Международно-правовая и частноправовая ответственность государств

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ И ЧАСТНОПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГОСУДАРСТВ

Г. М. ВЕЛЬЯМИНОВ

Вельяминов Георгий Михайлович, главный научный сотрудник Института государства и права РАН, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, доктор юридических наук, профессор.

Современные двусторонние инвестиционные соглашения - типичный инструмент защиты интересов крупных инвесторов. Зонтичные оговорки в них используются для попыток неосновательной трансформации частноправовой ответственности принимающих инвестиции государств в международно-правовую. Современный международный инвестиционный арбитраж (в частности, ICSID) не обеспечивает справедливого правосудия. Порочен и доминирующий прецедентный метод этого арбитража. Автором предлагаются практические меры по оздоровлению современной правовой основы двусторонних инвестиционных соглашений и международного инвестиционного правосудия.

Ключевые слова: ответственность государств, Комиссия международного права ООН, "диагональный" инвестиционный контракт, двусторонний инвестиционный договор, зонтичная оговорка, международный инвестиционный арбитраж.

I. Межгосударственная ответственность

Ответственность государств за противоправные деяния или бездействие перед другим государством - одна из наиболее щекотливых проблем в международном праве, особенно с учетом отсутствия универсального аппарата принуждения, который был бы в состоянии обеспечить эту ответственность <1>. Попытка выработать и принять в рамках ООН многостороннюю конвенцию об ответственности государств провалилась. Еще в 1953 г. Комиссии международного права (КМП) было поручено подготовить проект такой конвенции. Увы, дело окончилось фиаско: лишь в 2001 г. Генеральная ассамблея ООН приняла утешительную, по сути, Резолюцию (от 12.12.2001 N A/RES/56/83) о проекте статей по данной теме <2>, и только лишь благодаря тому, что из текста проекта были исключены наиболее дискуссионные проблемы <3>. -------------------------------- <1> См. по данной теме, в частности: Оппенгейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1, полутом 1. С. 308 - 339; Василенко В. А. Ответственность государства за международные правонарушения. Киев, 1976; Броунли Я. Международное право. Кн. 2. М., 1977. С. 77 - 195; Ушаков Н. А. Основания международной ответственности государств. М., 1983; Черниченко С. В. Теория международного права. М., 1999. С. 212 - 331. <2> Опубликованы на русском языке на сайте ООН: www. un. org/russian/ law/ilc/convents. htm. <3> См.: Шредер М. Ответственность, международное уголовное право, разрешение споров и санкции // Витцтум В. Г. и др. Международное право. М. - Берлин, 2011. С. 737.

Выработанный текст стал всего лишь приложением к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН (далее - проект КМП), т. е. юридически имеет только рекомендательный характер, но императивной силой не обладает. Вообще, обычное неписаное международное право в части ответственности государств может быть, на наш взгляд, тезисно сведено к трем основополагающим простым постулатам: 1) государства должны соблюдать свои международные обязательства; 2) всякое нарушенное международное обязательство должно быть восстановлено; 3) вред, причиненный нарушением, должен быть возмещен. Но в отсутствие объективного конвенционного права каждое государство склонно вольно, "суверенно" трактовать и свои нарушения, и свою ответственность. Основные положения проекта КМП заключаются в следующем. 1. Каждое международно-противоправное деяние государства влечет за собой международную ответственность этого государства (ст. 1) <4>. -------------------------------- <4> Здесь и далее приводятся тексты Резолюции по публикации в журнале "Международный коммерческий арбитраж" (2007. N 3. С. 32 - 52)). При этом в журнале указывается, что данный текст был опубликован на русском языке на сайте ООН.

Ключевыми являются слова "международно-противоправное деяние", т. е. речь не идет о частноправовых действиях. Это уточняется далее в ст. 2: "международно-противоправное деяние государства имеет место, когда какое-либо поведение, состоящее в действии или бездействии: (a) присваивается государству по международному праву и (b) представляет собой нарушение международно-правового обязательства этого государства". В ст. 4 вновь указывается, что "поведение любого органа государства рассматривается как деяние данного государства по международному праву, независимо от того, осуществляет ли этот орган законодательные, исполнительные, судебные или любые иные функции". Здесь неслучайно не упоминаются частноправовые действия коммерческого характера, речь идет исключительно о любых суверенных, публичных, властных функциях. Факт же нарушения обязательства при этом может, очевидно, определяться любой международно-правовой нормой в смысле ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН (а также ст. ст. 3, 12, 13 проекта КМП), "если на момент соответствующего действия или бездействия указанная норма уже вступила в силу применительно к затронутому государству" <5>. -------------------------------- <5> Шредер М. Указ. соч. С. 738, 740.

2. Международно-противоправное деяние влечет за собой международную ответственность государства, порождающую юридические последствия (ст. 28 проекта КМП). Речь не идет о вреде, причиненном невыполнением частноправовых обязательств государства. 3. "Обязательства ответственного государства, установленные в настоящей части (т. е. "Содержание международной ответственности государств", см. об этом выше. - Г. В.), могут быть обязательствами в отношении другого государства, в отношении нескольких государств или международного сообщества в целом <...>. Настоящая часть не затрагивает любого права, возникающего из международной ответственности государства, которое может непосредственно приобретаться любым лицом или образованием, иным, чем государство" (ст. 33). Таким образом, данные правила, как прямо следует из их текста, ориентированы на установление ответственности государств за нарушение ими международно-правовых обязательств (ст. 1). При этом ст. 33 проекта КМП четко очерчивает круг субъектов, в отношении которых могут возникать обязательства государства, несущего ответственность за свои международно-противоправные деяния. В этот круг не входят любые субъекты внутреннего права государств и даже такие субъекты международного права, как межгосударственные организации. Между тем некоторые комментаторы трактуют ст. 1 проекта КМП так, что статья якобы "покрывает все международные обязательства государства, включая принадлежащие не только иным государствам, но и другим (очевидно, лицам. - Г. В.). Таким образом, ответственность государства распространяется на нарушение прав человека и прочие нарушения международного права, когда бенефициаром нарушенного обязательства является не государство, но индивид или юридическое лицо" <6>. -------------------------------- <6> См.: State Responsibility and Investment Arbitration // Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Hantington, New York, USA. 2006. P. 265. При этом Кай Хобер приведенный выше текст излагает со ссылкой на работу: Crawford. The International Law Commission's Articles on State Responsibility. Introduction, Text, Commentaries. 2002. P. 76, 192 - 193.

