведение которых присваивается государству в соответствии со ст. 5 Статей, указывает на частные охранные фирмы, в некоторых странах выступающие как тюремные стражники и в этом качестве имеющие право осуществлять такие элементы государственной власти, как содержание заключенных под стражей и наложение на них дисциплинарных взысканий за нарушения режима (комментарий 2 к ст. 5 Статей). При этом Комиссия международного права ООН признала, что не пыталась определить используемое в ст. 5 Статей понятие "элементы государственной власти", указав на то, что его пределы зачастую зависят от истории и традиций конкретного общества (комментарий (6) к ст. 5 Статей). Статьи, хотя и не приняты в форме международного договора и даже не утверждены формально резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, широко признаны в качестве кодификации международного обычая. Из этого все чаще исходят Международный суд ООН <1>, Международный трибунал по морскому праву <2> и инвестиционные арбитражи <3>. Из этого исходил и ЕСПЧ, отмечая, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) применяется не в правовом вакууме и вопросы международно-правовой ответственности по Конвенции должны определяться в соответствии с общими нормами международного права, отраженными прежде всего в Статьях <4>. -------------------------------- <1> Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) // I. C.J. Reports. 2005. P. 168. § 160; Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) // I. C.J. Reports. 2012. § 137. <2> Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area. Консультативное заключение палаты по морскому дну от 01.02.2011. Дело N 17. § 169. <3> См., напр.: решение арбитража под эгидой Международного центра по разрешению инвестиционных споров от 12.10.2005 по делу Noble Ventures, Inc. v. Romania ("Noble Ventures, Inc. против Румынии"). § 69. <4> См., напр.: решение Большой палаты ЕСПЧ от 02.05.2007 по делам Behrami and Behrami v. France ("Behrami и Behrami против Франции") и Saramati v. France, Germany and Norway ("Saramati против Франции, Германии и Норвегии").

Вместе с тем по делу Котова Большая палата ограничилась общей ссылкой на Статьи в разделе "Применимое право", фактически не применив ни сами эти Статьи, ни используемые в них терминологию и подходы в своем итоговом Постановлении по делу. Европейский суд сделал выводы на основе сформулированных им критериев, не ориентируясь на общее международное право и практику других международных судебных учреждений. Надо отметить, что такой подход, вряд ли способствующий консолидации международного права и предотвращению его фрагментации, характерен для нынешнего ЕСПЧ, все чаще предпочитающего использованию и творческому развитию понятий общего международного права выработку собственного правового инструментария. По нашему мнению, это замечание справедливо и в отношении ранее решенных Европейским судом дел, которые в терминологии общего международного права можно было бы считать случаями применения (либо отказа в применении) ст. 5 Статей о присвоении государству поведения лиц, не являющихся его органами и должностными лицами. Например, ЕСПЧ ранее признал присваиваемым государству поведение адвокатской палаты, лишившей заявителя адвокатского статуса, исходя из того, что законом на совет адвокатской палаты возложены административные и правотворческие полномочия, а также функции контроля за деятельностью адвокатов <1>. Примечательно, что, как особо отметил Европейский суд, его вывод подтверждается тем, что согласно румынскому законодательству решения совета адвокатской палаты подлежат обжалованию в административные суды. Остается малопонятным, изменился бы или нет подход Европейского суда, если бы он имел дело с правовой системой, в которой организационно обособленное административное правосудие отсутствует, например российской или английской. -------------------------------- <1> См.: Постановление Палаты второй секции ЕСПЧ от 24.05.2005 по делу Buzescu v. Romania ("Buzescu против Румынии"). § 78.

Таким образом, решая вопрос о возложении на государство прямой ответственности за действия либо бездействие того или иного органа или той или иной структуры, ЕСПЧ предпочитает действовать конъюнктурно, исходя не из концептуальных подходов, сложившихся в общем международном праве, а из ad hoc набора критериев, в максимальной степени ориентирующихся на специфику и обстоятельства конкретного дела. Более того, прямое присвоение в духе ст. 5 Статей часто становится ненужным для ЕСПЧ, предпочитающего пользоваться сформулированной им самим концепцией позитивных обязательств государства по контролю за действиями в том числе и бесспорно частных акторов <1>. -------------------------------- <1> См., напр.: Постановление Палаты второй секции ЕСПЧ от 13.02.2007 по делу Evaldsson and v. Sweden ("Evaldsson и другие против Швеции"). § 63.

