Свободные профессии как социальный институт и объект правового регулирования в России и за рубежом

СВОБОДНЫЕ ПРОФЕССИИ КАК СОЦИАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ И ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ

С. В. ВОДОЛАГИН

Водолагин Сергей Владимирович, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД РФ, кандидат юридических наук.

В настоящей статье предпринята попытка рассмотреть свободные профессии как правовой и социальный институт, развившийся в условиях западного общества, но до настоящего времени не вполне оформившийся в России. На примере зарубежных стран показано, каковы законодательное регулирование этой сферы, критерии отнесения конкретных видов деятельности к свободным профессиям и какими могут быть подходы и правовые последствия квалификации определенного вида деятельности как относящегося к свободным профессиям. Также сформулированы некоторые идеи относительно возможного изменения российского законодательства в данной сфере. Статья является приглашением к исследованиям и дискуссии.

Ключевые слова: свободные профессии, фриланс, саморегулирование, саморегулируемые организации, предпринимательская деятельность.

Представители свободных профессий в большинстве западных стран - это интеллектуальная, культурная и экономическая элита общества. Это одновременно социальная группа (хотя и неоднородная) с присущими ей особенностями, а также, что весьма существенно, социальная группа, имеющая определенный юридический статус, который основан не только на государственном регулировании, но и на саморегулировании. В России традиции свободных профессий были утрачены вскоре после 1917 г. и до настоящего времени не возрождены. Понятие "свободные профессии" в России практически не применяется, отсутствует самоидентификация профессиональных сообществ как социальных групп со своими специфическими проблемами и потребностями, профессиональная деятельность как вид самостоятельной экономической деятельности не является предметом системного законодательного регулирования. В отсутствие научной литературы на эту тему степень развитости в российском обществе представлений о том, что такое свободные профессии, можно установить, набрав в поисковых системах соответствующий запрос. Результат получается следующий. В основном под представителями свободных профессий понимают фрилансеров, имея в виду лиц, работающих не по трудовому договору с работодателем, а выполняющих разовые задания различных заказчиков. Во многих случаях именно отсутствие трудовых отношений является определяющим, при этом сам термин "свободная профессия" чаще относится к организации труда, а его содержание не рассматривается. Синонимами в таких случаях являются "надомник", "удаленный сотрудник", "дистанционный работник". Например, в статье Стеллы Чирковой "Свободные профессии в современном обществе", опубликованной на сайте Zarplata. ru, между свободными профессиями и свободными формами занятости ставится знак равенства <1>. -------------------------------- <1> www. zarplata. ru/a-id-1144.php

На другом сайте встречаем следующее утверждение: "У людей свободных профессий (фрилансеров) также появилось сегодня еще больше возможностей, чтобы подвизаться, подрабатывать, числиться сразу в нескольких местах или, наоборот, нигде" <2>. -------------------------------- <2> http://translation-blog. ru/frilans

О свободных профессиях порой пишут российские юристы и социологи. Так, О. М. Сычов, анализируя статус частных нотариусов в контексте законодательства об обязательном медицинском страховании, считает, что нотариальную деятельность нельзя отнести к свободным профессиям. Исходит он, в частности, из того, что нотариальная деятельность не является творческой, нотариус не работает по соглашению и его деятельность представляет собой исполнение служебных обязанностей, не являясь частной практикой, характерной для свободных профессий <3>. -------------------------------- <3> Сычов О. М. Частнопрактикующий нотариус и лицо свободной профессии - понятия не тождественные // Вестник Челябинского государственного университета. 2008. N 2. Вып. 14. С. 55 - 58.

С другой стороны, Конституционный Суд РФ, отказывая в признании не соответствующей российской Конституции одной из норм Основ законодательства РФ о нотариате, указал, что "осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля над их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии" <4>. -------------------------------- <4> Постановление КС РФ от 19.05.1998 N 15-П.

Встречаются и другие подходы к определению свободных профессий. Так, социолог проф. С. Г. Кордонский в своей статье "Сословная структура постсоветской России", перечисляя среди лиц свободных профессий "деятелей культуры и науки, журналистов, писателей, художников, спортсменов, священнослужителей" <5>, относит к свободным профессиям представителей маргинальных групп: "Существует множество маргинальных групп, по своему положению относящихся к лицам свободных профессий, например проститутки, которые формируют особую страту со всеми специфическими сословными признаками и выраженной внутрисословной иерархией" <6>. -------------------------------- <5> Кордонский С. Г. Сословная структура постсоветской России // Мир России. 2008. N 4. С. 14. <6> Там же. С. 15.

