Квалификация участников размещения государственного заказа: зарубежный и российский опыт

(Тасалов Ф. А.) ("Закон", 2012, N 8) Текст документа

КВАЛИФИКАЦИЯ УЧАСТНИКОВ РАЗМЕЩЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА: ЗАРУБЕЖНЫЙ И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ

Ф. А. ТАСАЛОВ

Тасалов Филипп Артемьевич, юрист ООО "Прокьюремент и консалтинг".

На основе анализа международных стандартов закупочной деятельности, директив Европейского союза, законодательства Великобритании, законодательства Российской Федерации о размещении государственного заказа в статье анализируются проблемы, связанные с требованиями, предъявляемыми государственным заказчиком к участнику размещения государственного заказа.

Ключевые слова: государственный заказ, государственные закупки, государственные нужды, квалификационные требования к участникам размещения государственного заказа.

Российское законодательство

Требования, предъявляемые государственным заказчиком к участнику размещения государственного заказа, непосредственно влияют на уровень конкуренции на торгах, определяют возможности получения участниками доступа к размещению государственного заказа, а также выступают механизмом, позволяющим государственному заказчику на стадии размещения государственного заказа минимизировать риски неисполнения государственного контракта неквалифицированным исполнителем. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) концептуально направлен против возможности установления государственным заказчиком квалификационных требований к участникам размещения заказа, поскольку инструмент квалификации рассматривается законодателем исключительно как коррупционный, способствующий созданию заказчиком препятствий к участию в размещении государственного заказа. Подобный подход можно было бы оправдать только в одном случае: когда речь идет о том, что все участники размещения государственного заказа являются добросовестными, а все заказчики - недобросовестными. Однако очевидно, что такая модель имеет мало общего с действительностью. Федеральный закон N 94-ФЗ разделяет все требования к участникам размещения заказа на две группы - обязательные и факультативные. К обязательным относятся требования, предъявляемые российским законодательством к поставщикам, исполнителям, подрядчикам, а также требования: - непроведения ликвидации и отсутствия решения арбитражного суда о признании банкротом и об открытии конкурсного производства; - неприостановления деятельности в порядке, предусмотренном КоАП РФ; - отсутствия задолженности по начисленным налогам, сборам и иным платежам за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов. Только в отношении требований, предъявляемых к поставщикам, исполнителям, подрядчикам, Федеральный закон N 94-ФЗ допускает предоставление участниками копий документов, подтверждающих соответствие участника установленным требованиям. В отношении остальных обязательных требований участник размещения заказа подтверждает их соблюдение путем декларации, в которой в произвольной форме указывает о его соответствии предъявляемым требованиям. Отдельно стоит отметить, что Федеральный закон N 94-ФЗ запрещает заказчику возлагать обязанность по подтверждению представленных сведений на участника размещения заказа и предусматривает не обязанность, а право заказчика проверить продекларированные участником размещения заказа сведения путем направления запросов в компетентные органы, которые обязаны дать ответ на запрос заказчика в течение 10 дней. К факультативным требованиям, которые заказчик может предусмотреть (а может и не устанавливать), законодатель отнес: - отсутствие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков; - обладание участником исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности; - наличие опыта выполнения аналогичных работ за предшествующие пять лет при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет 50 млн. руб. и более; - наличие опыта надлежащего выполнения двух государственных контрактов за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в торгах, на поставки одноименных товаров и (или) оказание одноименных услуг при размещении заказа на поставку пищевых продуктов и (или) оказание услуг общественного питания, стоимость каждого из которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта. Представляется, что рассмотренная нами модель требований к участникам размещения заказа не препятствует в допуске к государственному заказу недобросовестных участников. На практике заказчик лишен возможности проверить достоверность декларируемых участниками сведений (непроведение ликвидации и отсутствие решения арбитражного суда о признании банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности в порядке, предусмотренном КоАП РФ; отсутствие задолженности по начисленным налогам, сборам и иным платежам за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов). Установленный 10-дневный срок для ответа на запрос заказчика при проверке декларируемых участниками сведений компетентными органами не соблюдается <1>. -------------------------------- <1> Шитова И. И. Некоторые аспекты ответственности госзаказчика за нарушение правил, регламентирующих порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. N 8. С. 37 - 41.