В конечном счете применение этой концепции и стало ключевым для разрешения Большой палатой дела Котова. Вместе с тем набор критериев, к которому прибег ЕСПЧ для обоснования исключения прямой ответственности государства за неправомерные действия арбитражного управляющего по законодательству второй половины 1990-х годов, вполне может быть использован для анализа того, каким бы могло оказаться постановление Европейского суда в этой части, если бы он имел дело с современным российским законодательством.

Применение выводов, сформулированных Большой палатой, к современным арбитражным управляющим

Постановление Большой палаты относится к арбитражным управляющим, которые назначались и действовали в соответствии с Законом РФ 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 1992 г.). С тех пор в российское законодательство о банкротстве было внесено множество изменений. Они затронули и статус арбитражных управляющих, и процедуру банкротства кредитных организаций. Соответственно, представляется интересным проанализировать вопрос о том, применимы ли выводы, сделанные Большой палатой, к современным арбитражным управляющим, назначенным и действующим в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 2002 г.). Что касается процедуры назначения арбитражного управляющего, то Закон о банкротстве 2002 г. отводит первоочередную роль в его выборе кредиторам. Хотя кандидатура арбитражного управляющего и утверждается судом, по общему правилу ему отводится только формальная роль, состоящая в проверке соответствия поступивших документов требованиям закона. Несмотря на то что нормы о контроле за деятельностью арбитражных управляющих были значительно детализированы в Законе о банкротстве 2002 г., уровень контроля остается примерно таким же. Основным органом, осуществляющим контроль за действиями арбитражного управляющего в рамках конкретного дела о банкротстве, является собрание кредиторов (ст. 143 Закона), а арбитражный суд выполняет свою обычную функцию по разрешению споров между арбитражным управляющим и другими участниками дела о банкротстве (ст. 60 Закона). Как и прежде, в соответствии с национальным законодательством Российская Федерация не несет прямой ответственности за действия арбитражного управляющего. Однако Закон о банкротстве 2002 г. гораздо конкретнее в том, что касается целей деятельности арбитражного управляющего. В частности, предусматривается, что арбитражный управляющий должен действовать в интересах должника, кредиторов и общества. Кроме того, на арбитражного управляющего возлагается обязанность сообщать уполномоченным органам об обнаружении признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и признаков административных или уголовных правонарушений (п. 2 и 4 ст. 20.3 Закона). Несмотря на расширившийся круг целей его деятельности, Закон о банкротстве 2002 г. не наделяет арбитражного управляющего какими-либо значимыми властными полномочиями и соответственно в этой части также не отличается от Закона о банкротстве 1992 г. Как и прежде, арбитражный управляющий в первую очередь осуществляет управление имуществом (конкурсной массой), но не вправе арестовывать имущество и налагать штрафы. Закон о банкротстве 2002 г., однако, прямо предоставляет арбитражному управляющему право запрашивать информацию о должнике и его имуществе. Наконец, функции арбитражного управления меняются в зависимости от процедуры, примененной на конкретном этапе в деле о банкротстве. Но, безусловно, первостепенной задачей арбитражного управляющего является создание условий для исполнения обязанностей должника перед кредиторами. Таким образом, применительно к тем обстоятельствам, которые Большая палата посчитала значимыми при решении вопроса об ответственности Российской Федерации за действия арбитражного управляющего, российское законодательство изменилось незначительно. Цели деятельности арбитражного управляющего пополнились необходимостью учета интересов должников и общества, а сам он приобрел право получать информацию. Нам представляется, что сами по себе обозначенные выше различия, скорее всего, не приведут к тому, что Россия будет нести непосредственную ответственность за действия арбитражных управляющих. В Постановлении Большой палаты по делу Котова подчеркнуто, что ключевым является тот факт, что арбитражный управляющий, по сути, не обладает какими-либо властными полномочиями <1>. Из этого же исходит и общее международное право при решении вопроса об ответственности государства за действия частных лиц, которые осуществляют публичные функции. -------------------------------- <1> См., напр.: Постановление Палаты второй секции ЕСПЧ от 13.02.2007 по делу Evaldsson and v. Sweden ("Evaldsson и другие против Швеции"). § 105.

