Определение торговой сети в Законе о торговле: "словацкий синдром" и правила malleus maleficarum

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТОРГОВОЙ СЕТИ В ЗАКОНЕ О ТОРГОВЛЕ: "СЛОВАЦКИЙ СИНДРОМ" И ПРАВИЛА MALLEUS MALEFICARUM <1>

Л. В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ, Д. Л. ЩУР

Щур-Труханович Л. В., директор Центра исследований в сфере экономики и права, кандидат экономических наук.

Щур Д. Л., генеральный директор Агентства стратегических инициатив (ООО), кандидат экономических наук.

Объектом исследования настоящей статьи является новая редакция определения понятия "торговая сеть", включенная в разработанный Правительством РФ законопроект о внесении изменений в Закон о торговле. Содержательный анализ новаторской юридической конструкции проводится в сопоставлении со словацким законодательным актом, регулирующим отношения между поставщиками и покупателями продовольственных товаров, и самым известным пособием по инквизиции.

Ключевые слова: закон, торговля, Словакия, регулятор, заказчики, поставщики, торговая сеть, продукты питания, коммерческое обозначение, общие торговые условия, несправедливые торговые условия.

Правительственный проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", предусматривающий совершенствование Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле, Закон), продолжает обсуждаться бизнес-сообществом. Редакция нового определения понятия торговой сети фактически согласована органами власти и торговыми операторами. Соглашательство последних свидетельствует об определенном равнодушии к расширению круга лиц, на которых распространяются отдельные нормы Закона о торговле, а также о том, что многие положения Закона на практике не выполняются, а потому и риски от распространения норм на торговых операторов, уже работающих в сетевом формате и довольно четко представляющих перспективы и формы своего сетевого развития, весьма призрачны. Абстрагируясь от оценки практиков предлагаемой поправки в понятийный аппарат статьи 2 Закона о торговле, сосредоточим внимание строго на юридическом контексте с точки зрения теории права и формальной логики. Прежде всего расширение понятия торговой сети свидетельствует о том, что идеологи поправок в Закон о торговле все еще страдают "словацким синдромом" и продолжают вести неустанный поиск "ведьм", не обращая особого внимания ни на положения действующего Гражданского кодекса РФ, ни на кардинальные изменения, которые вносятся в него и проект Закона о которых, кстати говоря, уже принят Государственной Думой РФ в первом чтении, ни на Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции от 09.12.2010, ни на документы по вступлению России в ВТО. Эти события будто происходят в параллельном мире, от которого все еще далеки отечественные регуляторы. Светские законы против ведьм принесли большую пользу при искоренении ведьм. Они значительно облегчили также работу инквизиторов. MM. Словацкий опыт в руках лоббистов был одновременно молотом и серпом запрещения отдельных торговых практик. При этом в законодательных баталиях по отечественному законопроекту обе стороны (регуляторы и бизнес) проявляли свою невежественность в знании мировой практики регулирования торговли. Сложно забыть, как апологеты оригинального антимонопольного регулирования приходили на рабочие совещания в Минпромторг России, Аппарат Правительства РФ и Государственную Думу РФ с переводом прогрессивного Закона о торговых сетях Словакии, выдержками из польского Закона о торговле, а противники - с Британским кодексом практики супермаркетов (UK Supermarket Code of Practice), и в унисон утверждали об отсутствии в Европейском союзе директив и регламентов, защищающих производителей от злоупотреблений со стороны торговых сетей, непрогрессивности установления расчетов за поставленные товары и т. д. Передовой Закон о торговых сетях Словакии, откровенно говоря, уже тогда был неправдой. Ибо на момент работы с отечественным законопроектом в 2008 - 2009 годах Словакия перестала регулировать деятельность торговых сетей и приняла новый закон, регулирующий отношения между поставщиками и заказчиками (покупателями) товаров вне зависимости от того, какой способ организации торговой деятельности применяют последние (сетевой, автономный, дистанционный, др.). Но актуальность единственного мирового Закона о торговых сетях ни ведомства, ни депутаты с сенаторами не проверили, равно как и торговые сети, не затратили особых усилий по сбору, обобщению и анализу мировой практики регулирования внутренней торговли (если же располагали данными, то придержали). Небольшое погружение в словацкий опыт позволит не только посмотреть на суть предлагаемой Правительством РФ поправки в Закон о торговле глубже и предсказать ее эффект (забегая вперед, нулевой), но, в общем-то, еще раз подумать, а все ли в порядке у проектировщиков с юридической и экономической мыслью, поскольку наш уникальный византийский и утонченный европейско-азиатский взгляд на регулирование экономики и особый русский путь в конечном итоге не согласуются со стремлением работать как с Европейским союзом, так и с цивилизованной Азией. Третий вид возбуждения процесса является самым обычным и наиболее распространенным и происходит без вызова денунциантов или обвинителей. Для этого достаточно того, чтобы слуха инквизитора достиг упорный слух о колдовских делах какой-либо ведьмы. MM (первый вопрос). Из европейских государств Словакия первая решилась на открытую борьбу с торговыми сетями не угрозами и переговорами, кодексами и стандартами добросовестных практик, а вполне конкретным и специальным законодательным актом, в котором жестко регулировались отношения между поставщиками продовольствия и их особыми контрагентами - торговыми сетями. 04.07.2003 был принят Закон о торговых сетях (Zakon z 4 jula 2003 o obchodnych retazcoch) <1>. -------------------------------- <1> Zbierka zakonov c. 358/2003.