Стоит в связи с этим заметить, что неверно смешивать предмет ответственности (ratione materiae (ст. 1)) с кругом субъектов права - возможных бенефициаров возмещения этой ответственности (ratione personae). Бенефициары четко прописаны в ст. 33 проекта КМП, которая явственно выводит "любых лиц или образований, иных, чем государство" из-под действия данных норм. При этом не исключается возможная ответственность государства по иным, нежели предусмотренные в проекте КМП, основаниям. Профессор Н. Н. Вознесенская утверждает, что, когда дело идет о разрешении спора между государством и частным иностранным инвестором с применением Вашингтонской конвенции 1965 г. <7> (ст. 42 которой предусматривает возможность применять, в частности, "те нормы международного права, которые могут быть применимы"), нет оснований для применения проекта КМП <8>. Обосновать это можно тем, что данные правила ориентированы исключительно на применение к межгосударственным правоотношениям. -------------------------------- <7> О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами других государств. <8> См.: Вознесенская Н. Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. М., 2011.

II. Ответственность государств, связанная с их внешнеэкономической коммерческой деятельностью

Внешнеэкономическая деятельность государства прежде всего, естественно, может иметь функционально публично-правовой характер, когда государство, выступая стороной международных соглашений или участвуя в работе международных организаций, осуществляет свои суверенные функции защиты либо продвижения своих экономических интересов в сфере международного сотрудничества. Эти тенденции особо наглядно в течение столетий проявлялись и отражались юридически в международных двусторонних торговых договорах. Ныне же они широко воплощаются в многосторонней системе соглашений по самым разнообразным предметам торгово-экономического сотрудничества в рамках ВТО. В этой системе эффективно действует и специальная система урегулирования споров, включая решение практических проблем ответственности государств <9>. -------------------------------- <9> Подробнее об этом см.: Трунк-Федорова М. П. Разрешение споров в рамках Всемирной торговой организации. СПб., 2005.

В то же время современное государство во все большей мере непосредственно участвует в качестве хозяйствующего субъекта в предпринимательской деятельности на частноправовой коммерческой основе, вступая в сделки, в том числе и с иностранными частными коммерческими предприятиями и лицами. В такой ситуации государство, часто именуемое "торгующим", заключает коммерческие сделки обычно через свои органы либо предприятия, полностью или частично контролируемые государством. При этом государство теряет отдельные присущие ему юрисдикционные и тому подобные иммунитеты <10>. -------------------------------- <10> Подробнее об этом см.: Вельяминов Г. М. Международно-правовой государственный иммунитет // Государство и право. 2011. N 12.

Если государство вступает в частноправовые обязательственные отношения, то, нарушая эти отношения, оно несет и частноправовую ответственность на основе либо своего собственного внутригосударственного права, либо определенного применимого иностранного права. Из сказанного выше следует, что нормы проекта КМП о межгосударственной ответственности никоим образом не применимы к частноправовой или иной ответственности государства перед другими, кроме государств, лицами и образованиями. Определяющей при этом является четко выражаемая в проекте КМП парадигма: международно-правовая межгосударственная ответственность лежит в совершенно иной плоскости, нежели частноправовая или иная (политическая, моральная и т. п.) ответственность государства перед другими субъектами права. Казалось бы, правовые свойства и роль государства достаточно изучены, однако наглядны и тенденции в современной международной политике, направленные на то, чтобы расшатать суверенную основу и специфику государства. Транснациональные корпорации уже не удовлетворяются обеспечением своих торгово-экономических интересов через посредство государств, а стремятся во все большей мере действовать напрямую и примеряют к себе статус субъектов международного права. Отсюда, в частности, и широко бытующие доктринальные концепции полного кризиса международного права или становления взамен международного права некоего глобального объединенного международно-национального, в том числе транснационального, права; выдвижение своего рода субститутов подлинному праву в виде так называемого мягкого права, субправа, lex mercatoria, самодостаточного договора (self contained contract) вне всякого иного права; утверждение статуса индивида в качестве "парамаунт-субъекта" любого - как национального, так и международного - права; включение в международное частное право норм, в какой-либо мере имеющих "иностранный элемент" и, соответственно, выводящих некую якобы дуалистичность (sic!) международного права. Сюда же относятся доктрины крушения и анахронизма понятий суверенитета. Доктрины эти могут, разумеется, позиционироваться в качестве чисто академических, как бы новационных научных изысканий. Однако ответ на вечный вопрос cui prodest, в чьих интересах, кому выгодна исповедуемая "модернизация" международного права, однозначен: выгода объективно исключительно на стороне большого транснационального финансового капитала, бесконтрольные, спекулятивные операции которого и служат важнейшим фактором современного трансграничного экономического кризиса. Доктринальные "диверсии" против устоев классического международного права - это еще полбеды. Во второй половине XX в. появляются на свет многочисленные международные договоры, в которых на передний план выдвигаются приоритеты крупного капитала, ориентированного на инвестирование в страны, в основном развивающиеся, заинтересованные в притоке зарубежных средств. Это прежде всего получившие огромное распространение двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ), иначе - двусторонние инвестиционные договоры (далее - ДИД или BIT от англ. bilateral investment treaty). Их насчитывается в мире уже около трех тысяч. Это также многосторонние инвестиционно ориентированные соглашения: Договор к Энергетической хартии и Соглашение о Североамериканской свободной торговле (НАФТА). Этими соглашениями, и в первую очередь ДИД, определяется сегодня в мире правовой режим международных прямых инвестиций, представляющих собой наиболее внушительные финансовые трансакции с участием так называемых торгующих государств. На основе этих договоров инвесторы пытаются всячески обеспечить ответственность суверенных государств по коммерческим инвестиционным сделкам (state contracts). Особенностью же ДИД является не всегда легко дифференцируемое переплетение суверенных и коммерческих составляющих. Именно на непростых правовых особенностях ДИД и сосредоточим далее свое внимание.