Другой важный фактор - степень контроля за действиями арбитражного управляющего со стороны государства (суда). Если бы арбитражный управляющий действовал в интересах государства и в соответствии с инструкциями, то речь могла бы идти о том, что государство осуществляет в отношении его эффективный контроль. Однако утверждение арбитражных управляющих судами не может рассматриваться как признание их последующих действий как своих собственных (последнее действие могло бы стать основанием для ответственности государства). Возможность оспаривания действий арбитражных управляющих в судах (и их обязанность исполнять принятые судами по соответствующим заявлениям определения) не означает, что государство осуществляет эффективный контроль за всей их деятельностью. Сказанное является следствием выбора, сделанного законодателем Российской Федерации в пользу более либеральной процедуры банкротства, при которой государство ограничивает степень своего влияния и контроля за ней, но в связи с этим перестает нести непосредственную ответственность. Постановление Большой палаты по делу Котова подтверждает, что государство вправе сделать такой выбор. Однако от внимательного читателя не ускользнет тот факт, что в Постановлении, говоря о российском законодательстве о банкротстве, ЕСПЧ последовательно использовал прошедшее время. Дело, безусловно, не только в том, что современное российское банкротное законодательство не было предметом рассмотрения. Но и в том, что применительно к кредитным организациям, привлекающим вклады физических лиц (таким, как банк в деле Котова), российский законодатель выбрал несколько иную модель контроля за осуществлением процедуры банкротства. В отношении кредитных организаций, имеющих лицензию на привлечение вкладов физических лиц, ст. 50.20 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" прямо предусмотрено назначение в качестве арбитражного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее - АСВ). Как указано на сайте АСВ, это было сделано "[в] силу особой общественной и экономической значимости банковской системы" <1>. Таким образом, в отличие от арбитражного управляющего в деле Котова АСВ назначается при банкротстве кредитной организации непосредственно государством и без участия кредиторов и какой-либо конкуренции. Однако во многих других аспектах статус АСВ схож со статусом "обычного" арбитражного управляющего. Государство (согласно национальному законодательству) не несет ответственности за его действия, суды осуществляют тот же последующий контроль за ними, закон не предоставляет АСВ каких-либо значительных дополнительных полномочий в том, что касается процедуры банкротства. -------------------------------- <1> См.: www. asv. org. ru.

Как нам кажется, попытка применить к АСВ набор критериев, обозначенных в Постановлении Большой палаты по делу Котова, показывает слабые места выбранного судом ad hoc подхода. Хотя в процессе банкротства АСВ и обладает во многом схожими с арбитражным управляющим функциями и полномочиями, ключевыми при решении вопроса о международно-правовой ответственности за его действия Российской Федерации становятся вопросы о контроле за действиями АСВ со стороны государства, а также о законодательной монополии на осуществление функции арбитражного управляющего в кредитной организации, привлекающей вклады физических лиц. АСВ представляет собой некоммерческую организацию, созданную Российской Федерацией, при этом семь из 13 членов совета директоров АСВ (принимающего решения большинством голосов) являются представителями Правительства Российской Федерации (ст. 18 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"). Генеральный директор и правление АСВ назначаются советом директоров (ст. 20 - 21 вышеназванного Закона). Соответственно, с одной стороны, АСВ выполняет имеющую большое социальное значение задачу по управлению банкротством кредитных организаций, а с другой - Российская Федерация обладает значительными полномочиями по контролю за его действиями. Вопрос об ответственности государств за действия государственных компаний часто вставал в спорах между инвесторами и государствами о соблюдении соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Ранние решения обусловливали ответственность государства наличием двух обстоятельств: (а) осуществление компанией публичных функций <1> и (б) наличие значительного корпоративного контроля государства. Более поздние решения приняты на основе подхода, отраженного в Статьях: необходимость определения того, использовало ли государство реально свои полномочия для обеспечения совершения компанией тех или иных действий <2>. -------------------------------- <1> См., напр.: решение международного арбитража под эгидой Международного центра по разрешению инвестиционных споров от 25.01.2000 по делу Salini Construttori S. p.A and Italstrade S. p.A. v. Kingdom of Morocco ("Salini Construttori S. p.A. и Italstrade S. p.A. против Королевства Марокко"). § 32 - 34. <2> См.: решение международного арбитража под эгидой Международного центра по разрешению инвестиционных споров от 08.10.2009 по делу EDF (Services) Limited v. Romania ("EDF (Services) Limited против Румынии"). § 200.

Представляется, что в настоящее время нельзя дать полностью однозначный и применимый во всех обстоятельствах ответ на вопрос, должна ли Российская Федерация нести ответственность за действия АСВ. Ответственность будет зависеть от того, насколько имеющаяся у государства возможность контролировать деятельность АСВ использовалась в конкретном деле о банкротстве для обеспечения тех или иных действий. Кроме того, наступление ответственности будет зависеть от того, сочтет ли суд факт монополизации соответствующей функции в руках государственной компании доказательством того, что в конкретном государстве (России) она рассматривается как публичная. Наконец, практика ЕСПЧ и международных арбитражей показывает, что обстоятельства, связывающие частное лицо и государство, при решении вопроса о присвоении их государству будут рассматриваться в совокупности.