Именно его текстом парировались возражения российских торговых сетей, что "нигде в мире такого абсурда нет", - есть, в продвинутой Словакии, которая, кстати говоря, очень удачно вписывалась в опыт постсоциалистического экономического пространства, в которой, как и в России, были полностью разрушены частный торговый бизнес и сельское хозяйство, а становление нового проходило и продолжается по общей для всей Восточной Европы экономической спирали. Именно в этом Законе давалось сложное и комбинированное понятие торговой сети, которое охватывало и торговые предприятия, на которых используются общие (тождественные) обозначения для продажи товаров, и крупные торговые объекты площадью свыше 1000 кв. м, и группы торговых предприятий (лиц), находящихся в соответствующих коммерческих связях, в том числе родственных (личных) (§ 2 "Vymedzenie pojmov"). 11.04.2008 Словакия в связи с критикой соседей по Европейскому союзу и несоответствием ряда норм Закона директивам Европейского союза приняла новый Закон о несправедливых условиях торговых отношений и дополнении Закона Словацкого национального совета N 30/1992 Zb. о Словацкой сельскохозяйственной и продовольственной палате (Zakon z 11 aprila 2008 o neprimeranych podmienkach v obchodnych vztahoch a o doplnem zakona Slovenskej narodnej rady c. 30/1992 Zb. o Slovenskej pol'nohospodarskej a potravinarskej komore v znem neskorsfch predpisov) <1>. В новом законодательном акте предмет шире - это не только торговые отношения между розничными торговыми сетями и поставщиками, но и торговые отношения между поставщиками (владельцами) товаров и покупателями (заказчиками) этих товаров, в которых один из контрагентов является экономически зависимым от другого. Цель в пояснительной записке к законопроекту определялась как принятие мер по защите потребителей и производителей от злоупотреблений экономической властью торговых операторов, повышению конкурентоспособности и устойчивости сельского хозяйства и пищевой промышленности, защите и содействию малым и средним предприятиям пищевой промышленности <2>. -------------------------------- <1> Zbierka zakonov c. 172/2008. <2> Zakon c. 172/2008 Z. z. o neprimeranych podmienkach v obchodnych vztahoch a o doplnem' zakona Slovenskej narodnej rady c. 30/1992 Zb. o Slovenskej pol'nohospodarskej a potravinarskej komore v znem neskorsi'ch predpisov. Dovodova sprava // http:// www. epi. sk/ Mam/ Default. aspx? Template=~/ Mam/ TArticles. ascx&phContent=~/ EDL/ ShowArticle. ascx&ArticleId=23481.

Совесть судьи должна подсказать ему, как ему надлежит поступить, а именно допустить подозреваемого к очищению снятием с него клятвенного утверждения о невиновности или действовать по букве закона. MM (второй вопрос). Будучи принятым так же, как и у нас, - при протекции Министерства сельского хозяйства (которое, кстати, в качестве образца мирового опыта специального регулирования торговых отношений приводило в пример Венгрию) и без поддержки Министерства экономики Словакии (которое, в свою очередь, не поленилось вместе с предпринимателями проанализировать венгерский опыт и опровергнуть его) <1>, Закон вступил в силу 01.01.2009 и просуществовал в такой редакции до 01.05.2010 - вступления в силу следующего нового Закона от 04.03.2010 - Закона о несправедливых условиях торговых отношений между заказчиками и поставщиками товаров, являющихся продуктами питания (Zakon zo 4 marca 2010 o neprimeranych podmienkach v obchodnych vztahoch medzi odberatel'om a dodavatel'om tovaru, ktorym sU potraviny) <2>. И в этом Законе торговые сети не являются субъектом специально регулируемых отношений: регулирование носит общий характер - между поставщиками товаров и их клиентами, вне зависимости от сетевого или несетевого формата при поставке товаров и оказании услуг, связанных с продажей товаров. -------------------------------- <1> Отзыв Ассоциации торговли и туризма Словакии (ZOCR SR), Торгово-промышленной палаты - секции торговли (SOPK) и КООП "Единство Словакии" на законопроект, подготовленный ко второму чтению // www. biznis. sk/ data/ files/ 108.doc. <2> Zbierka zakonov c. 140/2010.