Из приведенных высказываний видно, что разброс мнений широк и целостное представление о свободных профессиях в современной России не сформировалось. Более того, не будет преувеличением утверждение о том, что у большинства жителей России нет даже приблизительного понимания принципиальных отличий свободных профессий от других видов социальной, трудовой и профессиональной активности, роли и значения свободных профессий в современном обществе. В целом отсутствует системное понимание специфики свободных профессий и на законодательном уровне, несмотря на явную тенденцию к передаче контрольных функций от государства профессиональным сообществам путем перехода от лицензирования к саморегулированию. Начало этому процессу было положено в 2002 г. с принятием Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Закон впервые вводит в российское законодательство регулирование института арбитражных управляющих, во многом схожее с регулированием свободных профессий за рубежом. Главный формальный квалифицирующий признак арбитражного управляющего - членство в саморегулируемой организации (ст. 20 Закона о банкротстве). Остальные требования предъявляются к арбитражным управляющим через саморегулируемую организацию: вступление в нее обусловлено квалификационными требованиями к кандидатуре арбитражного управляющего (наличие высшего профессионального образования, стажа работы на руководящих должностях и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего; сдача теоретического экзамена; отсутствие наказания в виде дисквалификации; отсутствие судимости за совершение умышленного преступления). Условиями членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих являются также наличие у члена организации договора обязательного страхования ответственности, а также внесение им установленных взносов. Закон о банкротстве (с последующими изменениями) признает за арбитражным управляющим новый для российского законодательства статус субъекта профессиональной деятельности, не являющейся предпринимательской. Важными для понимания роли института саморегулирования и статуса арбитражного управляющего в деле о банкротстве являются правовые позиции, сформулированные в Постановлении КС РФ от 19.12.2005 N 12-П. В этом споре арбитражный управляющий считал, что законодательное положение ст. 20 Закона о банкротстве, устанавливающее обязательное членство арбитражного управляющего в СРО как условие его участия в деле о банкротстве, противоречит ст. 30 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть принужден ко вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. Отказывая в признании указанного законоположения противоречащим Конституции, КС РФ, в частности, указал, что "создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих публично-правовых функций... Саморегулируемые организации арбитражных управляющих, хотя они и выполняют функцию защиты прав и интересов своих членов, создаются для регулирования и обеспечения профессионального осуществления их деятельности". Основы саморегулирования, первоначально заложенные Законом о банкротстве, постепенно развивались, превратившись в систему, центральным источником нормативно-правового регулирования которой является Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" (далее - Закон о СРО). В соответствии со ст. 2 указанного Закона "под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил", а саморегулируемые организации (ст. 3) - это "некоммерческие организации, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида". Закон устанавливает необходимость соответствия стандартов и правил СРО правилам деловой этики. Ряд законов предусматривает обязательное членство участников некоторых видов предпринимательской или профессиональной деятельности в СРО. Так, согласно Градостроительному кодексу РФ свидетельства о допуске к проведению инженерных изысканий, подготовке проектной документации и строительных работ выдаются саморегулируемыми организациями в области строительства. СРО, работающие в строительном комплексе, должны сформировать компенсационный фонд или обеспечить страхование гражданской ответственности своих членов. В соответствии с Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" созданы саморегулируемые организации в области энергетического обследования, которые утверждают стандарты и правила, регламентирующие порядок проведения энергетических обследований, в том числе стандарты и правила оформления энергетического паспорта предприятия. Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предусматривает, что оценщик обязан быть членом одной из саморегулируемых организаций оценщиков. Регулирование оценочной деятельности осуществляется на трех уровнях: государством (в части надзора и нормативно-правового регулирования), Национальным советом по оценочной деятельности (в части разработки федеральных стандартов оценки), а также саморегулируемыми организациями оценщиков (в части разработки и утверждения стандартов и правил оценочной деятельности). Федеральный закон от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" устанавливает, что аудиторская организация - это коммерческая организация, являющаяся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов, и что она вправе осуществлять аудиторскую деятельность с даты внесения сведений о ней в реестр саморегулируемых организаций аудиторов. Существуют саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (в этой сфере саморегулирование сосуществует с лицензированием, проводимым Федеральной комиссией по финансовым рынкам) <7>, а также в некоторых других областях. -------------------------------- <7> См.: Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