Позитивные обязательства государства по контролю за действиями арбитражных управляющих

Постановление Большой палаты по делу Котова ставит вопрос о том, что должно предпринять государство для предотвращения нарушения прав кредиторов действиями арбитражных управляющих, но не дает на него ответа <1>. В данном конкретном деле ЕСПЧ не обладал компетенцией по рассмотрению этого аспекта спора, поскольку соответствующие события имели место до вступления в силу Конвенции. -------------------------------- <1> См.: Постановление Большой палаты по делу Котова. § 118.

Однако с практической точки зрения вопрос остается крайне актуальным. Позиция заявителя, согласно которой государство обязано обеспечить соблюдение арбитражным управляющим законодательства и несет ответственность в случае любого нарушения <1>, достаточно радикальна. Между тем вряд ли обязательство государства можно считать исполненным только потому, что российское законодательство предусматривает возможность ответственности управляющего за убытки, причиненные кредитору, а также страхование ответственности (позиция Российской Федерации) <2>. -------------------------------- <1> См.: Там же. § 85. <2> См.: Постановление Большой палаты по делу Котова. § 78.

Речь, скорее, должна идти, с одной стороны, о фактическом использовании государственными органами имеющихся в их распоряжении механизмов контроля за арбитражными управляющими (как на этапе их допуска к осуществлению соответствующей деятельности, так и в ходе конкретного дела о банкротстве), а с другой - о достаточности имеющихся механизмов по контролю за действиями арбитражных управляющих для защиты прав кредиторов. При этом не стоит забывать, что обязательство государства по предотвращению нарушения прав человека не является безусловным и при оценке достаточности мер, принятых государством, должны учитываться все обстоятельства, включая важность защищаемых прав.

Зайцев Олег Романович, ведущий советник управления частного права ВАС РФ, магистр частного права, кандидат юридических наук.

1. Комментируемое Постановление, несмотря на то что оно по своему существу и в силу компетенции Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) касается вопросов международного права, а именно соблюдения Россией ее международно-правовых обязательств, вытекающих из Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), может иметь значение и для внутригосударственного права нашей страны в области банкротства. Прежде всего это относится к главному вопросу комментируемого Постановления: является ли конкурсный управляющий органом государственной власти и несет ли Россия за него ответственность? Хотя этот вопрос и решается в комментируемом Постановлении применительно к ответственности России за нарушение Конвенции, теоретически он может быть поставлен и применительно к гражданско-правовой ответственности нашего государства с учетом правила ст. 1069 Гражданского кодекса РФ о том, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет соответствующей казны <1>. Представляется, что аргументы, в силу которых в комментируемом Постановлении ЕСПЧ дал отрицательный ответ на поставленный вопрос (п. 107 комментируемого Постановления), могут быть использованы и для обоснования такого же ответа во внутригосударственном праве. При этом следует учитывать, что в комментируемом Постановлении этот вопрос рассматривается относительно применявшегося в деле Закона Российской Федерации от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" и Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В настоящее время они утратили силу, и банкротство регулируется Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 2002 г.), с учетом положений которого и следует обсуждать указанный вопрос для внутригосударственного права. -------------------------------- <1> Как отмечает Д. А. Булгаков, обсуждая первое принятое ЕСПЧ по данному делу Постановление, которое в отличие от комментируемого Постановления признало Россию ответственной за управляющего, можно предполагать, что на деятельность конкурсного управляющего в определенной части могут быть перенесены подходы, изложенные в информационном письме Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" (см.: Булгаков Д. А. Можно ли считать конкурсного управляющего представителем государства: позиция Европейского суда по правам человека // Закон. 2012. N 2. С. 10).