Почему же в предшествующем и действующем словацких Законах регуляторы отказались от специального регулирования в отношении торговых сетей? Ответ состоит в том, о чем изначально предупреждались сторонники отечественного специального регулирования торговых сетей: те субъекты, в отношении которых вводится специальное регулирование при отсутствии регулирования в отношении других субъектов, переводят свою деятельность под признаки освобожденных от регулирования; запрещенные исключительно для одних операторов рынка практики другие операторы рынка рассматривают как допустимые и разрешенные со всеми вытекающими из этого последствиями <1>. -------------------------------- <1> Данное обстоятельство, кстати, следует учесть Минэкономразвития России, разделяющему переживания дистрибуции и поставщиков о том, что на них были распространены многие нормы Закона о торговле (если исключить их из сферы действия ключевых норм Закона о торговле, сетевому торговому оператору остается придумать своего дистрибьютора и работать с ним без оглядки на сроки расчетов и другие обременительные обязанности) (см. статью: Жигалиной О. А. Закон о торговле: диагноз - ОРВ. С. 52).

С точки зрения общего коммерческого права регулирование отношений между поставщиками и приобретателями (заказчиками) товаров без учета формата и способа организации ими своей торговой деятельности - это корректное регулирование, поскольку запрет только для одних экономических агентов рынка с неизбежностью ведет к попыткам замены этих агентов другими, не ограниченными запретами, и перенос указанных практик в неурегулированные области торговых отношений: поскольку запрещено только для "красных", то, в силу общей правовой аксиомы российского частного права, "разрешено все, что не запрещено законом", для "синих", "зеленых" и т. д. - это вполне допустимо. Именно за избирательное и дискриминирующее регулирование в отношении торговых сетей словацкие власти получили наибольшее количество замечаний от институтов Европейского союза и именно по этой причине перестали усложнять регулирование посредством поиска новых и новых признаков, охватывающих все большее, но неисчерпаемое число видов предпринимательских образований (сетей, квазисетей и т. д.), приравнивая их по юридическому статусу к торговым сетям. Российская законопроектная инициатива демонстрирует неутомимость в поиске новых родовых и видовых признаков, оставляя себе возможность дальнейшего их отыскания и, видимо, оправдания своей службы <1>, в том числе объяснения неэффективности предыдущих своих результатов. -------------------------------- <1> "Когда служащие, обеспеченные стабильностью, не обременены исполнением действительно полезных задач, они склонны создавать их искусственно, чтобы служба имела видимое оправдание", - Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского по Постановлению Конституционного Суда РФ от 22.11.2011 N 25-П по делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 31, пункта 6 части 1 статьи 33 и статьи 37 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в связи с жалобой гражданки В. Ю. Боровик // СЗ РФ. 05.12.2011. N 49 (ч. V). Ст. 7333.

Судья, производящий следствие, должен принять во внимание то, что если свидетели дали сбивчивые показания и недостаточно подробно допрошены, то он может допрашивать их много раз. MM (третий вопрос). Однако вернемся к любопытному факту со словацким законодательным актом. Активно обсуждаемый в кулуарах с подачи торговых операторов слух о скорой отмене отечественного Закона о торговле имеет те же словацкие корни: в июне 2011 года Словацкий национальный совет принял проект Закона об отмене Закона 140/2010 с подачи Правительства Словакии, в пояснительной записке которого отмечались его неэффективность в целом, недостижение предусматриваемым им регулированием цели, для которой он был принят. Отдельно речь шла о том, что практически невозможно квалифицировать экономическую зависимость контрагентов и сделок (партий товаров) <1>. -------------------------------- <1> Problematika OR z pohl'adu potravinarov // http:// www. sppk. sk/ index. php? pl= 73&article=1196.

22.06.2011 Президент Республики Словакия вернул законопроект со ссылкой на небольшой период для оценки эффективности его применения (примечательно, что в отношении договоров между поставщиками и их контрагентами Закон 140/2010 фактически вступил в силу 30.09.2010) и необходимости наблюдения за реализацией Закона более длительный период <1>. -------------------------------- <1> Prezident podpisal a vratil niektore zakony // http:// www. najpravo. sk/ clanky/ prezident - podpisal - a-vratil - niektore - zakony. html.