В последние несколько лет формируется все более заметная тенденция к постепенному замещению лицензирования саморегулированием. В перечисленных выше сферах, где до относительно недавнего времени осуществлялось государственное лицензирование, в настоящее время сформированы саморегулируемые организации, состоящие из субъектов профессиональной деятельности, которые самостоятельно устанавливают профессиональные и этические стандарты. Несколько в стороне от этих процессов остались некоторые виды профессиональной деятельности, которые за рубежом, как правило, являются саморегулируемыми (или относятся к свободным или регулируемым профессиям): адвокатура и нотариат, медицинские профессии и фармацевтика, инженеры и архитекторы. Отдельно следует упомянуть об институте адвокатуры в Российской Федерации, который, будучи формально не включен в сферу действия Закона о саморегулируемых организациях, на самом деле в большей степени, чем другие институты российского общества, функционирует на принципах, характерных для свободных профессий. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает организационные, профессиональные и этические правила функционирования адвокатуры. Однако сам смысл существования адвокатуры как профессионального сообщества, призванного обеспечить предоставление квалифицированной юридической помощи, выхолащивается отсутствием адвокатской монополии. Тот факт, что в России имеют право выступать в качестве представителей в суде и предоставлять юридические услуги лица, не имеющие никакого, не говоря уже о юридическом, образования, в значительной степени снижает авторитет адвокатуры. Иногда саморегулируемые организации создаются в сферах, где их создание не предусмотрено законодательством. Это СРО перевозчиков, пищевой и перерабатывающей промышленности, СРО в области промышленной безопасности и т. д. <8>. Иногда такие организации заняты не саморегулированием, установлением профессиональных и этических стандартов, а лоббированием отраслевых интересов, что само по себе, может быть, и неплохо, но приводит к некоторой подмене понятий: под видом саморегулируемых организаций действуют союзы и ассоциации предпринимателей. -------------------------------- <8> См.: www. all-sro. ru/types_of_sro.

Закон о СРО (ст. 2) прямо устанавливает, что содержанием деятельности саморегулируемых организаций являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль соблюдения требований указанных стандартов и правил. В соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (ст. 11) "коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями". Таким образом, саморегулирование не является предметом деятельности ассоциаций и союзов; данная подмена понятий может привести к дальнейшей дезориентации общественных представлений о том, что такое саморегулирование, в каких сферах общественной жизни и в каких формах оно необходимо. Федеральный законодатель постепенно формирует институты саморегулирования, которые в Западной Европе и США сформировались эволюционным путем. Как это ни парадоксально, но саморегулирование, которое по логике должно быть результатом развития профессиональных сообществ "снизу", в России вводится "сверху". В связи с этим представляется небесполезным изучение зарубежного института свободных профессий, поскольку его природе свойственно саморегулирование. Изучение данной сферы будет способствовать формированию последовательной, научно обоснованной национальной концепции саморегулирования с учетом применимого иностранного опыта. За границей, где этот опыт насчитывает несколько столетий, институт свободных профессий по-прежнему находится в развитии. Так, 22 марта 2012 г. во Франции произошло заметное событие, которое может серьезно повлиять на правовой режим многих профессиональных сообществ: принят Закон N 2012-387 "Об упрощении правового регулирования и облегчении административных процедур", в котором впервые во французском законодательстве дано нормативное определение свободных профессий. В соответствии с ч. 1 ст. 29 указанного Закона "свободные профессии объединяют лиц, которые в качестве своего обычного рода занятий независимо и под свою ответственность осуществляют деятельность в целом гражданского характера, имеющую целью предоставление, в интересах клиента или общества, преимущественно интеллектуальных, а также технических услуг и иной помощи, при условии обладания соответствующей профессиональной квалификацией и с соблюдением принципов морали или профессиональной этики" <9>. -------------------------------- <9> www. legifrance. gouv. fr/affichTexte. do? cidTexte=JORFTEXT000025553296&dateTexte=&categorieLien=id

Ранее представители свободных профессий во Франции идентифицировались, скорее, через негативное определение - как лица, не принадлежащие к коммерсантам, ремесленникам и не занятые в промышленности или сельском хозяйстве. Теперь, как утверждается в заявлении французского Национального союза свободных профессий, будет проще проходить формальные процедуры, начиная с основания своего дела и заканчивая оформлением пенсии <10>. -------------------------------- <10> См.: www. unapl. fr/page/un-secteur-desormais-defini.