Первый (формальный) аргумент ЕСПЧ о том, что по национальному праву конкурсный управляющий не является государственным должностным лицом (п. 99 комментируемого Постановления), сохраняет силу и для Закона о банкротстве 2002 г., который в п. 1 ст. 20 устанавливает, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую этим Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. В связи с этим показателен периодически поднимаемый сообществом арбитражных управляющих вопрос о том, чтобы разрешить им использовать на своих печатях и на исходящих от них документах герб России. На сегодня такой возможности у них нет и, по нашему мнению, главным препятствием к этому служит то, что Государственный герб РФ представляет собой официальный государственный символ Российской Федерации, а потому его использование лицом на печатях или документах означает, что оно действует от имени или по поручению Российской Федерации, входит в систему ее государственной власти и т. п. Арбитражный же управляющий является частным лицом и действует не от имени государства, не входит в систему государственной власти. В качестве следующего (и первого содержательного) аргумента приводится процедура назначения конкурсного управляющего: он был выбран органом кредиторов, и, хотя его назначение было подтверждено судьей, "судья тем самым только признал действительным решение органа кредиторов после того, как удостоверился, что предложенное лицо соответствовало всем квалификационным требованиям" (п. 100 и 101 комментируемого Постановления). Этот аргумент также сохраняет силу для Закона о банкротстве 2002 г.: кандидатуру конкурсного управляющего предлагает либо собрание кредиторов, либо выбранная им же саморегулируемая организация (ст. 45 и абзац седьмой п. 1 ст. 73 Закона); при утверждении предложенной кандидатуры суд проверяет ее соответствие установленным требованиям (ст. 20, 20.2 и п. 5 ст. 45 Закона). ЕСПЧ также указал на то, что хотя суд и контролировал законность действий конкурсного управляющего, но рамки такого закона весьма ограниченны, "суды не были уполномочены давать ликвидатору инструкции относительно того, как управлять компанией-банкротом. Суды только контролировали соответствие его действий процедурным и материально-правовым нормам национального законодательства по неплатежеспособности. Их роль сводилась к роли форума по улаживанию разногласий между кредиторами неплатежеспособной компании, ее дебиторами и ликвидатором. В этом отношении они играли ту же роль, как в любом другом частном споре" (п. 102 комментируемого Постановления). И в этом аспекте Закон о банкротстве 2002 г. сохраняет за судами прежде всего роль разрешителя споров между участниками дела о банкротстве (см., в частности, ст. 60). Не является принципиальным исключением и предусмотренный п. 5 и 6 ст. 20.7 Закона о банкротстве 2002 г. механизм судебного контроля обоснованности оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, поскольку и в данном случае прежде всего речь идет о проверке соблюдения арбитражным управляющим требования Закона о том, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3); причем чаще всего при наличии спора на этот счет между кредиторами и управляющим. Отметим также, что этот механизм существовал и ранее (см., напр., п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 06.08.1999 N 43 "Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике"). Принципиально важно сделанное ЕСПЧ в п. 104 комментируемого Постановления указание, что сам факт того, что услуги конкурсного управляющего "могли также быть общественно полезными, не превращает его в государственное должностное лицо, действующее в общественных интересах". Это позволяет не переоценивать юридическое значение общественной и экономической значимости деятельности арбитражных управляющих. Главным аргументом ЕСПЧ является то, что "ликвидатор обладал весьма ограниченными полномочиями: в действительности он был уполномочен управлять собственностью рассматриваемой компании, но не обладал правом на принуждение или распорядительными полномочиями в отношении третьих лиц. Не было и официального делегирования полномочий какими-либо государственными органами (и, как следствие, никакого государственного финансирования). В отличие от судебного пристава ликвидатор не мог арестовывать имущество, собирать информацию, налагать штрафы или принимать другие подобные решения в отношении третьих лиц. Его полномочия были ограничены оперативным контролем и управлением собственностью неплатежеспособной компании" (п. 105 комментируемого Постановления). Этот аргумент тоже сохраняет свою силу для Закона о банкротстве 2002 г., который не наделяет конкурсного управляющего властными публично-правовыми полномочиями. Примером может послужить получение информации и документов от руководителя должника (п. 2 ст. 126 Закона). В случае его уклонения от этой обязанности конкурсный управляющий обращается в суд за их принудительным истребованием (п. 47 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"); в этой ситуации управляющий действует как новый руководитель частной организации в отношениях со старым. Рассматриваемый аргумент получил развитие в п. 106 комментируемого Постановления. Сравнивая конкурсных управляющих с судебными приставами, ЕСПЧ указал, что последние, в отличие от первых, "наделены правом на принуждение, к тому же они назначаются, оплачиваются и пристально контролируются компетентными государственными чиновниками". 2. Другим важным вопросом является соблюдение Россией в комментируемом деле позитивных обязательств, вытекающих из ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции, которые применительно к делам между частными лицами заключаются в том, что "государства обязаны обеспечивать порядок судопроизводства, предоставляющий необходимые процессуальные гарантии и таким образом уполномочивающий национальные суды и трибуналы эффективно и справедливо разрешать любые споры между частными сторонами" (п. 114 комментируемого Постановления). При этом ЕСПЧ особо указал на то, что дела о банкротстве относятся к той области, "где пренебрежение государства к борьбе с неудовлетворительной работой и фальсификациями могло повлечь разрушительные последствия для экономики страны, влияя, таким образом, на большое число индивидуальных прав собственности" (п. 117 комментируемого Постановления). Хотя ЕСПЧ признал, что Россия в соответствующем деле не нарушила упомянутых позитивных обязательств (п. 133 комментируемого Постановления), это не означает, что наше законодательство в соответствующей области и практика его применения идеальны и не подлежат улучшению. К сожалению, ситуация с законностью в деятельности арбитражных управляющих в последние годы сложилась сложная: в российском юридическом сообществе довольно распространено отрицательное отношение к их деятельности; в рамках дел о банкротстве очень часто суды сталкиваются с жалобами на действия арбитражных управляющих. Косвенным свидетельством актуальности проблемы служит то, что наметившееся в 2009 г. снижение числа ходатайств об отстранении конкурсных управляющих (1363 против 1783 годом ранее) сменилось ростом (1394 в 2010 г. и 1552 в 2011 г.) <1>. Показательны и данные Росреестра: в первом полугодии 2010 г. в суд было направлено 1394 заявления и протокола об административном правонарушении в отношении арбитражных управляющих, а в тот же период 2011 г. - 1533 <2>. -------------------------------- <1> См.: www. arbitr. ru. <2> См.: www. rosreestr. ru.