Прежде всего не всякая вражда считается смертельной. Только тот человек, который намеревается причинить смерть или тяжкое ранение или же, что тождественно, лишить человека его доброго имени, считается смертельным врагом. MM (пятый вопрос). На данный момент торговые ассоциации Словакии вместе с Министерством экономики продолжают доказывать его эффективность, а Словацкая сельскохозяйственная и продовольственная палата <1> вместе с Министерством сельского хозяйства - держать оборону. -------------------------------- <1> Нельзя не отметить, что Словацкая сельскохозяйственная и продовольственная палата обладает значительной политической мощью, обеспечившей учет ее мнения по всем законопроектам о торговле. Подробно о палате - на сайте http://www. sppk. sk6.

Что же теперь есть в действующем Законе Словакии о несправедливых условиях торговых отношений между заказчиками и поставщиками товаров, являющихся продуктами питания (далее - Словацкий закон)? Прежде всего Словацкий закон предусматривает общее регулирование торговых отношений между предпринимателями, выступающими либо в качестве поставщиков товаров, либо в качестве заказчиков (приобретателей) товаров. Специальное регулирование в отношении сетей не вводится, поскольку предусматриваемые Законом запрещаемые недобросовестные практики признаются недобросовестными вне зависимости от того, какой экономической силой обладает агент рынка. В свою очередь, под торговой деятельностью для целей данного законодательного акта понимается деятельность, которой является непосредственно торговля, а также деятельность, состоящая в проведении рекламных акций и организации рекламных продаж, мероприятий по содействию дальнейшей продаже товара. С учетом структуры современного торгового взаимодействия в Словакии обязательства сторон по материальной составляющей разделены на денежные и неденежные. Под денежными понимаются платежи, осуществляемые участником торговых отношений в связи с поставкой товара, в том числе платежи, связанные с коммерческой деятельностью заказчика товара, а именно со скидками, подарками, бонусами, рибейтами, сконто. В свою очередь, неденежные - натуральные платежи, не относимые к денежным, связанные с поставкой товара, в частности пожертвования и услуги, маркетинговая поддержка при открытии нового объекта, доставка товаров со складов покупателя в его помещения. Опираясь на данные понятия, словацкие регуляторы сосредоточили свое внимание исключительно на моделировании правомерного поведения и определении случаев неправомерного, основанного на перечнях недобросовестных торговых условий. Иные тяжкие формы неприязни, как, например, свойственные женщинам враждования, хотя и не лишают возможности свидетельствовать, однако уменьшают до известной степени доказательность таких свидетельств. MM (пятый вопрос). Согласно § 3 Закона заказчик продуктов питания обязан создать для поставщика общие торговые условия, под которыми понимаются торговые условия, предусмотренные Торговым кодексом. Эти общие торговые условия являются основой для торговых переговоров и включают: a) условия приобретения товара; b) ценовые условия; c) условия о снижении цен; d) условия оплаты; e) определение объема закупок товаров в соответствии с § 409 Торгового кодекса; f) услуги, связанные с торговым сотрудничеством в продвижении товара и другой маркетинговой деятельностью, связанной с поставленными товарами. Жесткое требование Словацкого закона: каждая покупка товара, либо продажа товара, либо услуга должна быть фактурирована с учетом требований специального правового акта (в частности, § 71 раздела 2 Закона N 222/2004 о налоге на добавленную стоимость). Несправедливыми условиями торговых отношений в § 4 Словацкого закона определены денежные платежи поставщика: a) за включение поставщика в реестр заказчика; b) за классификацию товаров в документах, предоставляемых покупателю, и оплата за использование электронного оборудования; c) за использование дистрибьюторской сети заказчика; d) за временное хранение товара поставщика в помещениях заказчика; e) за торговую деятельность заказчика, направленную на продвижение продаж клиента; f) за оплату торговой деятельности заказчика, за товар, который поставляется и продается под торговой маркой заказчика, в особенности скидки, подарки, бонусы, рибейты и сконто; g) за размещение товара в определенном месте в помещении заказчика; h) за содействие торговле заказчика, закупке или инвестициям, в частности для ремонта помещений заказчика или расширения торговой сети заказчика, а также на строительство и эксплуатацию расчетных, торговых и логистических центров заказчика; i) за услуги, оказываемые заказчику третьими лицами для содействия в дальнейшей продаже; j) за визиты агентов по снабжению заказчиков (байеров) к новым или перспективным поставщикам; k) за дизайн внешней рекламы и упаковки; l) за потребительские и маркетинговые исследования, проводимые заказчиком. Судья не должен требовать обвинительного акта и формального введения в процессе. Он обязан прекращать возникающие во время суда излишние словопрения, тормозящие разбор дела апелляции, пререкания защитников и вызывание излишних свидетелей. MM (шестой вопрос). Несправедливыми условиями в названной структурной единице Словацкого закона также определены дополнительные компенсации задним числом в связи со снижением предполагаемых заказчиком доходов (неполученных доходов в связи с продажами) и таким же задним числом за увеличение предполагаемых заказчиком продаж. В отличие от российского Закона о торговле, не связывающего недобросовестные практики (статья 13) с финансовой оценкой издержек поставщиков на их реализацию и получаемых от перечисленных действий доходов торговых операторов, Словацкий закон предусматривает такую связь. Согласно пункту 2 § 4 денежные выплаты в составе вышеназванных торговых условий признаются несправедливыми торговыми условиями в торговых отношениях, если общая сумма денежных платежей поставщика составляет более чем 3% от годового оборота поставщика для товаров, проданных заказчику в течение календарного года, когда была