Единого и исчерпывающего для всех стран определения свободных профессий не существует, как нет обычно и легальных определений свободных профессий в национальном законодательстве большинства государств. Поэтому появление в законодательстве Франции термина "свободные профессии" можно назвать прорывом. Причина, по которой в странах, где свободные профессии как социальный институт существуют уже сотни лет, не принято их законодательное определение, заключается в том, что этот институт, во многом традиционный, берущий начало в средневековых профессиональных гильдиях, изначально находился, скорее, в сфере саморегулирования, чем регулирования со стороны государства. Как отмечает американский социолог Фрэнсис Фукуяма, "гильдии, закрытые корпорации, существовавшие практически во всех европейских странах (и в большинстве азиатских), были отдаленными предшественниками таких современных организаций, как Американская ассоциация адвокатов или Американская медицинская ассоциация. Тем или иным способом они ограничивали доступ к определенным ремеслам и профессиям, устанавливая стандарты или нормы квалификации для вновь входящих, - заодно тем самым искусственно повышая доход своих членов" <11>. -------------------------------- <11> Фукуяма Ф. Доверие: социальные добродетели и путь к процветанию. М., 2004. С. 399.

Поэтому в течение длительного времени представители свободных профессий самостоятельно решали вопросы своей самоидентификации. Национальный союз свободных профессий Франции в 2002 г. определил, что "лица свободной профессии - это лица, социальная функция которых заключается в предоставлении гражданам и юридическим лицам на основе их свободного выбора услуг некоммерческого характера в юридически, экономически и политически независимой форме и которые, гарантируя на основе профессиональной этики сохранение профессиональной тайны и наличие высокого уровня компетентности, несут личную ответственность за свои действия" <12>. -------------------------------- <12> www. unapl. org/index. php? lien=definitions2.php

При этом коммерческая, сельскохозяйственная, ремесленническая деятельность к свободным профессиям не относится: национальный институт статистики и экономических исследований Франции определяет лиц свободной профессии как "лиц, работающих самостоятельно в области, не связанной с коммерцией и промышленностью, и деятельность которых требует высшего образования" <13>. -------------------------------- <13> Professions liberales 2009 - 2010. Editions Francis Lefebvre, Levallois. P. 17.

Некоторые свободные профессии называются во Франции регулируемыми профессиями (professions ). Речь идет о тех видах деятельности, которые требуют не только высокого профессионализма, но и доверия клиента в связи со спецификой предоставляемых услуг. Для этой сферы особенно существенным является соблюдение правил профессиональной этики, и потому для контроля над соблюдением лицами свободных профессий существующих стандартов создаются специальные профессиональные сообщества (иногда именуемые профессиональными ассоциациями, орденами и т. п.), которые регулируют соответствующие виды деятельности. Государством устанавливаются правила в отношении получения доступа к профессии и порядка ее осуществления. Поэтому они и называются "регулируемыми". Понятие "свободные профессии" шире, чем понятие "регулируемые профессии": регулируемые профессии - это те свободные профессии, которые подчинены более строгому правовому режиму ввиду их особенностей. Какие же виды деятельности относятся к свободным (регулируемым) во Франции? В области юриспруденции и юстиции - это профессии адвоката, судебного уполномоченного и судебного администратора, нотариуса; в области бухгалтерии и финансов - бухгалтера и аудитора; в медицине - все медицинские и парамедицинские профессии. Кроме этого, к регулируемым относятся профессии архитектора, эксперта-землемера и страхового агента <14>. -------------------------------- <14> Ibid. P. 19.

Что же касается свободных (нерегулируемых) профессий, к ним причисляются: геолог, профессиональный судебный эксперт, художник, скульптор, фотограф, если представители данных профессий осуществляют самостоятельную деятельность, другие творческие и иные профессии, начиная с консультантов по промышленной собственности и заканчивая народными целителями и католическими священниками <15>. -------------------------------- <15> Ibid. P. 84 - 85.