Поскольку требование отсутствия информации об участнике в реестре недобросовестных поставщиков является необязательным, заказчик может и не устанавливать такого требования (что, впрочем, трудно поддается объяснению). Кроме того, реестр недобросовестных поставщиков не содержит сведений об учредителе юридического лица, что позволяет юридическим лицам с другим наименованием, но с тем же самым учредителем, юридическое лицо которого было ранее включено в реестр недобросовестных поставщиков, участвовать в размещении заказа. Установленный законодателем перечень требований к участникам размещения заказа не учитывает ни специфики закупаемой продукции (например, лекарственных средств, медицинского оборудования, реставрационных или строительных работ), ни ценовых параметров. Остается неясным, почему возможность установления требования опыта выполнения аналогичных работ по строительству допускается только при начальной (максимальной) цене в 50 млн. руб. и почему речь идет о праве, а не об обязанности заказчика устанавливать такие требования <2>. -------------------------------- <2> Первоначальная редакция Федерального закона N 94-ФЗ не предусматривала никаких особенностей закупаемой продукции. Лишь по прошествии нескольких лет после вступления Закона в силу были приняты поправки, касающиеся учета специфики закупаемой продукции (в том числе строительных работ).

Рассмотренные нами как обязательные, так и факультативные требования относятся только к торгам, под которыми, согласно Федеральному закону N 94-ФЗ, понимаются аукцион, открытый аукцион в электронной форме и конкурс. Следовательно, при проведении запроса котировок и размещении заказа у единственного исполнителя заказчик лишается возможности установить даже тот набор минимальных требований к участникам размещения заказа, который был рассмотрен выше. Таким образом, законодатель ставит требования, предъявляемые заказчиком к участникам размещения заказа, в зависимость от способа размещения заказа, что представляется в корне неверным: требования к участникам должны быть едиными вне зависимости от способа размещения заказа. В этой связи необходимо отметить, что в первоначальной редакции законопроект "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" содержал отдельную главу, регулировавшую порядок проведения предварительной квалификации участников размещения заказа и предусматривавшую право заказчика на предъявление требований наличия у участника материально-технических, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения государственного контракта <3>. Однако между первым и вторым чтением данная глава была полностью исключена из текста законопроекта. -------------------------------- <3> Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Регистрационный номер законопроекта N 84971-4 (http://asozd2.duma. gov. ru).

Не предусматривает Федеральный закон N 94-ФЗ и возможности применения заказчиком антидемпинговых механизмов, когда участник предлагает аномально заниженную цену государственного контракта, что также отрицательным образом сказывается на стадии исполнения государственных контрактов с учетом того, что основным способом размещения государственного заказа в России является открытый аукцион в электронной форме, критерием определения победителя в котором является наименьшая цена. Отсутствие антидемпинговых механизмов в российском законодательстве о размещении государственного заказа приводит к тому, что участник размещения заказа может предложить любую цену, меньшую, чем начальная (максимальная) цена, установленная заказчиком, а это, в свою очередь, означает, что участник, предложивший наименьшую цену, может отказаться от заключения государственного контракта и продать право на заключение государственного контракта участнику, занявшему второе место. Иначе говоря, российское законодательство не содержит реальных механизмов борьбы со сговором участников на торгах, а, наоборот, способствует созданию благоприятных условий для участия в торгах лиц, целью которых является не заключение государственного контракта и его исполнение, а простое понижение цены для последующей передачи права на заключение государственного контракта. Реализованная в Федеральном законе N 94-ФЗ концепция недопустимости установления квалификационных требований к участникам размещения заказа на практике приводила к массовым случаям отравления детей в дошкольных учреждениях из-за поставляемых некачественных продуктов компаниями, не имеющими опыта выполнения аналогичных государственных контрактов и не соответствующими предъявляемым законодательством требованиям <4>. Только после принятия Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик при размещении заказа на поставку продуктов питания получил право устанавливать в отношении поставщиков требование о наличии опыта надлежащего исполнения аналогичных государственных контрактов. -------------------------------- <4> Мальцева Л. Отравились по контракту // Российская газета. Экономика УРФО. 2012. 26 янв.; Холопова Л. В Петербурге детей кормили просроченными продуктами (http://spb. kp. ru/online/news/897884); Кукол Е., Пуля И., Смольякова Т. Госзакупка скисла // Российская газета. 2011. 29 нояб.