1. Значение и смысл ДИД

По своей политико-экономической сути инвестиционные соглашения представляют собой типичную правовую форму управления процессом глобализации в рамках неолиберальной модели, используемой крупным бизнесом в основном развитых стран под знаменем свободы конкуренции <11>. Ее Величество Свободная Конкуренция (парадигма, на которой строятся не только ДИД, но и вся система ВТО) - действительно великая сила экономического развития, но лишь при условии что она не подменяется, о чем, увы, свидетельствует суровая правда жизни, фикцией в виде обычного сговора двух-трех монополий, якобы конкурирующих между собой, а фактически мирно поделивших рынок и близко не подпускающих к нему никого <12>. -------------------------------- <11> Об управляемой неолиберальной глобализации см.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. М., 2004. С. 7 - 34, 355 - 364; Он же: Глобализация и Россия // Россия в глобальной политике. 2006. N 3. Май - июль. Т. 4. С. 88 - 105. <12> См.: Хомски Н. Прибыль на людях. Неолиберализм и мировой порядок. М., 2002. С. 9.

Доминантная идеологема ДИД элементарно проста: инвестиции - не благотворительность, а бизнес. И бизнес этот требует обеспечения для главных инвесторов - крупных транснациональных корпораций наиболее благоприятного и прибыльного делового климата в государствах - импортерах капитала, в том числе посредством подключения к этой задаче как государств (обычно развивающиеся страны), на которых возлагается принятие внутринациональных мер по защите иностранных инвестиций, так и государств-экспортеров (обычно развитые страны), занимающихся, можно сказать, опекой капиталов своих инвестирующих за рубежом предприятий, в том числе защитой от некоммерческих (политических) рисков: национализации, индигинации, народных волнений и т. п. Выдвигаемые причины необходимости особой защиты от этих рисков выглядят достаточно убедительными: требуются особенные международно-правовые гарантии со стороны принимающих капитал, не всегда политически и экономически стабильных государств. В качестве таких гарантий в ДИД обычно включаются специальные оговорки, в том числе гарантии "справедливого и равного режима"; защиты и безопасности (protection and security clause); предохранения права (обеспечение превалирования над условиями данного ДИД любого более благоприятного режима, вытекающего из других применимых международных соглашений или из национального законодательства); стабилизационная ("дедушкина") оговорка; условия о соотношении инвестиционных соглашений с проведением экспроприационных (национализация и т. п.) и индигинационных (передача определенного имущества в собственность национальным компаниям) мер; условия свободы валютных переводов доходов; гарантии компенсаций за внутренние беспорядки; запрет performance requirements (приоритета национальным компаниям при исполнении инвестиционных контрактов) <13>; условия использования труда мигрантов; последствия нарушения указанных в ДИД процедур рассмотрения "диагональных" инвестиционных споров; суброгационная оговорка (в случае выплаты страховщиком инвестору возмещения за некоммерческие (политические) риски страховщик имеет право передать в порядке регресса требование о возмещении государству инвестора или государственному страховому агентству, которое, в свою очередь, обращается за возмещением к государству, где имел место страховой случай); зонтичная оговорка (umbrella clause) и т. д. <14>. Последняя оговорка, пожалуй, наиболее юридически коварна, поскольку используется при попытках превращения частноправовой ответственности принимающего государства перед иностранным инвестором в международно-правовую, о чем подробнее ниже. -------------------------------- <13> В этом же направлении работает и такой международно-правовой инструмент, как Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (TRIMS) в рамках системы ВТО, фактически запрещающий странам - импортерам инвестиций вводить какие-либо условия поощрения собственной экономики в интересах развития (performance requirements. См. об этом: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. С. 379 - 381; Он же: Agreement on Trade-Related Investment Measures // Rechtslage von Auslandinvestitionen in Transformationsstaten. Berlin, 2006. S. 179 - 184. <14> Больше о содержании ДИД, иначе СПЗИ, см.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. С. 364 - 373.

Формально условия таких договоров обычно строго равнозначны для обоих договаривающихся государств. В действительности же ДИД обычно представляет собой соглашение между государством - экспортером капитала, с одной стороны, а с другой стороны, государством - импортером капитала. Все содержание ДИД, и это не секрет, - защита интересов государства-экспортера (по сути, располагающих его капиталами предприятий-инвесторов). На стороне этого государства и все права на защиту инвестиций. На стороне же государства-импортера - обязанности по обеспечению этой защиты, гарантии сохранности инвестиций. ДИД можно, не сильно погрешив грубостью сравнения против истины, уподобить соглашению овец с волками. Напрашивается простая мысль: если на принимающее государство возлагается международно-правовая ответственность за обеспечение благоприятных условий для иностранных инвесторов, почему бы не возложить встречную ответственность на государство-инвестора за возможный экологический вред, нанесенный его деятельностью, за нарушение им прав человека и социальных условий работников на предприятиях <15> и т. п.? -------------------------------- <15> В России, между прочим, имели место забастовки как раз больше на предприятиях иностранных инвесторов. А на Сахалине такими предприятиями был причинен огромный экологический вред.

Кому выгодны ДИД? Наверное, тому, кто заранее разрабатывает модельные, типовые их формы. Это Великобритания, Германия, Соединенные Штаты, Франция, Австрия, Канада, Нидерланды и т. д. Модельные инвестиционные соглашения предлагаются на, возможно, безальтернативной основе (по аналогии с договорами присоединения в гражданском праве) странам - потенциальным импортерам инвестиций. Невооруженным глазом видна неравноправная, невзаимовыгодная суть ДИД. По существу, эти соглашения, если подходить к ним с цивилистических позиций, могут квалифицироваться даже как кабальные сделки. Не отвечают ДИД в этом смысле и общепризнанным международно-правовым принципам равноправия, взаимной выгоды и сотрудничества. И это, полагаем, создает основания требовать признания недействительными многих ДИД ab initio. Вот некоторая статистика, иллюстрирующая, кто на практике отвечает по нарушениям "диагональных" инвестиционных контрактов. Оказывается, исключительно принимающие инвестиции государства. По статистике из 77 дел, рассмотренных со ссылками на ДИД в 2003 - 2007 гг. в Международном центре для урегулирования инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, далее - ICSID), по 65 делам ответчиками были те или иные развивающиеся страны (в том числе по 27(!) делам Аргентина, очевидно, в связи с национальным экономическим кризисом, еще по 12 делам - страны Восточной Европы или государства - бывшие республики СССР) <16>. -------------------------------- <16> См.: Happ R., Rubins N. Digest of ICSID Awards and Decisions. 2003 - 2007. Oxford, US, 2009, P. 13 - 17, 19 - 24.