Не будет преувеличением утверждение о том, что представители свободных профессий - элита западного общества, поэтому накопленный там опыт правового регулирования является ценным для прогрессивного развития этой сферы в России. Как правило, деятельность осуществляется представителями свободной профессии лично с использованием собственного опыта и знаний. Использование наемных работников для оказания услуг допускается, но ответственность несет лично лицо свободной профессии. Такая деятельность не является коммерческой, но ведется не бесплатно. Это означает, что, в отличие от предпринимательской деятельности, цель оказания услуг не извлечение прибыли, а достижение определенного общественного блага. Такое общественное благо в каждом конкретном случае может иметь вполне индивидуальные проявления - улучшение здоровья пациента, восстановление нарушенных прав клиента адвоката и т. п. Однако профессиональные услуги, будучи индивидуально потребленными, полезны не только для их конкретных потребителей, но и для общества в целом. С субъективной точки зрения у лица свободной профессии может возникать этическая проблема, связанная с его вознаграждением. Она состоит в том, что, если рассматривать сферу его деятельности с предпринимательских позиций, стремление к максимизации прибыли в упомянутых областях (медицина, юриспруденция и некоторые другие) может привести к неприемлемой в этическом смысле субъективной мотивации лица, предоставляющего профессиональные услуги, направленной на расширение "бизнеса": ведь рынок врача - это болезни, а рынок адвоката - это преступления и нарушения прав. В ряде случаев деятельность лица свободной профессии носит творческий характер, и ее результат не может быть гарантирован, поэтому вознаграждение за конечный результат не всегда применимо. Учитывая перечисленные выше специфические особенности деятельности лиц свободных профессий (стремление к общественному благу, этические ограничения и творческий характер), за предоставленные услуги уплачивается гонорар, размер которого часто не связан с достигнутым результатом. По тем же мотивам минимальный и максимальный размер гонорара часто устанавливается органами профессионального сообщества либо государством. Специфика свободных профессий предопределяет формы, в которых ведется деятельность. С точки зрения масштаба чаще всего это небольшие по размеру организации либо индивидуальная практика с индивидуальным подходом, максимально близким взаимодействием консультанта-профессионала и клиента, способствующим формированию доверительного контакта между ними. С точки зрения организационно-правовой формы это обычно некоммерческие образования. Поэтому во многих странах невозможно явление, широко распространенное в России: коммерческая организация, предоставляющая медицинскую или правовую помощь. Данные (и аналогичные им) виды деятельности не могут относиться к коммерческим и должны существовать в соответствующих их особенностям организационно-правовых формах. Например, во Франции существуют особые организационно-правовые формы юридических лиц, в которых представители свободных профессий могут вести свою деятельность. Это общество для ведения профессиональной деятельности (societe civile professionnelle (SCP) - общество профессиональной деятельности) и общество для осуществления свободной деятельности (societe d'exercice liberal (SEL) - общество свободных профессий). SCP может быть создано физическими лицами - представителями свободных профессий с целью совместного ведения профессиональной деятельности на основании Закона об обществах профессиональной деятельности 1966 г. <16>. Закон предусматривает режим, в целом аналогичный режиму российского полного товарищества: все участники вправе вести дела SCP, представлять его интересы перед третьими лицами, они солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам SCP. -------------------------------- <16> LOI N 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux JO 30-11-1966. P. 10451 - 10453 (www. legifrance. gouv. fr).

SEL (общество свободных профессий) может быть создано на основании Закона об обществах свободных профессий 1990 г. <17>. Правовой режим такого общества в целом аналогичен предусмотренным французским законодательством формам обществ для ведения предпринимательской деятельности (с существенными изъятиями). Так, указанный Закон 1990 г. предусматривает своеобразный двойной режим участников SEL: с одной стороны, они должны действовать в рамках корпоративного законодательства, с другой - исполнять обязательства, налагаемые на них статусом представителя свободной профессии, правилами профессионального ордена. В соответствии с Законом 1990 г. и правительственными декретами, изданными в его развитие, регулируемые свободные профессии можно разделить на три группы: юридические и судебные, профессии в области здравоохранения, технические профессии <18>. -------------------------------- <17> LOI N 90-1258 du 31 1990 relative l'exercice sous forme de des professions un sta le titreest // www. legifrance. gouv. fr. <18> Professions liberales 2009 - 2010.

Следует подчеркнуть, что две упомянутые организационно-правовые формы специально введены французским законодателем, чтобы предоставить лицам свободных профессий возможность вести свою деятельность в особом, некоммерческом, режиме, не нарушая устоявшиеся этические правила. Примечательно также, что двумя указанными Законами были введены организационно-правовые формы осуществления деятельности в условиях, когда во Франции еще не было нормативного определения свободных профессий. В Великобритании чаще говорят о регулируемых, чем о свободных профессиях. Национальный контактный центр по профессиональным квалификациям относит к регулируемым профессиям юриспруденцию, здравоохранение, школьное образование. Также лицами, имеющими такую профессию, признаются горные инженеры, актуарии и специалисты по банкротству <19>. Регулируемой является деятельность основных представителей юридической профессии в Англии: барристеров и солиситоров. -------------------------------- <19> www. europeopen. org. uk/index. asp? page=12