проведена денежная выплата. При этом для определения относимости торговых условий к несправедливым сумма денежной выплаты и годовой объем продаж не включают НДС. Таким образом, до достижения определенного количественного показателя перечисленные выше практики не оцениваются словацкими регуляторами как несправедливые. Безусловно несправедливыми в пункте 3 § 4 Словацкого закона определены: a) оплата в денежной форме услуг, которые не были предоставлены; b) осуществление за счет производителя или поставщика проверок помещений производителя или поставщика заказчиком или его уполномоченным физическим или юридическим лицом, в том числе необходимых тестов производительности и анализа образцов продуктов питания; c) возврат заказчиком товара поставщику за счет поставщика без законных оснований; d) неоправданный обмен товара за счет поставщика; e) отсрочка выполнения финансовых обязательств на 30 дней после получения счета-фактуры на поставленный товар; f) уменьшение договорной цены товара для оплаты финансового обязательства до срока погашения; g) требование дополнительных неденежных средств от участника торговых отношений после передачи и получения товара; h) перевод санкций, наложенных на одного участника торговых отношений, на другого участника торговых отношений без законных оснований; i) перевод санкций, примененных по результатам рассмотрения жалоб конечных потребителей в отношении заказчика, возврат стоимости товара, которая приравнивается к розничной цене, или обмен товара, если заказчик уведомляет поставщика в письменном виде о данной жалобе, возникшей по вине поставщика; j) немедленное прекращение действия договора о повторном выполнении работ без предварительного уведомления и без оснований; k) обеспечение назначения задолженности без письменного обоснования для должника; l) исключение (запрет) претензий на проценты за просрочку исполнения финансовых обязательств; m) дополнительное снижение заказчиком согласованной цены за счет поставщика без заключения письменного соглашения между заказчиком и поставщиком о причине и величине снижения согласованной цены; n) продажа товаров заказчику по более высокой цене, чем цена, согласованная в определенное время проведения рекламной акции; o) отказ от приема предварительно согласованного количества товара, поставленного и проданного под торговой маркой заказчика; p) продажа товаров конечным потребителям по более низкой цене за единицу товара, чем цена, которая была заплачена за этот товар поставщику, за исключением следующих случаев: 1) продажа товаров в связи с ликвидацией торгового объекта, изменением осуществляемой торговой деятельности или ее прекращением; 2) продажа товаров, срок годности которых заканчивается через 3/4 суток; 3) продажа сезонных товаров; 4) продажа поврежденных товаров; q) финансирование поставщиком рекламный акций заказчика; r) установление более короткого срока реализации товара, если это не противоречит Закону; s) выплата взаимной компенсации дебиторской задолженности в результате торговых отношений без предварительного письменного согласия поставщика; t) договоренность о продаже товара поставщика под частной маркой заказчика; u) отказ заказчика обозначить на упаковке товара, продаваемого под частной маркой заказчика, название и адрес поставщика до тех пор, пока последний не изъявит желание об этом; v) перечисление денежных средств в связи с рекламной деятельностью заказчика, которая уже завершена и не являлась предметом договорных отношений; w) соглашение об ином сроке передачи товара в собственность заказчику, чем дата получения товара заказчиком. Особо в пункте 4 § 4 Словацкого закона оговорен случай, когда торговые условия, имеющие элементы вышеперечисленных, не подлежат квалификации в качестве несправедливых. Согласно названной норме уплата денежного вознаграждения за использование распределительной инфраструктуры заказчика (оказанных заказчиком распределительных услуг) не считается несправедливым торговым условием, если поставщик не имеет возможности доставить товар заказчику в согласованные сроки и в согласованное место иным способом. Если уличенная не сознается в преступлении, то она передается светской власти для сожжения. Если признается, то она или передается названной власти для смерти, или пожизненно заточается. MM (седьмой вопрос). Из приведенных норм следует ряд интересных выводов. Во-первых, что наши торговые операторы в своих фантазиях еще не так изобретательны, как зарубежные коллеги, а регуляторы все еще не готовы признать негативный эффект от непосредственного формирования перечня несправедливых (недобросовестных) торговых условий (практик), состоящий в увеличении числа несправедливых торговых практик, представляющих собой модификации ранее запрещенных. Сопоставительный анализ несправедливых торговых условий в первом, втором и третьем законах Словакии убедительно свидетельствует об увеличении их числа едва ли не в геометрической прогрессии по мере ужесточения регулирования. Во-вторых, что запреты на совершение определенных действий установлены для обеих сторон торговых отношений - поставщиков и заказчиков. Поскольку в заглавном абзаце перечней не указываются субъекты, которым адресованы установленные запреты, то несправедливые торговые условия фиксируются как правовые состояния в результате совершенных сторонами действий; и только если торговое условие потенциально опасно со стороны одного из операторов рынка, то он непосредственно и конкретно указан в составе юридической конструкции нормы. Это еще один опыт словацких регуляторов и контролеров: торговые операторы как сетевые, так и несетевые после первого Закона придали требуемому характер получаемого по инициативе поставщиков. Время определит судьбу Словацкого закона, в котором есть еще интересные для отечественных органов власти и операторов рынка положения <1>. В российском же самобытном Законе о торговле вместо исправления допущенных в запале споров ошибок конструируются новые неэффективные юридические модели. -------------------------------- <1> О них - в отдельной статье в следующих номерах журнала.