В чем же глобальный экономический эффект применения ДИД? Это, по сути, поддержание и рост экономического разрыва между государствами, хотя инвестиции по идее должны были бы работать на его сокращение.

* * *

31 августа 2010 г. появилось Открытое заявление о международном инвестиционном режиме. В нем ярко характеризуется сложившаяся ситуация в сфере транснациональных перемещений прямых капиталовложений. Документ представляет собой своего рода итог дискуссий, проводившихся на юридическом факультете Йоркского университета (Торонто, Канада), а также семинаров в Международном институте социологии права (Онати, Испания). Заявление подписано 37 ведущими специалистами - профессорами, исследователями права, политологии, социологии, экологии и экономики из Австралии, Великобритании, Германии, Индии, Канады, Сингапура, США, Финляндии и других стран <17>. -------------------------------- <17> Контактные адреса координаторов акции для получения дополнительной информации, обсуждения и поддержки: prof. Gas van Harten (gvanharten@osgoode. yorku. ca) and prof. David Schneidermann (david. schneidermann@ utoronto. ca).

В заявлении, в частности, констатируется, что решения международных арбитражей зачастую принимаются на основе чрезмерно либеральной интерпретации положений межгосударственных инвестиционных соглашений (т. е. ДИД). Такая интерпретация служит установлению приоритета защиты собственности и экономических интересов транснациональных корпораций над правом государственного управления и правом самоопределения наций. Эта ориентированная на инвесторов интерпретация иллюстрирует существенный сдвиг в балансе между защитой инвестиций и публичными государственными интересами в международном праве. Международный инвестиционный арбитраж в его нынешнем виде не является справедливым, независимым и сбалансированным методом разрешения инвестиционных споров и, следовательно, не должен использоваться для этих целей. Государства обладают основополагающим правом управления в интересах общества, это право не должно быть подчинено интересам инвесторов. В заявлении рекомендуется государствам "проанализировать заключенные ими инвестиционные соглашения с целью решения вопроса о выходе из них или перезаключения" <18>. -------------------------------- <18> Это, кстати, и сделано было Россией в отношении Договора к Энергетической хартии. Но, увы, не встретило понимания западных государств - экспортеров капитала. "Что написано пером - не вырубишь топором"...

Цель заявления - "донести озабоченность, выраженную в нем, до органов, ответственных за принятие решений в инвестиционной сфере, и до общественности в широком смысле". Думается, в документе как нигде наглядно представлен вопиющий договорно узаконенный перекос в международной инвестиционной политике в пользу интересов ТНК и государств их базирования в ущерб развитию экономики государств - импортеров инвестиций <19>. -------------------------------- <19> Внушительная библиография научных трудов с критикой существующей системы международного регулирования транснациональных инвестиций приводится в работах Pham T. T., Mann H., Moltke K. von. A Southern Agenda on Investment? Promoting Development with Balanced Rights and Obligations for Investors, Host States and Home States // IISD paper. 2005; Sormarajah M. A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration // K. P. Sanvant, M. Chiswick-Patterson (eds.). Appeals Mechanisn in International Investment Disputes. OUR, 2008. P. 39, и многих других авторов. См.: Pham T. T. International Investment Treaties and Arbitration as Imbalanced Instruments: A Ke-visit // International Arbitration law Review. Issue 3. 2010. P. 84, 85 (подстрочные примечания 1 - 6)).

2. Зонтичные оговорки в ДИД

Почему из всех условий, составляющих в совокупности содержание ДИД, мы выделили зонтичные оговорки? Потому что именно они служат троянским конем - юридически неосновательно используются для разрушения основ классического разделения публичного и частного, внутригосударственного и международного права, а также и для узкоприкладных попыток трансформации частноправовых обязанностей государств в международно-правовые. По сути, зонтичные оговорки идентичны, хотя формулировки их в конкретных ДИД несколько различаются, и именно этим различиям арбитры (например, в ICSID) при рассмотрении споров склонны в ущерб духу документа придавать решающее значение. Приведем в порядке иллюстрации несколько примеров зонтичных оговорок <20>. -------------------------------- <20> Приводятся тексты оговорок в основном в переводе с англ. яз., в частности по: Happ R., Rubins N. Op. cit.

"Каждая сторона должна в любое время обеспечивать соблюдение обязательств, которые были даны в отношении собственности физических и юридических лиц любой другой стороны" (Проект Конвенции ОЭСР о защите иностранной собственности, 1967 г.). "Каждая из Договаривающихся сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она возьмет на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся стороны" (ДИД РФ - Дания, 1993 г.). "Каждая Договаривающаяся сторона должна соблюдать любые обязательства, которые она приняла в отношении инвестиций на ее территории от инвесторов другой Договаривающейся стороны" (ДИД Белоруссия - Республика Корея, 1997 г.). "Каждая Договаривающаяся сторона должна соблюдать любое обязательство, в которое она вступила, в отношении определенных инвестиций со стороны инвесторов другой Договаривающейся стороны" (Австрийский модельный ДИД). "Каждое договаривающееся государство будет выполнять любые иные обязательства, в которые оно может вступить в отношении инвестиций на его территории инвесторами другого договаривающегося государства" (Германский модельный ДИД, 2008 г.). Одна из наиболее расширительных (в интересах инвесторов) зонтичных оговорок содержится в ст. 10 (1) Договора к Энергетической хартии: "Каждая Договаривающаяся сторона будет соблюдать любые обязательства, в которые она вступила с инвестором или инвестицией инвестора любой другой Договаривающейся стороны". Комментируя эту статью, Кристер Седерлунд пишет, что под термином "инвестиция" понимается, к примеру, местная национальная компания, полностью находящаяся во владении иностранного инвестора <21>. -------------------------------- <21> См.: Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Hantington, New York, 2006. P. 251.

Смысл и правовая сущность зонтичной оговорки являются предметом живого научного интереса <22>. Толкование смысла зонтичных оговорок с учетом, в частности, различия их формулировок неоднозначно. Своего рода классическим примером служат два дела, рассматривавшихся в ICSID по искам одного и того же швейцарского инвестора SGS: одно дело против Пакистана (2003 г.), а другое - против Филиппин (2004 г.). -------------------------------- <22> Ibid. Кристер Седерлунд указывает, что разработкой этой проблемы занимались, в частности, Anthony C. Sinclair, Christoph Schreuer, Thomas W. Walde.