Строительные работы, заказ на выполнение которых должен размещаться путем проведения электронного аукциона, критерием определения победителя в котором является наименьшая цена, а не квалификация и опыт выполнения работ, часто выполняются со срывом сроков сдачи объектов в эксплуатацию <5>. Нередкими стали случаи отказа подрядчиков от выполнения работ <6>. -------------------------------- <5> Строители концертного зала в Ярославле выплатят властям 100 млн. руб. (http://ria. ru/justice/20110428/369162523.php). <6> Компания, выигравшая открытый аукцион в электронной форме на ремонт части федеральной дороги Москва - Санкт-Петербург (трасса М50), бросила работы, в результате чего заказчику пришлось обращаться в арбитражный суд и участвовать в длительном судебном разбирательстве, в то время как ремонт дороги так и не был начат (см.: Интервью с руководителем Федерального дорожного агентства "Росавтодор" А. Чабуниным (Dura Lex, http://echo. msk. ru/programs/lex/780888-echo)).

Очевидно, что российское законодательство о размещении заказов, лишив заказчика возможности предъявлять квалификационные требования к участникам размещения заказов, вместо борьбы с коррупцией оказалось направленным против государственного заказчика, в результате чего государство за счет налогоплательщиков закупает все самое дешевое и некачественное у компаний, о которых часто известно только то, что они предложили наименьшую цену. Справедливым будет и утверждение о том, что отсутствие квалификационных требований служит стимулом для заказчиков руководствоваться простым принципом, противоречащим развитию какой-либо конкуренции: "Лучше отдать контракт своей компании, зная, что контракт будет исполнен, чем компании, о которой нет никакой достоверной информации".

Международные стандарты закупочной деятельности

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 01.07.2011 предусматривает право заказчика установить следующие обязательные требования к участникам: наличие профессиональных, технических и экологических квалификационных данных, профессиональной и технической компетентности, финансовых ресурсов, оборудования, управленческой компетентности, надежности, опыта и людских ресурсов; соответствие этическим и иным стандартам данного государства; правомочность заключить договор о закупке; отсутствие неплатежеспособности, банкротства и ликвидации; выполнение обязательств по уплате налогов и взносов; отсутствие судимости руководителей, иных должностных лиц за уголовное преступление, связанное с их профессиональной деятельностью или предоставлением ложных заявлений или неверных квалификационных данных с целью заключения договора о закупке в течение определенного государством периода, а также отсутствие дисквалификации на основе административных процедур по приостановлению или запрещению деятельности (ст. 9). Закон также предоставляет заказчику право требовать от участника легализации представленных им документальных доказательств в подтверждение своих квалификационных данных <7>. -------------------------------- <7> Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (http://www. uncitral. org/uncitral/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2011Model. html).

Важно отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках устанавливает право заказчика как на проведение предварительной квалификации в целях выявления участников, обладающих квалификационными данными, так и на предварительный отбор ограниченного числа участников, соответствующих предъявляемым квалификационным требованиям. Предусмотрен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о публичных закупках и антидемпинговый механизм. Согласно ст. 20 Закона заказчик вправе отклонить заявку участника размещения заказа, если цена, предлагаемая участником, аномально занижена, при условии, что заказчик предварительно направил запрос участнику о разъяснении заявленной им цены и после получения ответа продолжает испытывать сомнения в том, что участник имеет возможность исполнить государственный контракт по предложенной цене. В связи с вступлением России в ВТО 16 декабря 2011 г. актуальным стал вопрос о присоединении России к Соглашению ВТО по государственным закупкам, участниками которого в настоящее время является 41 государство. Соглашение ВТО по государственным закупкам закрепляет, что любые условия участия в торгах должны быть ограничены только такими требованиями, которые необходимы для установления объективной возможности компании исполнить контракт (Article VIII). Речь идет о финансовых гарантиях, технической квалификации и информации, необходимой для подтверждения финансовой, коммерческой и технической способности компании исполнить контракт <8>. -------------------------------- <8> Uruguay Round Agreement. Agreement on Government Procurement (www. wto. org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_01_e. htm).