Теперь, собственно, о новых признаках российских торговых сетей, спроектированных на вырост.

Юридико-техническая схема изменения нормы

Статья 2

Пункт 8

8) торговая сеть - 8) торговая сеть - {8) торговая сеть - совокупность двух и совокупность двух и более совокупность двух и более торговых торговых объектов, более торговых объектов, объектов, которые которые находятся [под которые находятся на находятся под общим общим управлением] <*> любом законном основании управлением, или {на любом законном у хозяйствующего совокупность двух и основании у хозяйствующего субъекта, осуществляющего более торговых субъекта, осуществляющего торговую деятельность, а объектов, которые торговую деятельность, а также у образующих с ним используются под также у образующих с ним одну группу лиц единым коммерческим одну группу лиц хозяйствующих субъектов, обозначением или хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую иным средством осуществляющих торговую деятельность, или индивидуализации деятельность,} <**> или совокупность двух и более совокупность двух и более торговых объектов, торговых объектов, которые которые используются под используются под единым единым коммерческим коммерческим обозначением обозначением или иным или иным средством средством индивидуализации индивидуализации} <**>

Парадоксы и эффекты регулирования торговых сетей в рамках одной группы лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, уже были рассмотрены <1>. Попытка охватить все имущество, отвечающее признакам торгового объекта, и, главное, в режиме любого законного основания, выглядит комичной, если применить простейший прием логики и через отрицание определить категории, не подпадающие под данное определение: торговой сетью не будет считаться совокупность объектов, находящихся у торгового оператора на любом незаконном основании. А таких незаконных оснований наберется достаточно, например в результате мошеннических действий, захвата, грабежа и т. д. -------------------------------- <1> Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Законопроект о внесении изменений в Закон о торговле: усугубляющее "совершенствование" // Торговое право. 2012. N 5. С. 4. - Прим. ред.

Защитник должен затем обладать следующими двумя качествами: а) скромностью, чтобы не быть дерзким, бранчливым или многоречивым; б) любовью к истине, чтобы не заслужить упрека во лжи при представлении сведений, доказательств или при ссылке на свидетелей или присяге. MM (десятый вопрос). В текущей редакции пункта 8 статьи 2 Закона о торговле глагол "находятся" использован для обозначения правового режима имущества, иначе говоря, "его нахождения на режиме общего управления". С точки зрения юридической техники используемая для регулирования гражданско-правовых отношений в целом и русского языка в частности конструкция "находится на законном основании" обычно применяется к движимому имуществу (сегодня находится в одном месте, а завтра - в другом, сегодня - в руках одного, а завтра - в руках другого собственника (владельца), а если и применяется в отношении недвижимого, то для обозначения его физического места в пространстве (проще говоря, территории), но не для обозначения правовой связи между имуществом и субъектом). Переведем на конкретные примеры корректного юридического языка закона: торговый объект не находится у акционерного общества на любом законном основании; акционерное общество владеет торговым объектом на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо пользуется им на ином законном основании (на праве аренды, лизинга, безвозмездного пользования, простого товарищества <1>), или торговый объект принадлежит акционерному обществу на праве собственности или ином законном основании (на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления, праве аренды (субаренды), праве лизинга, праве безвозмездного пользования, праве простого товарищества). -------------------------------- <1> Чисто теоретически - еще и сервитута.