Зонтичная оговорка в ДИД Швейцария - Пакистан гласит: "Каждая Договаривающаяся сторона постоянно гарантирует соблюдение обязательств, в которые она вступила, в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся стороны". Трибунал ICSID отверг утверждение истца о том, что зонтичная оговорка трансформирует частноправовые требования в международно-договорные, и признал, что она понимается как "предполагаемая утвердительная обязанность задействовать имплементационные правила и регулирования, необходимые или надлежащие для того, чтобы сделать эффективным контрактное или законное действие в пользу инвесторов другой Договаривающейся стороны, которые в ином случае были бы мертвой буквой" <23>. -------------------------------- <23> См.: Happ R., Rubins N. Op. cit. P. 361.

В деле же "SGS против Филиппин" Трибунал ICSID, использовав зонтичную оговорку в ДИД Швейцария - Филиппины ("Каждая Договаривающаяся сторона будет соблюдать любые обязательства, которые она приняла в отношении определенных (specific) инвестиций на своей территории инвесторов другой Договаривающейся стороны"), решил, что "в свете обстоятельств нарушение контракта может составить нарушение зонтичной оговорки" <24>. В этом же решении Трибунал ICSID дал и свое толкование, хотя и по конкретной зонтичной оговорке, но достаточно принципиальное: "Она (оговорка) не превращает необязывающие внутринациональные обещания (blandishments) в обязывающие международные обязательства. Она не превращает вопросы контрактного права в вопросы международно-договорного права. В частности, она не меняет надлежащее право CISS Agreement (контракт между инвестором и Филиппинами. - Г. В.) из права Филиппин в международное право. Статья X(2) (зонтичная оговорка в ДИД Швейцария - Филиппины. - Г. В.) адресована не к составу (scope) обязательств, заключенных в отношении конкретных инвестиций, но к исполнению этих обязательств, когда они удостоверены" <25>. В этом толковании Трибунал, начав с того, что справедливо, на наш взгляд, не признал превращение частноправовых отношений в международно-правовые, закончил тем, что не очень логично признал применимость зонтичной оговорки к исполнению частноправового обязательства, если его нарушение установлено (надо понимать, компетентным судом согласно инвестиционному частноправовому контракту). Как решается при этом вопрос исполнения? Идет ли речь об исполнении решения по частноправовому контракту или решения (какой инстанции?) по международно-правовому обязательству, происходящему из зонтичной оговорки? В последнем случае ICSID неправомочен рассматривать межгосударственные споры и его логика неясна. -------------------------------- <24> Ibid. <25> Ibid. P. 67.

Хотя по духу обе вышеприведенные зонтичные оговорки по ДИД Швейцария - Пакистан и по ДИД Швейцария - Филиппины, казалось бы, аналогичны, но разный состав арбитров ICSID, опираясь на разные по букве формулировки, пришел к различным оценкам смысла данных оговорок. При этом решение на основе ДИД Швейцария - Пакистан рассматривается комментаторами как более узкое толкование оговорки, а решение по ДИД Швейцария - Филиппины - как расширенное. В конечном же итоге выводы таковы, что смысл зонтичной оговорки (об этом по меньшей мере свидетельствует практика ICSID)"всегда зависит от ее формулировки" <26>. Но, как видим, толкования не всегда убедительны. -------------------------------- <26> Happ R., Rubins N. Op. cit. P. 362.

Кристер Седерлунд считает, что "включение любого выражения pacta sund servanda (или "соблюдение обязательств" и т. п.) имеет единственную цель - подвести контрактные обязательства под зонтик условий инвестиционного соглашения о разрешении споров. Трудно увидеть иные цели зонтичной оговорки; поскольку государства связаны своими обязательствами безотносительно к программным декларациям инвестиционных соглашений на этот счет" <27>. -------------------------------- <27> См.: Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. P. 251.

Действительно, нельзя не согласиться к Кристером Седерлундом в его толковании зонтичных оговорок в части содержащихся в них обязательств соблюдения и без того присущего любому договору/контракту принципа pacta sunt servanda. В частности, и попадающие иногда в ДИД (например, ДИД Швейцария - Пакистан) условия "гарантирования" соблюдения инвестиционных контрактов - не более чем упомянутая универсальная парадигма общей защиты иностранных инвестиций. Но это вовсе не какая-то гарантия в смысле страхования или возможных внутригосударственных законодательных гарантий иностранных инвестиций и т. п. <28>. Кстати, страхование коммерческих и политических рисков само по себе широко применяется при инвестировании <29>. -------------------------------- <28> См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 239 - 265. <29> См.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. С. 373 - 379.

Совершенно наглядно и очевидно, что ни из одной известной зонтичной оговорки эксплицитно или имплицитно не вытекает каких-либо межгосударственных обязательств по подведению под "зонтик" таких обязательств, также частноправовых обязательств из инвестиционных контрактов, иначе говоря, трансформация этих обязательств в международно-правовые не подразумевается. Думается, совершенно прав проф. Сурья Субеди, который пишет, что государства вправе самостоятельно принять решение о включении в ДИД положения о том, что все нарушения государственного ("диагонального") контракта будут рассматриваться в качестве нарушения ДИД, но до этого арбитражным трибуналам не следует делать таких выводов <30>. -------------------------------- <30> См.: Subedi S. P. International Investment Law. Reconciling Policyand Principle // Oxford and Portland, Oregon. Hart Publishing, 2008. P. 107 / Цит. по: Юхно А. С. "Зонтичные" оговорки в практике международных арбитражных трибуналов: последние тенденции // Международное публичное и частное право. 2010. N 5. С. 5, 9.