В случае если заказчик имеет постоянный перечень квалифицированных поставщиков, Соглашение обязывает заказчика создать все необходимые условия для подачи компаниями заявок на включение их в такой перечень при соблюдении разумно кратчайших сроков. При этом отсутствие компании в перечне квалифицированных поставщиков не может быть основанием для отказа компании в допуске к участию в торгах, поскольку заказчик после опубликования извещения о проведении торгов и при получении заявки от компании, информация о которой отсутствует в перечне квалифицированных поставщиков, обязан незамедлительно провести процедуру квалификации такой компании. Отдельное внимание в Соглашении уделено необходимости стандартизации квалификационных процедур, проводимых заказчиками. Антидемпинговый механизм в Соглашении представлен возможностью заказчика при получении аномально заниженного предложения по сравнению с предложениями других участников направить запрос участнику, представившему такое предложение, с целью проверки возможности участника участвовать в процедурах присуждения государственных контрактов и способности исполнить государственный контракт (Article XIII 4 a).

Директивы Европейского союза и законодательство Великобритании

На уровне Европейского союза общие требования к участникам размещения заказа закреплены в Директиве ЕС от 31.03.2004 "О координации процедур присуждения государственных контрактов на поставку, выполнение работ и оказание услуг" (далее - Директива) <9>. -------------------------------- <9> Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.

Согласно ст. 44 Директивы государственные контракты заключаются на основе критериев наименьшей предложенной цены либо наиболее экономически выгодного предложения только после проверки заказчиком соответствия участника требованиям экономической и финансовой устойчивости, профессиональным и техническим требованиям либо проверки экономической, финансовой устойчивости, профессиональных, технических возможностей, сертификатов качества, сертификатов соответствия экологическим требованиям управления, а также сертификатов регистрации в перечне квалифицированных поставщиков <10>. -------------------------------- <10> Ibid.

Соответствие требованиям экономической и финансовой устойчивости может быть подтверждено участником размещения заказа путем предоставления заказчику: - документов из кредитных организаций; - баланса или выписки из баланса (когда законодательство страны участника размещения заказа требует публикации подобной отчетности); - документов, содержащих информацию об общем обороте организации либо при необходимости доступные сведения об обороте организации в сфере деятельности, в которой будет заключен государственный контракт, за период максимум трех предшествующих финансовых лет в зависимости от даты, на которую была зарегистрирована организация, либо даты, на которую организация стала фактически осуществлять свою деятельность. При установлении требований финансовой и экономической устойчивости заказчик обязан указать в извещении о проведении соответствующей процедуры заключения государственного контракта, какие документы из рассмотренного нами перечня участник должен будет представить. В случае если участник размещения заказа не может представить требуемые заказчиком документы, участник размещения заказа вправе предъявить другие документы, которые заказчик сочтет необходимыми. Директива связывает оценку и проверку профессиональных и технических возможностей участника размещения заказа с характером, количеством, важностью и использованием закупаемых товаров, работ или услуг. Доказательствами профессиональных и (или) технических способностей участника размещения заказа могут быть: 1) перечень выполненных работ за предшествующие пять лет вместе с сертификатами, удостоверяющими факт надлежащего выполнения наиболее важных работ (сертификаты должны содержать информацию о стоимости, сроках, месте выполнения работ, а также сведения о том, были ли работы завершены надлежащим образом и соблюдались ли при их выполнении правила торговли); 2) перечень основных осуществленных поставок либо перечень наиболее важных оказанных услуг за предшествующие три года с указанием стоимости, сроков и получателей (независимо от того, принадлежит ли получатель к частному или публичному сектору <11>); -------------------------------- <11> Если получателем являлся государственный заказчик, подтверждение выполненных поставок или оказанных услуг осуществляется путем издания либо подписания сертификата компетентным органом; если речь идет о частном покупателе, подтверждение проводится сертификацией покупателя либо декларированием участником размещения заказа соответствия предъявляемым требованиям.