Хотя применительно к данной норме в части изменения квалифицирующих признаков стилистика не имеет принципиального юридического значения, однако она с очевидностью демонстрирует искусственность и декоративность поправок. Что касается дополнения определения понятия торговой сети в части образующих с ним одну группу лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность <1>, то сложности правоприменения очевидны уже сейчас. Например, кто из хозяйствующих субъектов, имеющий один магазин, попавший в торговую сеть благодаря наличию группового признака с хозяйствующим субъектом, имеющим второй магазин, должен выполнять и, главное, как - нормы части первой статьи 9 Закона о торговле; в отношении кого из двух указанных субъектов (и возможно ли, чтобы в отношении обоих?) работает запрет приобретать дополнительные торговые площади в соответствии со статьей 14 Закона о торговле? -------------------------------- <1> Щур Д. Л., Щур-Труханович Л. В. Указ. соч.

Если новые признаки первой группы торговой сети (до союза "или") - это проблемы будущего правоприменения, то признаки второй группы - текущего. Речь идет о коммерческом обозначении, используемом для индивидуализации торговых объектов, на которых осуществляется торговая деятельность. Коммерческое обозначение было выведено на первое место в перечне средств индивидуализации торговых объектов, дающих основание для квалификации совокупности объектов как торговой сети по целому ряду причин. Основой было то обстоятельство, что в Российской Федерации институт защиты исключительных прав на средства индивидуализации не развит. Хотя денежные издержки на регистрацию средств индивидуализации невелики, сложность процедуры регистрации, предполагающей сбор информации, ее представление, обоснование и т. д., не мотивирует предпринимателей на регистрацию таких средств индивидуализации, как товарный знак и знак обслуживания. В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Аналогично удостоверяется право на знаки обслуживания, то есть на обозначения, служащие для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг. Пусть судья не спешит с пытками. Ему надлежит прибегать к ним лишь тогда, когда дело идет о преступлении, за которое полагается смертная казнь. MM (тринадцатый вопрос). Если товарный знак служит для индивидуализации товара (вещи), то знак обслуживания - для оказываемой хозяйствующим субъектом услуги. Применительно к торговле, являющейся с точки зрения экономики услугой, обозначения, придумываемые хозяйствующими субъектами для выделения мест оказания торговых услуг (слова, аббревиатуры, изображения, композиции из слов и изобразительных элементов, др.), по целевому назначению являются знаками обслуживания. Однако из вышеприведенных норм Гражданского кодекса РФ следует, что средство индивидуализации приобретает статус товарного знака или знака обслуживания только после выдачи соответствующего свидетельства. Большинство торговых операторов не видят особой необходимости в регистрации обозначений, придуманных ими для выделения в бизнес-среде своих объектов как мест оказания соответствующих услуг. Они применяются в составе вывесок, рекламы, упаковки и т. д. без регистрации и в связи с отсутствием у них статуса знака обслуживания, соответствуют признакам коммерческого обозначения. Пусть умный и ревностный судья видоизменяет форму допроса в соответствии с ответами и уверениями свидетелей, с личным опытом или с личным разумением. MM (пятнадцатый вопрос). Согласно статье 1538 Гражданского кодекса РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц; коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. При этом, как следует из пункта 1 статьи 1476 Гражданского кодекса РФ, коммерческое обозначение может как включать фирменное наименование (его отдельные элементы), так и быть оригинальным и самостоятельным от такового. Создавая средство индивидуализации хозяйствующие субъекты решают главную задачу - выделить свое предприятие из других предприятий, осуществляющих аналогичную или схожую деятельность. Обычно на их фантазию оказывает влияние территория (сфера) распространения их предпринимательского интереса и предпринимательская среда (то есть количество и состав других предпринимателей), в которой необходимо выделить предприятие. Если территория маленькая и на ней представлено большое количество предприятий, в том числе оказывающих аналогичные с предприятием услуги, то хозяйствующий субъект стремится придумать обозначение, выделяющие его из массы аналогичных либо, наоборот - использовать схожие для отождествления в сознании предпринимателей с уже существующими. Если территория большая и на ней представлено небольшое количество предпринимателей, оказывающих аналогичные услуги хозяйствующему субъекту, нет необходимости затрачивать особые усилия на выделение предприятия. Таким образом, в различных сценарных условиях особенность и эксклюзивность обозначения, используемого хозяйствующим субъектом для выделения своего предприятия, различны. Если умеренно пытаемый продолжает запираться, то перед ним раскладываются иные орудия пытки и он предупреждается, что они будут применены к нему, если он не скажет правды. Если он и после этого упорствует, то в его присутствии читается приговор о продолжении допроса под пыткой на второй или третий день. MM (четырнадцатый вопрос). В современной торговой среде достаточным для выделения своего предприятия в инфраструктуре обслуживания потребителей в подавляющем большинстве является использование хозяйствующим субъектом указания вида (класса, группы) товаров, реализуемых на торговом объекте: продукты, цветы, электротовары и т. д. С точки зрения торгового оборота и права интеллектуальной собственности если такого обозначения достаточно для выделения предприятия из числа других предприятий, то оно индивидуализирует его до появления второго, третьего и четвертого предприятий, для обозначения которых хозяйствующими субъектами были использованы те же слова (словообразования), указывающие на реализуемые товары. Поскольку не все слова могут быть зарегистрированы как товарный знак или знак обслуживания в связи с тем, что вошли в обиход широких кругов потребителей (Методические рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков, утвержденные Приказом Роспатента от 27.03.1997 N 26) <1>, предприниматели не пытаются их регистрировать, однако используют для индивидуализации на определенной территории в определенной среде. -------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс".