Понимание зонтичной говорки в ее субъектном аспекте (ratione personae) является решающим для определения ее правового значения. Дело в том, что в отсутствие этой оговорки нарушение принимающим государством своих обязательств по "диагональному" инвестиционному контракту с иностранным инвестором не дает государству этого инвестора никаких правовых оснований вообще вмешиваться, выступать перед принимающим государством в качестве защитника потерпевшего инвестора, ибо к инвестиционному частноправовому контракту между принимающим государством и иностранным инвестором полностью применим общий принцип права: res inter alias acta alteri nocere non debet (сделка между другими лицами не создает обязанностей для неучастников) или, иначе, pacta non obligant nisigentes inter quas inita (договоры не обязывают никого, кроме участников). С другой стороны, и соответствующий межгосударственный ДИД для частного инвестора также есть res inter alias acta и также он представляет собой для инвестора pacta tertiis (договор между третьими лицами), даже если и рассматривать частного инвестора бенефициаром данного ДИД. Можно возразить, что коль скоро нормы международного соглашения включаются в правовую систему государств, участвующих в данном соглашении, эти нормы могут становиться конституционно действенными в конкретной системе (как, например, в России согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Но, во-первых, эта действенность отнюдь не столь же автоматична в других странах (например, в США). Во-вторых, действие этих норм распространяется, естественно, не на всех субъектов данной системы. Так, если норма явно применима только к государству как субъекту международного права (что и имеет место в зонтичных оговорках), она неприменима к иным субъектам права, даже если они могут быть фактически бенефициарами тех или иных условий международных договоров, в которых сами непосредственно не участвуют. Смысл зонтичной оговорки в том, что она дает государству инвестора право выступать, но сугубо в международно-правовом публичном статусе, в качестве защитника интересов своего инвестора, потерпевшего от нарушения принимающим государством контрактных обязательств. Ни зонтичная оговорка, ни иные обычные условия ДИД не наделяют, однако, государство инвестора правами некоего гаранта и куратора выполнения принимающим инвестиции государством его инвестиционных контрактов с инвесторами из государства-партнера. Поэтому возможность государства выступить в силу зонтичной оговорки защитником своего инвестора обоснована должна быть, во-первых, фактом признания нарушения компетентным судебно-арбитражным учреждением и, во-вторых, обоснованием государством инвестора причинно-следственной связи между нарушением контракта и несоблюдением международно-правовых обязательств, вытекающих из соответствующего ДИД. Особенностью зонтичных оговорок (часто не замечаемой их толкователями) является то, что имеется в виду один и тот же казус: нарушение принимающим государством инвестиционного контракта с иностранным инвестором может дать старт для разбирательства двух юридически различных споров: частноправового - между принимающим государством и инвестором и (последовательно) международно-правового - между участниками соответствующего ДИД. И эти два разбирательства строго юридически несовместны во времени (ratione tempore) и в пространстве, подпадая под различные формы урегулирования споров, в различных инстанциях правосудия (ratio decidendi), а также и по применимому праву (ratio legis), частному или международному публичному. Частноправовой спор по инвестиционному контракту может разбираться в арбитраже, компетентном рассматривать коммерческие споры (в том числе, возможно, в ICSID), на основе применимого национального права (субсидиарно и международного права, применимого к соответствующим коммерческим спорам, но при этом не с использованием проекта КМП). Разбирательство же международно-правового спора, основывающееся на условиях соответствующего ДИД, подпадает юрисдикционно под процедуру разбирательства международно-правовых споров как согласованную в соответствующем ДИД, так, вероятно, и иную, принятую в международном праве: от дипломатических переговоров и согласительных процедур до международных судов, причем на основе международного права, в том числе с возможным использованием проекта КМП. Понимание зонтичной оговорки в ее предметном аспекте (ratione materiae) связано в значительной степени с попытками толковать ее как создающую правовую возможность для трансформации частноправовой ответственности принимающего инвестиции государства, нарушившего свой контракт с иностранным инвестором, в международно-правовую ответственность. К примеру, зонтичная оговорка в ДИД Германия - Пакистан ("Каждая Сторона должна соблюдать любое обязательство, которое она на себя приняла в отношении инвестиций граждан и компаний другой Стороны") неправомерно толкуется в комментариях <31> в качестве трансформирующей принятую в отношении частного инвестора ответственность из внутригосударственной в международную. -------------------------------- <31> См.: Wang J. Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of Contract, Treaty Violations, and the Divide between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes // George Mason Law Review. 2006. Vol. 14. P. 149, 150 / Цит. по: Юхно А. С. Указ. соч. С. 4, 8.

А. С. Юхно предлагает свое понимание этого вопроса: "Зонтичная оговорка позволяет заинтересованной стороне (ДИД или контракта? - Г. В.) поднимать спорный вопрос отдельного инвестиционного контракта с государством на уровне инвестиционного соглашения и передавать такой спор в инвестиционный арбитраж" <32>. -------------------------------- <32> Юхно А. С. Указ. соч. С. 4.

Если под "заинтересованной стороной" понимается сторона ДИД, тогда с этим можно согласиться, но только если при этом речь идет не вообще о "спорном вопросе", а о доказанном уже нарушении контракта. Неясно, однако, из работы А. С. Юхно, в какой "инвестиционный арбитраж" передается спор. Если имеется в виду ICSID (другого специализированного инвестиционного арбитража как будто бы не наблюдается), то такая передача представляется неправильной, ибо он некомпетентен решать межгосударственные споры. Непонятно и почему А. С. Юхно считает, что главная цель зонтичной оговорки - "предоставить возможность стороне (очевидно, стороне ДИД. - Г. В.) обратиться к инвестиционному арбитражному разбирательству для обеспечения выполнения другой стороной обязательства, регулируемого правом, которое определено сторонами" <33>. Представляется, во-первых, что указанная возможность обращения сторон ДИД к инвестиционному арбитражному разбирательству вообще может предусматриваться специальными условиями ДИД о порядке рассмотрения споров между сторонами, а не зонтичными оговорками. Во-вторых, "право, которое определено сторонами" - это, очевидно, право, определенное сторонами контракта между принимающим государством и инвестором. Но это право никак не применимо к разбирательству международно-правового спора между сторонами ДИД. Хотя межгосударственный спор может быть инициирован по факту невыполнения контракта, но не на основе права, применимого к этому контракту, а на основе международного права. -------------------------------- <33> Юхно А. С. Указ. соч. С. 8.

На практике, к сожалению, арбитры ICSID склонны, базируясь в основном на букве отдельных зонтичных оговорок, строить свои решения, по сути, противоправно, вступая в рассмотрение межгосударственных правоотношений (!) и приходя к неверному заключению, что "нарушение контракта может составлять нарушение зонтичной оговорки" <34>. -------------------------------- <34> Happ R., Rubins N. Op. cit. P. 361. В этой же работе вместе с тем отмечается разнообразие подходов к проблеме "трансформации" и содержится отсылка к статье K. HobSr (State Responsibility and Arbitration // Oxford Handbook of International Investment Law / Muchlinski, Ortino and Schreuer, eds. New York, 2008. P. 549, 575 - 582)).