В связи с этим и судебная практика не могла оставаться в стороне: в 2012 г. Президиум ВАС РФ утвердил Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих (информационное письмо от 22.05.2012 N 150). Более того, было принято разъяснение в п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно которому в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его. Показательно, что в качестве одного из главных обоснований такого решения Пленум ВАС РФ указывает на то, что "при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)". Как представляется, принятие этого разъяснения будет способствовать тому, что Россия при регулировании процедуры рассмотрения дел о банкротстве станет еще более эффективно выполнять свои позитивные обязательства.

Мифтахутдинов Рустем Тимурович, судья ВАС РФ, кандидат юридических наук.

Дело Kotov v. Russia ("Котов против России") вызвало широкий резонанс среди тех, кто неравнодушен к проблематике банкротства в целом и проблеме ответственности арбитражного управляющего в частности. При решении этого дела главным стал вопрос о том, должно ли государство отвечать за неправомерные действия арбитражного управляющего, в связи с чем вновь была поднята проблема статуса арбитражного управляющего по российскому законодательству, неоднократно затрагиваемая практикой и доктриной. Многие провели параллели между указанным делом и разъяснением, содержащимся в п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно которому суд в определенных исключительных случаях вправе по своей инициативе отстранить арбитражного управляющего или отказать в его утверждении. Комментируя Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ, Европейский суд) от 03.04.2012 через призму действующего правового регулирования и состояния правоприменительной практики, выскажем post factum мнение о возможной связи между делом Kotov v. Russia и появлением упомянутого выше разъяснения Пленума ВАС РФ. Представляется интересным вопрос: могут ли контрольные функции суда по отношению к арбитражному управляющему влиять на его статус? ЕСПЧ, рассматривая жалобу Котова, дал оценку обстоятельствам, имевшим место в период действия Закона РФ от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" (далее - Закон о банкротстве 1992 г.). При этом Большая палата в разделе втором Постановления достаточно подробно проанализировала действующее в тот период законодательство и практику его применения. Основным аргументом коллегии первой секции (Палаты) ЕСПЧ в пользу приемлемости жалобы к рассмотрению в Европейском суде стал вывод, что конкурсный управляющий был представителем государства. Он был сделан на основании применения российскими судами норм, содержащихся в ст. 19 и 21 Закона о банкротстве 1992 г. В подтверждение Палата сослалась на то, что суд на основании указанных норм назначил конкурсного управляющего по определенным критериям приемлемости и контролировал его действия (п. 72 комментируемого Постановления). Такой же довод приводился и заявителем жалобы, который просил рассматривать конкурсного управляющего как государственного служащего, поскольку тот был назначен и исполнял свои обязанности под контролем государства. Действительно, нормы Закона о банкротстве 1992 г. и практика его применения допускали возможность отстранения конкурсного управляющего по инициативе суда. В частности, в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.08.1997 N 20 <1> приводился пример, допускающий право суда по собственной инициативе назначить нового арбитражного управляющего при невыполнении прежним арбитражным управляющим своих обязанностей. -------------------------------- <1> См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.