Если абстрагироваться от самых простых обозначений, используемых для индивидуализации предприятий, которые являются коммерческими обозначениями, не имеющими такой правовой защиты, как товарный знак или знак обслуживания, и правовая борьба за них ведется только между хозяйствующими субъектами по инициативе одного из них, то указанные обозначения будут использоваться несколькими субъектами на одной территории одновременно, создавая все предпосылки для идентификации их в качестве торговой сети. Если же представить себе весь спектр возможных коммерческих обозначений, используемых для индивидуализации торговых предприятий, в том числе косвенно (опосредованно) указывающих на группы реализуемых товаров (например, "Охотник", "Рыболов", "Стройка", "Детство", "Секонд-хенд", "Дисконт", "Кэш энд Кэрри", "Спорт", др.) или на советские бренды (например, "Спутник", "Орленок", "Турист", "Мелодия", др.), то формальная квалификация совокупности торговых объектов в качестве торговой сети становится еще проще. Таким образом, если на одной территории под коммерческим обозначением "Турист" начнет действовать второе предприятие под таким же обозначением, то возникают основания для квалификации двух ничем не связанных между собой объектов как торговой сети и применения в отношении их владельцев (пользователей) норм соответствующих статей Закона о торговле. И именно возникновение риска такой квалификации провоцирует конфликт между двумя независимыми торговыми операторами, перенесение его в суд и осложнение деятельности обоих до вынесения судом соответствующего решения и определения того, кто использовал указанное обозначение первым. Дополнительно следует также отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1540 Гражданского кодекса РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Федеральной антимонопольной службе хорошо известна существующая практика использования тождественных коммерческих обозначений или сходных до степени смешения, в особенности в сфере торговли (особо яркими являются споры по использованию обозначений "ДИКСИКА" и "ДИКСИ" - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.10.2011 по делу N А40-29335/10-143-251, "Пятерочка" и "Пятерочка Плюс" - Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.09.2011 N 2549/11). Однако вместо коррекции существующих признаков в части средств индивидуализации, их уточнения и дополнения либо отказа от специального сетевого регулирования ФАС России занята придумыванием новых, усложняющих определение субъектов правового регулирования. Плачущая обвиняемая доказала бы своими слезами свою невиновность, если нет обличающих показаний свидетелей и улик, могущих возбудить против нее сильное или тяжкое подозрение. От легкого подозрения против нее, возникшего вследствие идущей о ней худой молвы, она всегда может очиститься клятвенным отречением от ереси. MM (XV век) (пятнадцатый вопрос). Поскольку охватить всех хозяйствующих в сфере торговли субъектов Федеральная антимонопольная служба не в состоянии (об этом свидетельствует ее же статистика эффективности <1>), она с очевидностью работает только с крупными и средними сетями, точнее с теми, кто известен и очевиден, искать которых не нужно и сетевой формат которых доказывать не требуется. -------------------------------- <1> См.: Заключение Минэкономразвития России от 30.06.2012 об оценке положений Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Будет принято определение торговой сети в предложенной службой редакции или депутаты все же обратят внимание на сложность и невысокую эффективность специального и особого регулирования деятельности сетевого формата и примут решение об отказе от такового, покажет время.

Название документа