Суверенность государственных функций, которые могут вменяться государству как нарушение им обязательств согласно зонтичным оговоркам, представляется непреложной этатистской презумпцией. Зонтичная оговорка - лишь одна из обычно содержащихся в ДИД традиционных оговорок, и ее следует толковать не как некое изолированное обязательство, но как одно в ряду других взаимоувязываемых международно-правовых условий. Такой подход наблюдается в основном в практике ICSID, а именно: под нарушение зонтичной оговорки могут подпадать только нарушения, допущенные государством в ходе осуществления его суверенных функций. Резонными, в принципе, являются заключения некоторых арбитражных трибуналов ICSID о том, что "не все контрактные нарушения конституируют нарушение (правильнее было бы сказать не "нарушение", а "применимость". - Г. В.) зонтичной оговорки, но только нарушения, сделанные при осуществлении суверенных полномочий" <35>. На наш взгляд, во-первых, это полномочия, оговоренные в соответствующем ДИД, а во-вторых, речь может идти именно о полномочиях и в тех случаях, когда в тексте зонтичной оговорки говорится о так называемых любых (всех) обязательствах. Грубым нарушением подлинного духа и смысла ДИД и зонтичной оговорки, а также смешением частноправовых и публично-правовых обязательственных отношений представляется решение ICSID по делу Siemens AG v. Argentina (2007 г.), в котором Трибунал интерпретировал зонтичную оговорку в ДИД Германия - Аргентина, "покрывающую нарушение всех относящихся к инвестиции обязательств (включая содержащиеся в контракте) как нарушение международного соглашения" <36>. -------------------------------- <35> См.: Happ R., Rubins N. Op. cit. P. 363. <36> Ibid. P. 240, 363.

Коль скоро в международно-правовом договоре, в том числе ДИД, прямо не прописана возможность образования непосредственно между договаривающимися сторонами каких-либо "несуверенных" отношений, действует этатистская презумпция именно публичного, суверенного государственно-образующего свойства международно-правовых обязательственных межгосударственных отношений. Если происходит спор о международно-правовой ответственности, основывающейся на конкретном ДИД, она ограничивается ответственностью, прописанной в этом соглашении, и в ракурсе ratione materiae не может базироваться на любой другой, в том числе специальной, ответственности прямо или по аналогии, например на нормах, относящихся к ответственности за вред, причиняемый экологии Мирового океана, или за ущерб, нанесенный космическими объектами. С другой стороны, нормы общего международного права, в том числе отраженные в проекте КМП, очевидно, применимы, но с соблюдением принципа lex specialis derogat lex generalis.

* * *

Итак, зонтичная оговорка - одна из норм международных двусторонних инвестиционных соглашений; норма, предоставляющая одной из сторон данного ДИД (государству А), право выступить перед другой стороной (государством Б) с международно-правовой претензией о нарушении последней ее обязательств по соглашению, основываясь в претензии на установленном (в судебно-арбитражном порядке) факте нарушения государством Б его частноправовых обязательств по его инвестиционному контракту с инвестором из государства А, причем нарушения, вызванного неисполнением государством Б тех или иных его обязательств, закрепленных в ДИД, а также, возможно, иных обязательств из применимых норм общего международного права (включая эвентуально проект КМП). Иными словами, принципиальный смысл зонтичной оговорки именно в том, что она предоставляет возможность государству, права инвестора которого по "диагональному" инвестиционному контракту оказались в судебно-арбитражном порядке доказанно нарушенными, обратиться к государству - партнеру по ДИД с претензией о нарушении им его международно-правовых обязательств, несоблюдение которых было причиной неисполнения контракта с инвестором. Но эта претензия не имеет юридической связи с частноправовой ответственностью (возмещением соответствующих убытков и т. д.) по "диагональному" контракту или с исполнением судебно-арбитражного решения по частноправовому спору между инвестором и принимающим государством. Иное толкование зонтичной оговорки (т. е. трансформация частноправового требования потерпевшего инвестора к государству - нарушителю инвестиционного контракта в международно-правовое требование) юридически необоснованно, смешивает ответственность по частноправовому контракту и по международному договору. Нельзя не согласиться с мнением проф. Малькольма Шоу о том, что ситуация, когда ТНК как одни из главных субъектов инвестиционной деятельности, которые не являются субъектами международного права, могут создавать международные обязательства в государстве посредством контракта, не имеет теоретической базы в международном праве и что слишком много говорится о данном предмете на основе слабого теоретического изучения вопроса <37>. -------------------------------- <37> См.: Shaw M. N. International Law. Cambridge University Press. . Р. 433 / Цит. по: Юхно А. С. Указ. соч. С. 4.

3. Международное инвестиционное правосудие

Это правосудие привлекает внимание прежде всего в ракурсе практики ICSID не в последнюю очередь в связи с открытостью процесса в этом учреждении. Поэтому особо наглядны и встречающиеся недостатки, включая недостаток, диктуемый, возможно, естественной, но не похвальной осторожностью арбитров, которая заключается в их стремлении избегать оценок по духу права, а, напротив, найти надежную опору в букве, в прецеденте. Хорошо известно, что ICSID ориентирован на разрешение "диагональных" частноправовых инвестиционных споров государств с иностранными инвесторами. Но вот пример: иск формально малайзийского предприятия "Малайзийские исторические спасатели" (MHS) к своему же государству с ссылкой на Британско-малайзийский ДИД. В деле при этом нет какого-либо объективного доказательства контроля MHS британским подданным, кроме заявления самого истца <38>. Другой пример: иск формально литовской компании Tokios Tokeles к Украине. Из дела же следует, что фактически 99% акций компании-истца принадлежало украинским физическим и юридическим лицам <39>. -------------------------------- <38> См.: Happ R., Rubins N. Op. cit. P. 256, 257. <39> Ibid. P. 273; Алексеев А. Г., Войтович С. А., Грищенко Д. И. и др. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД): некоторые вопросы юрисдикции и арбитражного производства. Киев, 2005. С. 110 - 124, 238 - 247.