Однако для ЕСПЧ право суда назначать и отстранять арбитражного управляющего не послужило решающим фактором, на основании которого можно было сделать вывод о государственном статусе управляющего. Из п. 101 комментируемого Постановления можно сделать вывод, что исходя из существовавшего в то время правового регулирования данное право следует рассматривать как удостоверение суда в соответствии предложенного лица всем квалификационным требованиям. Этому выводу в полной мере соответствует разъяснение, содержащееся в абзаце шестом п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, согласно которому в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, признании его действий незаконными или признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его. Такое полномочие является одним из инструментов противодействия злоупотреблениям тех арбитражных управляющих, которые нарушают требования компетентности, добросовестности и независимости управляющего и посягают на права и законные интересы участников конкурсных правоотношений. Иными словами, контроль заключается только в недопущении к осуществлению процедуры лица, не соответствующего необходимым критериям. Сложно представить, что работа над разъяснением Пленума ВАС РФ началась под угрозой принятия решения ЕСПЧ, после того как Палата передала жалобу в части нарушения права собственности, гарантированного ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции на рассмотрение Большой палаты. Напротив, исходя из выводов коллегии судей первой секции (Палаты) ЕСПЧ следовало бы сохранить существующую практику применения Закона о банкротстве 2002 г., исключающую влияние суда на процесс утверждения и отстранения арбитражного управляющего. В этой связи нужно отметить позицию Большой палаты, определившей статус арбитражного управляющего не на основании процедуры утверждения (отстранения) последнего и квалификационных требований к кандидатуре, а исходя из реальных правомочий, круга прав и обязанностей, а также характера отношений данного субъекта с другими участниками конкурсного процесса. Можно выделить следующие признаки, повлиявшие на квалификацию статуса арбитражного управляющего ЕСПЧ: - наличие у арбитражного управляющего собственного усмотрения и самостоятельность в управлении компанией банкротом; - регулирование отношений между арбитражным управляющим и кредиторами гражданским правом; - отсутствие официального делегирования полномочий государственных органов; - отсутствие государственного финансирования арбитражного управляющего; - самостоятельная ответственность арбитражного управляющего; - отсутствие у арбитражного управляющего права на принуждение или распорядительных полномочий в отношении третьих лиц. Следует остановиться на выводе ЕСПЧ, что "вовлеченность государства в процедуры ликвидации вытекала только из его роли в установлении законодательных рамок таких процедур, определении функций и полномочий органа кредиторов и ликвидатора и надзоре за соблюдением правил". Наличие государственного контроля за деятельностью арбитражного управляющего, в том числе в виде недопущения судом к данной деятельности неквалифицированных лиц, не может рассматриваться как условие, позволяющее отнести арбитражного управляющего к органу государственной власти. Необходимость усиления контроля со стороны суда за деятельностью арбитражных управляющих, вылившаяся в принятие разъяснений, содержащихся в п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, вызвана объективными причинами. Среди них и низкая правовая грамотность участников экономических отношений, особенно в сфере сложного и часто меняющегося законодательства о несостоятельности (банкротстве). К сожалению, как показывают действия непрофессиональных участников конкурсных отношений в процессе по делам о банкротстве, заблуждения, касающиеся статуса арбитражного управляющего, широко распространены. В сознании обывателя из-за лексического сходства терминов арбитражный управляющий нередко отождествляется с арбитражным судом. Лица, не имеющие юридического образования, зачастую воспринимают арбитражного управляющего как субъекта, состоящего с арбитражным судом в служебных (трудовых) правоотношениях. Подобное заблуждение нередко поддерживается самими арбитражными управляющими: в практике имели место случаи, когда они использовали символику арбитражного суда на своих документах. В этой связи особо отметим вывод ЕСПЧ о том, что задача арбитражного управляющего "больше походила на задачу любого другого частного предпринимателя, назначенного клиентами - в данном случае кредиторами, чтобы служить их и в конечном итоге его собственным интересам. Как таковой сам факт того, что его услуги могли также быть общественно полезными, не превращает его в государственное должностное лицо, действующее в общественных интересах" (п. 104 комментируемого Постановления). Это в полной мере соотносится с реальным статусом арбитражного управляющего, закрепленным в п. 1 ст. 20 действующего Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которому арбитражный управляющий является лицом, занимающимся частной практикой. С учетом выводов ЕСПЧ и в целях устранения заблуждений относительно правового статуса арбитражного управляющего целесообразно изменить нормативное понятие, обозначающее профессиональную деятельность такого лица, занимающегося частной практикой и не обладающего публичной властью: из этого понятия следует исключить прилагательное "арбитражный", поскольку на сегодня оно главным образом ассоциируется с властной правоприменительной деятельностью арбитражных судов Российской Федерации.

Юхнин Алексей Владимирович, директор ООО "Центр проблем банкротства", кандидат юридических наук.