3) перечень специалистов либо технических отделов, которые будут участвовать в исполнении государственного контракта, в особенности лиц, ответственных за контроль качества, а в случаях, когда речь идет о заключении государственных контрактов на выполнение работ по проектированию, строительству, - указание субподрядных организаций, которым подрядчик может передать выполнение работ; 4) описание использованного оборудования и мер по обеспечению качества, принятых поставщиком или лицом, оказывавшим услуги; 5) в случаях поставок сложных товаров или оказания сложных услуг документ, выданный государственным заказчиком в стране регистрации поставщика либо лица, оказывающего услуги, содержащий подтверждение наличия производственных мощностей поставщика либо оборудования у лица, оказывающего услуги; 6) образовательная и профессиональная квалификация подрядчика или лица, оказывающего услуги, и (или) администрации организации (в особенности лиц, ответственных за оказание услуг или выполнение работ); 7) в отношении государственных контрактов на выполнение работ по проектированию, строительству, а также контрактов на оказание услуг при необходимости указание на меры по охране окружающей среды, которые участник размещения заказа будет в состоянии принять на стадии исполнения государственного контракта <12>; -------------------------------- <12> Меры по охране окружающей среды должны быть прямо связаны с предметом государственного контракта. Например, если заключается государственный контракт на выполнение работ по строительству, заказчик вправе установить требование о возможности компании реализовать меры по энергосбережению. Так, в одном из муниципалитетов Люксембурга (Бекерихе) был исполнен государственный контракт, в результате которого все муниципальные здания были оборудованы интеллектуальными системами управления, а в нескольких сельских поселениях была установлена дистанционно управляемая система освещения, что позволило существенно уменьшить уровень потребления энергии (European Commission. Buying Green! A Handbook on Green Public Procurement. 2nd ed. Lux.: Publications Office of the European Union, 2011. P. 35, 51).

8) документы, содержащие информацию о средней годовой численности персонала и количестве лиц, осуществляющих управление предприятием подрядчика, либо лиц, оказывающих услуги за последние три года; 9) перечень техники и оборудования, необходимых для выполнения государственного контракта и доступных подрядчику или лицу, оказывающему услуги; 10) указание части услуг, которые, возможно, будут переданы на субконтракт; 11) в отношении предполагаемых к поставке товаров - образцы, описание и (или) фотографии, аутентичность которых может быть по требованию заказчика сертифицирована, а также сертификаты соответствия товаров, выданные официально признаваемыми институтами по контролю качества. Помимо приведенных нами требований, Директива содержит закрытый перечень случаев, когда участник размещения заказа должен быть исключен заказчиком из процедуры участия в размещении заказа. К таким случаям отнесены вступившие в законную силу приговоры по следующим преступлениям: участие в преступной организации <13>, коррупционные преступления <14>, мошенничество <15>, отмывание денег <16>. При необходимости для проверки данной информации заказчик вправе запросить от участника выписку из судебных органов либо эквивалентный документ из компетентного судебного (административного) органа государства регистрации участника размещения заказа, а также вправе самостоятельно обратиться в компетентные органы. Государства - члены ЕС вправе отменить частично применение данных составов в публичных интересах. -------------------------------- <13> Council Joint Action 98/733/JHA // OJ L 351, 29.12.1998. P. 1. <14> Council Joint Action 98/742/JHA // OJ L 358, 31.12.1998. P. 2. <15> Article 1 of the Convention relating to the protection of the financial interests of the European Communities // OJ C 316, 27.11.1995. P. 48. <16> Article 1 of Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // OJ L 166, 28.06.1991. P. 77.

Участник размещения заказа может быть исключен из процедур заключения государственных контрактов, когда: 1) является банкротом; 2) находится в процессе ликвидации; 3) приостановил свою деятельность; 4) находится в процессе декларирования банкротства; 5) находится в процессе принудительной ликвидации; 6) признан виновным вступившим в законную силу решением суда за любое правонарушение, связанное с профессиональной деятельностью <17>; -------------------------------- <17> Таким нарушением может быть незаконное привлечение к работе, нарушение стандартов обеспечения здоровья и безопасности на рабочем месте, дискриминация по признакам расы, пола и т. п., подтвержденные вступившим в законную силу решением суда (European Commission. Buying Social. A Guide to Taking Account of Social Considerations in Public Procurement. Lux.: Publications Office of the European Union, 2010. P. 35).