Подлинные цели деятельности и компетенция ICSID, таким образом, нарушаются и дискредитируются за ширмами фиктивного, буквального статуса инвесторов. Наибольшее же непонимание и неприятие вызывает практика ICSID по разрешению споров не на основе того или иного применимого национального права, как это обусловлено в преамбуле и в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., а на основе преимущественно арбитражных прецедентов и международных договоров, хотя нормы международного права, которые могут быть применимы, следует понимать в качестве субсидиарного источника. При этом, как уже выше отмечалось, многие нормы международного права применимы не к частноправовым, в том числе инвестиционным контрактным, отношениям, а только к межгосударственным. Зонтичные оговорки, как показано выше, регулируют международно-правовые обязательства, а не частноправовые. Принимающее инвестиции государство не должно в ICSID подпадать под международно-правовую юрисдикцию вообще и под вытекающую из зонтичных оговорок в частности. Ситуация же, когда принимающее государство в частноправовом процессе в ICSID судят по международно-правовым обязательствам из ДИД, представляется в корне неправильной. Нельзя делать суверенное государство заложником решения суда по частноправовому делу на основе международно-правовых, межгосударственных обязательств (из ДИД), причем суда с частноправовой компетенцией. И не являются ли подобные решения ultra vires? Здесь видится именно та теоретическая слабость (на службе ТНК-ориентированной ангажированности), на которую справедливо обращает внимание проф. Малькольм Шоу, о чем упоминалось выше. Самые разные, подчас противоположные толкования смысла зонтичных оговорок по букве соглашения (по своему основному смыслу, в принципе, однозначных) в различных арбитражных решениях ICSID представляют собой, по сути, двойные стандарты, вообще свойственные именно толкованию условий ДИД. Другим подобным примером, кроме зонтичных оговорок, может служить и почти универсальное использование в ДИД заведомо казуистической и лукавой оговорки так называемого справедливого и равного режима, именно для ДИД явно измышленной и в них укоренившейся <40>. -------------------------------- <40> См.: Вельяминов Г. М. Правовое значение "стандарта" справедливого и равного режима // Вестник Дипломатической академии. Международное право. М., 2010. С. 9 - 20.

* * *

В порядке предложения совершенствования процедуры рассмотрения инвестиционных споров можно напомнить о процедуре урегулирования споров в рамках ВТО. Она работает на межгосударственном уровне. Однако практически государство может действовать в рамках этой процедуры, когда соответствующая информация о нарушениях правил ВТО поступает от национальных предпринимателей в национальные правительственные органы, которые таким образом получают фактические основания для заявления о нарушении международных обязательств со стороны некоего государства <41>. В некоторых странах (США, в рамках Евросоюза) предусмотрен даже особый механизм обращения негосударственных образований к своим правительствам с просьбой инициировать спорное дело в рамках ВТО. Но в любом случае такие негосударственные образования, предприятия и лица не могут выступать сторонами в этих спорах <42>. К сожалению, подобного механизма урегулирования межгосударственных споров инвестиционного характера пока не существует. Казалось бы, подходящая структура ICSID неприменима, ибо создана для урегулирования исключительно частноправовых споров "диагонального" характера. -------------------------------- <41> См.: Дюмулен И. И. Всемирная торговая организация. М., 1997. С. 145. <42> См.: Трунк-Федорова М. П. Указ. соч. С. 52.

В межгосударственных спорах, связанных в том числе и с зонтичными оговорками, в арсенале государств остаются все соответствующие международно-правовые средства урегулирования взаимных претензий и споров.

III. Выводы и предложения

1. Ответственность государств по их взаимным международно-правовым обязательствам зиждется сегодня в основном на обычном международном праве либо на специальных, локальных договорах. Принятый в 2001 г. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН проект Комиссии по международному праву в качестве авторитетной, но юридически не обязывающей кодификации обычного международного права применим исключительно к межгосударственной ответственности за противоправные международно-правовые деяния или бездеятельность государств и формально неприменим к любой другой ответственности, к иным субъектам, кроме государств. 2. Ответственность государств перед иными, кроме других государств, институциями и лицами на практике в основном в рамках коммерческой деятельности государств, выступающих в качестве "торгующих", по "диагональным" сделкам (state contracts) базируется прежде всего на контрактах, на соответствующих нормах национальных правовых систем, субсидиарно на конвенционных основаниях, иногда и на обычном праве. При этом что касается юрисдикционных иммунитетов государств в "диагональных" спорах, то применимы в качестве авторитетной кодификации обычного права соответствующие нормы еще не вступившей в силу Конвенции ООН 2004 г. о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. 3. Анализ деятельности Международного центра урегулирования инвестиционных споров свидетельствует о бытующей в нем порочной практике вынесения решений против принимающих инвестиции государств на основе исков частных иностранных инвесторов (в особенности ТНК) с опорой на зонтичные и подобные оговорки в межгосударственных двусторонних инвестиционных договорах, строго юридически из которых не возникает никаких международно-правовых отношений между государствами и частными инвесторами. Но в решениях ICSID делаются попытки вменения им таких правоотношений. В связи с этим представляется категорически противопоказанной ратификация Россией Вашингтонской конвенции 1965 г., на основах которой действует ICSID, поскольку Россия выступает преимущественно в качестве принимающего прямые инвестиции государства. 4. Во внешнеэкономической политике и практике для России целесообразно всячески дистанцироваться (как уже было правильно сделано в отношении многостороннего Договора к Энергетической хартии) от использования ДИД (в их нынешнем качестве) в отношении новых и ранее заключенных соглашений. 5. Впредь до выхода из существующих неравновыгодных ДИД или до их пересмотра (что, естественно, непросто) представляется целесообразным во избежание злоупотреблений в применении зонтичных и иных подобных оговорок, содержащихся в действующих ДИД, добавлять во вновь заключаемые инвестиционные контракты принимающего инвестиции государства (России) с иностранными инвесторами оговорку примерно следующего содержания: "Ответственность сторон по настоящему контракту определяется исключительно исходя из условий этого контракта. Какие-либо условия любых иных договоров или сделок сторон с любыми третьими институциями и лицами не принимаются во внимание". 6. Также необходимо на государственном уровне (МИД, Минэкономразвития) подготовить и принять собственный российский модельный ДИД со сбалансированным набором прав, обязанностей и выгод как для государства-экспортера, так и для государства - импортера инвестиций. Такая модель в любом случае могла бы послужить инструментом при согласовании Россией условий новых ДИД с другими государствами.

Название документа