Регулирование свободных профессий в зарубежных странах, где этот социальный институт получил развитие, отличается разнообразием, связанным с национальными особенностями, при этом в основе регулирования лежат весьма схожие принципы. Европейской сетью институтов исследования экономической политики по заказу Генерального департамента по конкуренции Европейской комиссии подготовлен доклад под названием "Экономический эффект регулирования свободных профессий в различных государствах-членах" <20>, дающий обзорное представление о применяемых в различных государствах моделях правового регулирования свободных профессий. -------------------------------- <20> http://ec. europa. eu/competition/sectors/professional_services/studies/prof_services_ihs_part_1.pdf

Согласно докладу, несмотря на различия в деталях, модели регулирования свободных профессий во всех государствах ЕС схожи и могут быть сведены к следующему. Во-первых, устанавливаются требования к квалификации претендента на занятие определенной деятельностью (что всегда подразумевает наличие высшего образования и почти всегда - требования к стажу практической работы или необходимость дополнительного подтверждения квалификации путем сдачи квалификационных экзаменов или тестов). Во-вторых, это необходимость состоять в профессиональной ассоциации (объединении, ордене и т. п.), соблюдать ее правила и оплачивать членство. В-третьих, лица, принадлежащие к регулируемым профессиям, обязаны соблюдать определенные правила поведения, в том числе этические, а также порядок ведения профессиональной деятельности. Это, например, правила о конфиденциальности (профессиональной тайне), запрет на совмещение занятия профессиональной деятельностью с какой-либо другой, зачастую запрет на рекламу, на оказание услуг вне места своего расположения и т. д. И наконец, в-четвертых, учитывая, что лица свободных (регулируемых) профессий самостоятельно несут ответственность за вред, причиненный ненадлежащим качеством оказанных ими услуг, как правило, их профессиональная ответственность должна быть застрахована <21>. -------------------------------- <21> Там же.

Американский профессор Нуно Гарупа, являющийся автором исследования "Регулирование профессиональной деятельности в США и Европе: сравнительный анализ" <22>, выделяет три институциональные модели, в рамках которых формируется материально-правовое регулирование свободных профессий: государственное регулирование, саморегулирование, регулирование третьими лицами <23>. Можно согласиться принципиально с выводом проф. Н. Гарупы об институциональных рамках регулирования свободных профессий, но при этом необходимо уточнить, что зачастую имеет место сочетание законодательного регулирования и саморегулирования. -------------------------------- <22> http://law. bepress. com <23> Там же. С. 9.

Так, в России действует смешанная модель саморегулирования: правовые основы саморегулирования устанавливаются Законом о СРО и отраслевыми законами, иногда саморегулирование сочетается с государственным лицензированием. Однако принципиально в российском законодательстве не решен вопрос о том, какие сферы подлежат саморегулированию, а какие - нет. Российский законодатель, последовательно двигаясь в правильном направлении замены лицензирования саморегулированием в ряде сфер, не применяет понятие "свободная профессия", тем самым лишая себя сущностного критерия, который необходимо использовать при выборе модели нормативно-правового регулирования. Отнесение (или неотнесение) вида деятельности к свободным профессиям как раз и могло бы служить квалифицирующим признаком, позволяющим выбрать оптимальную регулятивную модель. Возможно, полезным здесь могло бы стать нормативное определение свободных профессий в Законе о СРО. На сегодняшний день указанный Закон рассматривает саморегулирование как форму, безотносительно к содержанию регулируемых отношений, тогда как для определения того, является ли саморегулирование адекватной формой регулирования общественных отношений, необходимо исходить из их существа. Еще одним шагом в верном направлении явилось бы распространение положений Закона о СРО на адвокатуру и введение адвокатской монополии. Судя по всему, в настоящее время российский законодатель не имеет единого критерия для принятия решения о выборе формы регулирования. Закон о СРО (ст. 4 и др.) устанавливает, что предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность, однако означает ли это, что саморегулирование может распространяться на любую профессиональную и любую предпринимательскую деятельность? Если нет, то каковы критерии? Применение в России при выборе модели правового регулирования критериев, которые используются за рубежом для отнесения вида деятельности к свободным профессиям, позволило бы сделать наметившуюся тенденцию к саморегулированию более системной с учетом накопленного иностранного опыта.

Название документа