7) виновен в совершении серьезного профессионального правонарушения <18>; -------------------------------- <18> Например, компания может быть исключена по данному основанию из процедур размещения государственного заказа за неоднократное нарушение экологических стандартов, повлекшее наложение на нее нескольких административных штрафов (European Commission. Buying Green! P. 34).

8) не исполнил обязательства по взносам на социальное страхование; 9) не исполнил обязательства по уплате налогов; 10) виновен в серьезном искажении информации, требуемой в соответствии с Директивой. Для проверки участника на предмет отсутствия его банкротства, ликвидации, приостановления деятельности заказчик вправе действовать так же, как и в отношении информации о судимости за совершенные участником размещения заказа преступления. В отношении проверки уплаты налогов и социальных платежей речь идет о сертификате, подтверждающем надлежащее исполнение участником возложенных на него обязанностей. Система требований к участникам в ЕС является достаточно сложной и была бы для них серьезным препятствием на пути к государственному заказу, если бы каждый раз для участия в процедурах заключения государственных контрактов участнику приходилось собирать пакет документов, подтверждающих его квалификацию. Для того чтобы этой проблемы не возникло, Директива устанавливает возможность для государств - членов ЕС выбрать либо механизм регистрации, либо процедуру сертификации участников. Оба способа должны быть адаптированы на уровне национального законодательства, чтобы учесть при проведении регистрации или сертификации соответствие участников требованиям по закрытому перечню случаев, о котором упоминалось выше (за исключением обязательств по взносам на социальное страхование и обязательств по уплате налогов <19>). Требования финансовой и экономической устойчивости, профессиональные и технические возможности также подлежат обязательному учету при проведении процедуры регистрации или сертификации. Соответственно, если участник зарегистрирован в официальном листе либо прошел процедуру сертификации, ему не нужно по общему правилу собирать пакет документов, а требуется в составе заявки на участие в процедурах заключения государственных контрактов представить документ о регистрации или сертификат. -------------------------------- <19> Для проверки соблюдения данных требований заказчик может потребовать от зарегистрированного участника размещения заказа дополнительный сертификат.

Однако Директива указывает, что регистрация или сертификация участника размещения заказа может рассматриваться как презумпция соответствия участника предъявляемым заказчиком требованиям только в определенных случаях. Например, если участником размещения заказа выступает подрядная организация, прохождение процедуры регистрации или сертификации служит презумпцией соответствия подрядчика требованиям в части: - закрытого перечня случаев (вступившие в законную силу приговоры по ряду составов преступлений); - перечня случаев, когда участник может быть исключен (кроме обязательств по взносам на социальное страхование и по уплате налогов); - финансовой и экономической устойчивости - и только в части требований по балансу организации и документов, содержащих информацию об общем обороте организации; - технической и профессиональной возможности - и лишь в части: 1) перечня выполненных работ за предшествующие пять лет вместе с сертификатами; 2) перечня специалистов либо технических отделов; 3) образовательной и профессиональной квалификации; 4) информации о средней годовой численности персонала и количестве лиц, осуществляющих управление предприятием подрядчика, и перечня техники и оборудования, необходимых для выполнения государственного контракта и доступных подрядчику. Следовательно, в случае если заказчик установит в извещении о проведении торгов требования, на которые презумпция соответствия участника не распространяется, участник будет обязан представить подтверждающие документы. Положения Директивы соответствуют нормам Соглашения ВТО по государственным закупкам, по которым любой участник может пройти процедуру квалификации (в терминах Директивы - регистрацию или сертификацию) в любое время, а заказчик обязан провести такую процедуру в разумно короткие сроки. По сравнению с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о публичных закупках и Соглашением ВТО по государственным закупкам Директива более подробно раскрывает антидемпинговый механизм. Воспроизводя правило о возможности направления заказчиком запроса участнику при получении аномально заниженного предложения, только после которого заказчик вправе отклонить предложение участника, Директива предлагает примерный перечень сведений, которые заказчик может уточнить. К таким сведениям могут относиться расчеты затрат по строительству, производству товаров, оказанию услуг; выбранные участником технические решения и (или) исключительно благоприятные обстоятельства, способствующие исполнению государственного контракта; оригинальность предлагаемых участником работ, товаров, услуг; соответствие требованиям охраны труда и условиям труда в месте, где будет исполняться государственный контракт. Рассмотрим теперь, как нормы Директивы были имплементированы в национальное законодательство Великобритании. 31 января 2006 г. в Великобритании вступил в силу Закон "О регулировании отношений по государственным контрактам" (последние изменения вступили в силу 20 декабря 2009 г. <20>), направленный на имплементацию положений Директивы и реформу национального законодательства Великобритании в сфере государственного заказа. Следует отметить, что с принятием Закона "О регулировании отношений по государственным контрактам" были признаны утратившими силу несколько актов, а именно: Закон "О регулировании отношений по государственным контрактам на выполнение работ" (1991 г.), Закон "О регулировании отношений по государственным сервисным контрактам" (1993 г.) и Закон "О регулировании отношений по государственным контрактам на поставку товаров" (1995 г.). Нормы указанных Законов были переработаны и объединены в один документ. -------------------------------- <20> The Public Contacts Regulations 2006 // Statutory Instruments. 2006. N 5. Действие данного акта распространяется на Англию, Уэльс и Северную Ирландию. Отношения, связанные с государственным заказом в Шотландии, регулируются отдельным актом.