Дело Kotov v. Russia ("Котов против Российской Федерации") подняло один из серьезнейших вопросов законодательства о несостоятельности - вопрос о правовом статусе арбитражного управляющего в деле о банкротстве. Современное российское законодательство о несостоятельности, начиная с Закона РФ от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" (далее - Закон о банкротстве 1992 г.), исходит из того, что, как правило, арбитражный управляющий - это частное лицо <1>, действующее или от своего имени, или от имени должника, но в интересах третьих лиц. Такой подход приводит к отрицанию ответственности государства за ущерб, причиненный арбитражным управляющим в ходе реализации возложенных на него полномочий в процедурах банкротства. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" допускал назначение в качестве управляющих в делах о банкротстве государственных служащих; Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и в настоящее время предусматривает назначение в качестве конкурсного управляющего кредитной организации Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов".

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева" указал, что полномочия, которыми наделяется арбитражный управляющий, в значительной степени носят публично-правовой характер, что послужило поводом для возобновления дискуссии о правовом статусе арбитражного управляющего и пересмотра некоторых законодательных норм, регламентирующих правила организации его деятельности <1>. -------------------------------- <1> См.: Федеральный закон от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

При рассмотрении комментируемого дела как в Палате первой секции, так и в Большой палате Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) основное внимание было уделено именно вопросу о статусе конкурсного управляющего (арбитражный управляющий в процедуре конкурсного производства). При первоначальном рассмотрении дела Палата первой секции сделала вывод о том, что конкурсный управляющий как минимум с точки зрения Закона о банкротстве 1992 г. выступает в качестве представителя государства вне зависимости от того, является управляющий частным лицом или государственным чиновником. Такой вывод был основан на характере выполняемых конкурсным управляющим функций, которые, по мнению Палаты первой секции, делегированы национальными судами и, следовательно, представляют собой государственные функции. Большая палата, констатировав, что с формальной позиции конкурсный управляющий являлся частным лицом, также детально исследовала и реальный статус управляющего с точки зрения процедур его назначения, полномочий, функций и ответственности, а также надзора за его деятельностью. Проанализировав фактический статус конкурсного управляющего, Большая палата пришла к выводам об отсутствии влияния государства и суда на назначение управляющего (суд лишь проверяет, соответствует ли предложенное кредиторами лицо квалификационным критериям), на процесс принятия решений конкурсным управляющим (суд, как и в любом другом частном споре, лишь контролирует соответствие его действий процедурным и материально-правовым нормам национального законодательства по неплатежеспособности, но не проверяет оправданность решения ликвидатора с экономической или деловой точки зрения, а равно не дает управляющему инструкций), об отсутствии подотчетности органам государственной власти, права на принуждение или распорядительных полномочий в отношении третьих лиц (конкурсный управляющий обладал только полномочиями в отношении несостоятельной компании и ее собственности), а также финансирования деятельности конкурсных управляющих со стороны государства. Так как, по мнению Большой палаты, существенного влияния государства на процедуры банкротства и действия конкурсного управляющего не было, это позволило ЕСПЧ прийти к выводу, что конкурсный управляющий в регулировании Закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий не являлся государственным должностным лицом, и, как следствие, к выводу об отсутствии обязанности государства нести прямую ответственность за вред, причиненный противоправными действиями конкурсного управляющего в деле о банкротстве. Заметим, что тенденции изменения законодательства о несостоятельности (в частности, усиление государственного контроля за деятельностью арбитражного управляющего) и практики его применения (например, придания суду права по собственному усмотрению назначать или отстранять конкурсного управляющего) могут привести к тому, что выводы ЕСПЧ о статусе конкурсного управляющего как частного лица будут пересмотрены. ЕСПЧ также предпринял попытку исследовать еще один вопрос, не имеющий прямого решения в законодательстве или устоявшейся правоприменительной практике, - вопрос о моменте возникновения права на предъявление иска к управляющему о возмещении убытков, причиненных конкретному лицу, а не конкурсной массе в целом. Он возник в связи с заявлением в комментируемом деле позиции о том, что удовлетворение иска к управляющему до завершения конкурсного производства в отношении должника может привести к так называемому двойному возмещению, когда компенсация будет получена как от управляющего, так и от самого должника. К сожалению, Большая палата не стала рассматривать эту проблему столь же детально, как проблему правового статуса управляющего, указав лишь, что отложение возможности защиты на ограниченное время (в данном случае отложение возможности подачи иска до момента завершения конкурсного производства) само по себе не влияет на права заявителя и в связи с отсутствием аргументов о чрезмерности такого ограничения не является превышением пределов свободы усмотрения государства.

Название документа