Закон "О регулировании отношений по государственным контрактам" (далее - Закон 2006 г.) раскрывает положение Директивы о праве государств - членов ЕС установить изъятия из составов преступлений в публичном интересе как оснований для отклонения предложения участника размещения заказа. Согласно Закону 2006 г. "в любом случае, когда участник размещения заказа или лица, осуществляющие управление, либо любое иное лицо, имеющее право на представительство, принятие решений или контроль, осуждены за преступление, заказчик вправе не принимать во внимание данные обстоятельства, если сочтет, что есть более веские причины для принятия такого решения в публичных интересах" <21>. -------------------------------- <21> Ibid.

Есть определенные отличия по сравнению с Директивой и в части случаев, когда участник может быть исключен из процедур заключения государственных контрактов. В частности, Закон 2006 г. для партнерств, учрежденных по законодательству Шотландии, устанавливает, что заказчик вправе исключить из участия такое партнерство, если в отношении его было подано ходатайство о наложении секвестра на его имущество (судебный секвестр). Также, если участник не имеет лицензии, полученной в государстве его регистрации, либо не является членом организации в государстве его регистрации, когда законодательство государства регистрации участника запрещает оказание услуг лицом, не имеющим лицензии или членства в организации, такое лицо может быть исключено из участия в процедурах заключения государственных контрактов. При проведении процедур заключения государственных контрактов Закон 2006 г. допускает применение заказчиком требования технической или профессиональной возможности участника размещения заказа исполнить государственный контракт, тем самым ограничивая предоставленную Директивой заказчикам возможность установить к участникам размещения заказа одновременно и технические, и профессиональные требования. Основаниями для исключения заявки участника являются: 1) несоответствие участника размещения заказа требованиям финансовой, экономической устойчивости или технических и профессиональных возможностей; 2) совершение преступлений либо действий, в результате которых участник может быть отстранен от участия в процедурах заключения государственных контрактов. В отношении антидемпинговых механизмов Закон 2006 г. без изъятий воспроизводит рассмотренные положения Директивы ЕС.

Выводы

Прямая зависимость требований к участникам размещения заказа от специфики продукции и начальной (максимальной) цены является очевидной, а применение действующего механизма декларирования ко всей продукции вне зависимости от начальной цены государственного контракта существенно снижает возможности качественного и своевременного исполнения государственных контрактов и, наоборот, повышает риски невыполнения государственных контрактов. Лишая заказчика возможности использовать антидемпинговые механизмы, запретив устанавливать квалификационные требования, государство тем самым открывает рынок государственного заказа без разбора для всех участников, возлагая при этом ответственность за неисполнение государственного контракта прежде всего на заказчика, что является абсурдным по своей сути. Полагаем, что в российское законодательство о размещении заказов требуется внести изменения, для того чтобы привести его в соответствие с мировыми стандартами закупочной деятельности. Это позволит снизить риски неисполнения государственных контрактов неквалифицированными исполнителями.

Название документа